1. INTRODUÇÃO
Diante do contexto histórico, político e econômico, caracterizado, muitas vezes, por omissões dos Poderes Legislativo e Executivo no cumprimento das suas competências constitucionais, vocacionadas à elaboração e implementação de políticas públicas, o Poder Judiciário, seguindo uma tendência do direito em todo o mundo, tem adotado um modo de agir mais efetivo na concretização de direitos sociais e fundamentais.
A atuação mais incisiva do Poder Judiciário, denominada “ativismo judicial”, embora bem intencionada, merece a devida atenção, tendo em vista a necessidade de manutenção do equilíbrio entre os Poderes constituídos.
Com vistas a justificar a assertiva acima, no presente artigo, será feita uma breve explanação acerca do exemplo constitucional norte-americano, que de uma postura ativista passou à autocontenção judicial.
2. BREVES NOTAS ACERCA DO ATIVISMO JUDICIAL COMO FORMA DE EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS
O reconhecimento dos direitos sociais como direitos judicialmente exigíveis trouxe, como consequência, a transferência, ainda que com diversos temperamentos, de questões que antes eram tidas como exclusivamente definidas como de competência e responsabilidade dos Poderes Executivo e Judiciário.
Inegável, portanto, que a valorização do papel do Poder Judiciário deu ensejo a uma crescente judicialização de matérias que antes não eram tão amplamente discutidas na via judicial.
Nesse contexto, vale asseverar a definição de judicialização trazida pelo Eminente Ministro Luís Roberto Barroso:
Judicialização significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário. Trata-se, como intuitivo, de uma transferência de poder para as instituições judiciais, em detrimento das instâncias políticas tradicionais, que são o Legislativo e o Executivo. Essa expansão da jurisdição e do discurso jurídico constitui uma mudança drástica no modo de se pensar e de se praticar o direito no mundo romano-germânico. Fruto da conjugação de circunstâncias diversas, o fenômeno é mundial, alcançando até mesmo países que tradicionalmente seguiram o modelo inglês – a chamada democracia ao estilo de Westminster –, com soberania parlamentar e ausência de controle de constitucionalidade. Exemplos numerosos e inequívocos de judicialização ilustram a fluidez da fronteira entre política e justiça no mundo contemporâneo, documentando que nem sempre é nítida a linha que divide a criação e a interpretação do direito. Os precedentes podem ser encontrados em países diversos e distantes entre si, como Canadá, Estados Unidos, Israel, Turquia, Hungria e Coreia, dentre muitos outros" (...). (BARROSO, 2008, on line)
Ainda sobre a judicialização das políticas públicas, cumpre trazer as ilações de José Sérgio da Silva Cristóvam, abaixo transcritas:
A extrema rapidez com que se alteram os cenários político e econômico, aliada à crescente complexidade da sociedade contemporânea, tem exigido um profundo redimensionamento do papel do Direito e das instituições jurídicas no corpo social. Aquele modelo jurídico de cunho marcadamente liberal, no mais das vezes indiferente às pressões das massas populares e às lutas pelo direito a ter direitos, vem sendo paulatinamente suplantado por um modelo de Estado de direito inclusivo, que assume obrigações perante os cidadãos e procura dialogar com os anseios dos mais diferentes conjuntos de atores sociais.
Esta é a leitura que se pode fazer da Constituição Federal de 1988, uma carta política que embora taxada de prolixa, reflete os interesses das mais diversas camadas da sociedade brasileira. O expressivo número de direitos fundamentais de cunho liberal e social é um forte indicativo neste sentido. O grande desafio está na sua implementação, sobretudo os direitos sociais, aqueles direitos fundamentais ditos positivos porque exigem a atuação direta e efetiva do Poder Público.
A supremacia da Constituição e o caráter vinculante dos direitosfundamentais são os traços característicos do Estado constitucional, um modelo de Estado de direito pautado pela força normativa dos princípios constitucionais e pela consolidação de um modelo substancial de justiça, conforme pensado pelas teorias pós-positivistas que vem sustentando a consolidação do que se pode referir como o novo constitucionalismo.
A superação do positivismo jurídico exige uma revisão de vários institutos jurídicos e inúmeras teorias que, embora servissem ao modelo liberal de Estado de direito, atualmente não se sustentam no seio do novo constitucionalismo: a teoria liberal da separação de poderes, a própria noção de soberania, o papel do Poder Judiciário no controle da Administração Pública, o controle jurisdicional da discricionariedade e do mérito administrativo, e, o objetivo central deste texto, a justiciabilidade de políticas públicas. (CRISTOVAM, 2005, on line)
A judicialização nasce de fatores de naturezas diversas, sendo certo que a ascensão do Poder Judiciário é apenas um deles. O multicitado Ministro Luis Barroso elucida as principais causas para o fenômeno, senão veja-se:
A primeira grande causa da judicialização foi a redemocratização do país, que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988. Nas últimas décadas, com a recuperação das garantias da magistratura, o Judiciário deixou de ser um departamento técnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder político, capaz de fazer valer a Constituição e as leis, inclusive em confronto com os outros Poderes. No Supremo Tribunal Federal, uma geração de novos Ministros já não deve seu título de investidura ao regime militar. Por outro lado, o ambiente democrático reavivou a cidadania, dando maior nível de informação e de consciência de direitos a amplos segmentos da população, que passaram a buscar a proteção de seus interesses perante juízes e tribunais. Nesse mesmo contexto, deu-se a expansão institucional do Ministério Público, com aumento da relevância de sua atuação fora da área estritamente penal, bem como a presença crescente da Defensoria Pública em diferentes partes do Brasil. Em suma: a redemocratização fortaleceu e expandiu o Poder Judiciário, bem como aumentou a demanda por justiça na sociedade brasileira.
A segunda causa foi a constitucionalização abrangente, que trouxe para a Constituição inúmeras matérias que antes eram deixadas para o processo político majoritário e para a legislação ordinária. Essa foi, igualmente, uma tendência mundial, iniciada com as Constituições de Portugal (1976) e Espanha (1978), que foi potencializada entre nós com a Constituição de 1988. A Carta brasileira é analítica, ambiciosa3, desconfiada do legislador. Como intuitivo, constitucionalizar uma matéria significa transformar Política em Direito. Na medida em que uma questão – seja um direito individual, uma prestação estatal ou um fim público – é disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretensão jurídica, que pode ser formulada sob a forma de ação judicial. Por exemplo: se a Constituição assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou ao meio-ambiente equilibrado, é possível judicializar a exigência desses dois direitos, levando ao Judiciário o debate sobre ações concretas ou políticas públicas praticadas nessas duas áreas.
A terceira e última causa da judicialização, a ser examinada aqui, é o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo4. Referido como híbrido ou eclético, ele combina aspectos de dois sistemas diversos: o americano e o europeu. Assim, desde o início da República, adota-se entre nós a fórmula americana de controle incidental e difuso, pelo qual qualquer juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei, em um caso concreto que lhe tenha sido submetido, caso a considere inconstitucional. Por outro lado, trouxemos do modelo europeu o controle por ação direta, que permite que determinadas matérias sejam levadas em tese e imediatamente ao Supremo Tribunal Federal. A tudo isso se soma o direito de propositura amplo, previsto no art. 103, pelo qual inúmeros órgãos, bem como entidades públicas e privadas – as sociedades de classe de âmbito nacional e as confederações sindicais – podem ajuizar ações diretas. Nesse cenário, quase qualquer questão política ou moralmente relevante pode ser alçada ao STF. (BARROSO, 2008, on line)
Conclui-se, portanto, que a judicialização, fenômeno multifatorial, afigura-se como escolha do sistema constitucional brasileiro, que impede o afastamento de apreciação de lesão ou ameaça a direito pelo Poder Judiciário.
Fenômeno muito próximo da judicialização, mas que com este não se confunde, é o que se pode chamar de ativismo judicial.
Apesar de não ser fácil a conceituação do ativismo judicial, o Ilustre Ministro Barroso elucida o tema:
A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. (BARROSO, 2008, on line)
Com relação ao ativismo judicial, deve-se asseverar que é um modo de agir que decorre de uma escolha do Poder Judiciário em maximizar a sua atuação diante das possibilidades trazidas pelo texto constitucional.
Não é tarefa fácil, contudo, segundo explica Vanice Valle, identificar as decisões judiciais que decorram da utilização do ativismo como salutares ou ofensivas às competências dos demais poderes. Isto porque, diante da subjetividade envolvida no tema, é igualmente tormentosa a identificação do fenômeno, diante da subjetividade envolvida no tema, senão veja-se:
[...] o parâmetro utilizado para caracterizar uma decisão como ativismo ou não reside numa controvertida posição sobre qual é a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. Mais do que isso: não é a mera atividade de controle de constitucionalidade – consequentemente, o repúdio ao ato do poder legislativo – que permite a identificação do ativismo como traço marcante de um órgão jurisdicional, mas a reiteração dessa mesma conduta de desafio aos atos de outro poder, perante casos difíceis.” (VALLE, 2009, p. 21). (grifou-se)
Vê-se, deste modo, apesar das dificuldades inerentes ao tema, que o ativismo judicial está calcado na intenção do Poder Judiciário em ampliar o seu espaço na efetivação dos valores e normas constitucionais.
De modo diverso, como já explicitado, a judicialização, como decorrência do princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, é um fato que independe de qualquer vontade política neste sentido.
Nesse contexto, importa colacionar o ensinamento do supramencionado Ministro sobre as semelhanças e distinções entre os institutos em questão, in verbis:
A judicialização e o ativismo são traços marcantes na paisagem jurídica brasileira dos últimos anos. Embora próximos, são fenômenos distintos. A judicialização decorre do modelo de Constituição analítica e do sistema de controle de constitucionalidade abrangente adotados no Brasil, que permitem que discussões de largo alcance político e moral sejam trazidas sob a forma de ações judiciais. Vale dizer: a judicialização não decorre da vontade do Judiciário, mas sim do constituinte.
O ativismo judicial, por sua vez, expressa uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário. Trata-se de um mecanismo para contornar, bypassar o processo político majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso. Os riscos da judicialização e, sobretudo, do ativismo envolvem a legitimidade democrática, a politização da justiça e a falta de capacidade institucional do Judiciário para decidir determinadas matérias. (BARROSO, 2008, on line)
Tem-se, assim, que, apesar das distinções quanto à origem, os dois institutos supramencionados possuem consequências parecidas, bem como demonstram a vertiginosa ascensão do Poder Judiciário, razão pela qual mereceram a análise ora esboçada.
A despeito das semelhanças, o ativismo judicial desafia o próprio sistema jurídico vigente ao “agigantar” o Poder Judiciário em detrimento das decisões e escolhas dos demais Poderes, enquanto a judicialização, como dito, decorre do próprio sistema.
Com isso, deve-se ressaltar a inevitabilidade da judicialização, ao mesmo tempo em que se afirma como necessária a avaliação dos riscos e limites do ativismo judicial, a fim de que este instituto seja também visto como imprescindível ao sistema jurídico, como solução para as omissões dos demais poderes da República ou na ponderação de interesses na colisão de princípios, sem, contudo, excessos que ponham em xeque o próprio poder.
3. DO ATIVISMO À AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL: O EXEMPLO NORTE-AMERICANO
A análise da evolução dos fenômenos constitucionais verificados nos Estados Unidos possui grande relevância para o direito em todo o mundo, tendo em vista que as ilações doutrinárias e a jurisprudência deste país irradiam efeitos em todo o sistema jurídico, consoante se infere das lições do Ministro Barroso:
O modelo de constitucionalismo praticado no mundo contemporâneo, tanto nas democracias tradicionais como nas novas democracias, segue, nas suas linhas gerais – ainda que não no detalhe –, o padrão que foi estabelecido nos Estados Unidos ao longo dos últimos duzentos anos: (i) supremacia da Constituição, (ii) controle de constitucionalidade, (iii) supremacia judicial e (iv) ativa proteção dos direitos fundamentais. As três primeiras características remontam à mais notória decisão proferida pela Suprema Corte americana: Marbury v. Madison, julgado em 1803. Este foi o marco inicial do reconhecimento da Constituição como documento jurídico, e doJudiciário como o poder competente para lhe dar cumprimento. O quarto aspecto usualmente ligado ao direito constitucional americano – o ativismo judicial – refere-se a um lapso de tempo relativamente reduzido de sua história: os cerca de vinte anos que correspondem à presidência de Earl Warren na Suprema Corte (1953-1969) e aos primeiros anos da presidência de Warren Burger (1969-1986). Depois desse período, a Suprema Corte foi envolvida por uma onda conservadora, com a nomeação de juízes que tinham uma visão severamente crítica do ativismo judicial e dos avanços obtidos. (BARROSO, 2011, on line)
Feita essa breve digressão, amparada nas razões esboçadas no excerto doutrinário acima, passa-se à análise do tema proposto.
Nos Estados Unidos, a Constituição, datada de 17 de setembro de 1787, constitui documento escrito e sintético que nasceu passível de aplicação direta e imediata pelo Poder Judiciário.
Algumas características da Constituição americana podem ser extraídas do artigo “Notas sobre o direito constitucional Norte-Americano”, abaixo transcritas:
A constituição norte-americana conta com 4.400 palavras. Promulgada em 17 de setembro de 1787 é a mais antiga constituição escrita em vigência no mundo. Em 1791 foram ratificadas dez emendas, o Bill of Rights, ou a Declaração de Direitos. Desde 1789 mais de 10.000 emendas foram propostas; apenas 27 foram aprovadas. Trata-se de texto constitucional que rege povo historicamente dado à liça jurídica. Na precisa imagem de célebre viajante e estudioso da vida norte-americana, não há nos Estados Unidos questão política que cedo ou tarde não se transforme em questão judicial (cf. TOCQUEVILLE, 2000, p. 123). O texto constitucional norte-americano propõe resposta da elite colonial ao desafio britânico (cf. COUNTRYMAN, 1991, p. 41). Uma interpretação não ingênua da constituição norte-americana evidencia o triunfo dos interesses materiais dos membros da Convenção, que produziram documento que viabilizou os planos do capitalismo transplantado para a América do Norte (cf. BEARD, 1986, p. 152). Os fundadores do direito constitucional norte-americano conheciam os clássicos gregos e romanos e que tinham muita familiaridade com o pensamento da ilustração européia (cf. RICHARD, 1996).
O texto constitucional norte-americano é sintético e esse laconismo pode ser uma das causas de sua durabilidade. Há preâmbulo que indica cláusula justificativa de poder constituinte, centrada na idéia de povo, expressão que no século XVIII e para os fins que foi utilizada no pórtico da constituição dos Estados Unidos tinha sentido diverso do alcance semântico com o qual a expressão presentemente acena. Trata-se de um pacto, de um covenant,na expressão do direito norte-americano, que se reporta aos pactos bíblicos do Antigo Testamento, de amplo conhecimento entre os calvinistas que participaram da redação do texto constitucional daquele país. Indica-se que o objetivo da constituição consiste na formação de uma união perfeita, na consecução a justiça, da tranqüilidade doméstica, da defesa comum, do bem estar geral e da garantia das bênçãos da liberdade. (GODOY, on line)
Pelas características do modelo constitucional adotado, diversamente do que ocorre em vários países na atualidade, a interpretação do direito posto em consonância com Constituição faz parte da experiência histórica norte-americana.
Assim, o fenômeno observado no Brasil com o neoconstitucionalismo, que representou a ascensão do Poder Judiciário e o aumento da judicialização no país, já fazia parte do direito constitucional americano desde a sua origem.
Com isso, o embate doutrinário correspondente à aplicação dos valores constitucionais nos Estados Unidos está baseado na legitimidade e nos limites da atuação do Judiciário, e não mais na interpretação e materialização dos valores constitucionais pelo órgão judicante, evidenciado no direito americano pelo julgamento “Marbury v. Madison”, que lançou os fundamentos da jurisdição constitucional, conforme se extrai do texto a seguir:
Marbury v. Madison foi a primeira decisão na qual a Suprema corte afirmou o seu poder de exercer o controle de constitucionalidade, negando aplicação a leis que, de acordo com sua interpretação, fossem inconstitucionais. Assinale-se, por relevante, que a Constituição não conferia a ela ou a qualquer outro órgão judicial, de modo explícito, competência dessa natureza. Ao julgar o caso, a Corte procurou demonstrar que esta atribuição decorreria logicamente do sistema. A argumentação desenvolvida por Marshall acerca da supremacia da Constituição, da necessidade do judicial review e da competência do Judiciário na matéria é tida como primorosa.
Ao expor suas razões, Marshall enunciou os três fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade. Em primeiro lugar, a supremacia da Constituição: “Todos aqueles que elaboraram constituições escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da nação”. Em segundo lugar, e como conseqüência natural da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituição: “Um ato do Poder Legislativo contrário à Constituição é nulo”. E, por fim, o ponto mais controvertido de sua decisão: o Poder Judiciário é o intérprete final da Constituição: “É enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposição à Constituição a Corte terá de determinar qual dessas normas conflitantes regerá a hipótese. E se a Constituição é superior a qualquer ato ordinário emanado do Legislativo, a Constituição, e não o ato ordinário, deve reger o caso ao qual ambos se aplicam. (BARROSO, 2011, on line)
A decisão em comento teve um grande significado para o constitucionalismo em todo o mundo. Isto porque o precedente demarcou a prevalência dos valores constitucionais sobre a vontade dos demais poderes.
Assim como as consequências do neoconstitucionalismo, apenas verificadas recentes no Direito brasileiro, não são novidade no direito americano, o ativismo judicial também não se afigura como fato novo.
O ativismo judicial teve a sua origem na jurisprudência norte-americana, quando a Suprema Corte, sob a presidência de Warren (1953-1969) e nos primeiros anos da Corte Burger (até 1973), produziu decisões progressistas em matéria de direitos fundamentais.
O ativismo judicial foi o responsável por grandes mudanças sociais nos Estados Unidos, dentre as quais a ampliação dos direitos civis e políticos dos cidadãos americanos, que podem ser exemplificadas pela impossibilidade de separação de crianças brancas e negras nas escolas americanas, tida como inconstitucional; instituição de uma adoção de uma política de integração; afastamento do uso de provas obtidas de forma ilícita; e proteção do direito à intimidade. A importância do ativismo perpetrado pela Corte Warren foi bem delineado por Barroso:
Ativismo judicial é uma expressão cunhada nos Estados Unidos e que foi empregada, sobretudo, como rótulo para qualificar a atuação da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954 e 196923. Ao longo desse período, ocorreu uma revolução profunda e silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais. Todas essas transformações foram efetivadas sem qualquer ato do Congresso ou decreto presidencial. (BARROSO, 2012, on line)
A relevância da postura judicial da citada corte estadunidense também pode ser inferida do seguinte texto:
Todavia, as dúvidas existentes quanto ao caráter positivo ou pejorativo da expressão foram reduzidas à medida que a postura “ativista” era incorporada por diversos juízes não apenas da Suprema Corte: durante a década de 50 a jurisdição ordinária passou a desempenhar papel significativo na defesa dos direitos civis para as minorias sociais, sobretudo minorias raciais. O expressivo crescimento de programas federais, durante o período do New Deal, demandava uma atenção específica para o impacto das suas ações nos contextos concretos das realidades locais, tornando o Judiciário espaço derradeiro no processo de garantia dos direitos das minorias. (DIDIER JR., 2013, 83)
Após o período da Corte Warren, o ativismo judicial passou a ser visto com uma conotação negativa, relacionada ao exercício impróprio do poder judicial, razão pela qual, nos Estados Unidos, a conduta ativista, atualmente, traduz contrariedade aos preceitos constitucionais.
Deste modo, os últimos anos marcaram o início do período baseado autocontenção do Judiciário americano. Conforme leciona Dimitri Dimoules:
A doutrina da autocontenção adota uma concepção modesta do papel do Judiciário que impede intervenções em matérias politicamente controvertidas, tentando não transformar as Cortes em instância que permitirá aos derrotados da luta política anular a vitória da maioria, em nomede considerações subjetivas sobre as “melhores” soluções. Nos EUA, tradicionalmente, os tribunais se consideravam guardiões da letra da Constituição e não árbitros do confronto político. Essa posição mudou no decorrer do século XX, tendo adotado os tribunais em vários casos a posturaque muitos doutrinadores apelidam de ativismo judicial.(DIMOULES, on line)
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Também sobre a doutrina da autocontenção judicial, leciona Barroso:
O oposto do ativismo é a auto-contenção judicial, conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações dos outros Poderes. Por essa linha, juízes e tribunais (i) evitam aplicar diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário; (ii) utilizam critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii) abstêm-se de interferir na definição das políticas públicas. Até o advento da Constituição de 1988, essa era a inequívoca linha de atuação do Judiciário no Brasil. A principal diferença metodológica entre as duas posições está em que, em princípio, o ativismo judicial procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, sem contudo invadir o campo da criação livre do Direito. A auto-contenção, por sua vez, restringe o espaço de incidência da Constituição em favor das instâncias tipicamente políticas. (BARROSO, 2008, on line)
A autocontenção judicial, como postura de oposição ao ativismo, tem como fundamento, dentre outros, o acatamento das decisões do Executivo e interpretação estrita das normas postas, como conclui Barroso:
Paradoxalmente, nos últimos anos, a prática constitucional americana tem percorrido trajetória inversa. Discursos à direita e à esquerda têm procurado restringir o papel da jurisdição constitucional e valorizar o papel do Poder Legislativo. Em curioso processo, vozes representativas têm pregado abertamente a adoção da supremacia do Legislativo e da lei, o que corresponde, em última análise, ao modelo europeu anterior à 2ª Guerra. Como decorrência, o discurso do momento é a favor da interpretação constitucional estrita e contrário ao ativismo judicial. Aliás, em diferentes momentos, a impressão de um observador externo é de que se desenvolveu uma modalidade de ativismo contrária aos direitos civis. De parte isto, a partidarização manifestada em algumas decisões e a volta da religião ao espaço público também parecem afastar o direito constitucional americano do modelo que encantou o mundo. (BARROSO, 2008, on line)
O exemplo norte-americano coloca em evidência a necessidade de adequação do papel constitucional do Poder Judiciário.
Isso porque, embora o ativismo judicial possibilite o atendimento de demandas sociais que deveriam ser efetivadas pelos Poderes Legislativo e Executivo, não se pode olvidar sobre a necessidade de consolidação de Poderes atuantes e equilibrados entre si.
A supremacia excessiva de um dos Poderes, indubitavelmente, embora possa ganhar relevo em determinados momentos históricos, de menor credibilidade ou atuação dos demais poderes, por exemplo, põe em risco o sistema de pesos e contrapesos entre os Poderes.
Essas reflexões tornam imprescindível a análise dos limites de ativismo do órgão judicante, consoante bem explicitado por Maria Elizabeth de Castro Lopes:
A fixação do conceito de ativismo judicial precisa ser feita de maneira criteriosa, porque não deve significar a hipertrofia dos poderes do juiz, nem a liberdade para descumprir regras processuais, sob pena de sofrermos as consequências de um processo autoritário. Por exemplo, rejeitamos a chamada discricionariedade judicial, já que, diferentemente do que ocorre no direito administrativo, o juiz não deve decidir segundo razões de conveniência ou oportunidade, mas sim em função da necessidade da tutela jurisdicional. Assim, a concessão de uma tutela de urgência depende da demonstração da necessidade imediata do provimento, não sendo suficiente a simples conveniência ou oportunidade. (LOPES, 2012, p. 231)Essas reflexões tornam imprescindível a análise dos limites de ativismo do órgão judicante, consoante bem explicitado por Maria Elizabeth de Castro Lopes:
O Desembargador Neviton Guedes, em seu artigo intitulado "O juiz entre o ativismo judicial e a autocontenção", igualmente assevera os riscos decorrentes da conduta ativista dos Tribunais, senão veja-se:
No direito, o momento da tentação da política, segundo R. Bork, é o momento da escolha, quando o operador do direito percebe que o seu ponto de vista de justiça, ou de moral, pessoalmente imperativo, não foi total ou suficientemente abrigado pela lei, ou em algum dispositivo da Constituição. Ele tem de escolher então entre sua versão de justiça e sua vinculação à norma de direito. Aqui, não é raro, o desejo de justiça, cuja natureza lhe parece tão óbvia, mostra-se muito mais concreto e convincente, enquanto o dispositivo da lei parece tão árido e abstrato, fazendo da abstinência à política um conselho insatisfatório.
Quando a posição da política ou da moral pessoal do julgador prevalece, deixando em segundo plano o direito legitimamente disposto pelo legislador, o que floresce, de regra, não é a justiça do caso concreto, mas injusta aleatoriedade e indeterminação na atuação do direito. Põe-se por terra a máxima proposição de justiça dos tempos modernos que é, precisamente, a convicção democrática de que qualquer e todo cidadão encontrará no magistrado a determinação de prestar a mesma resposta que, em situação semelhante, lhe teria prestado outro magistrado (equal under the Law). O magistrado, certamente bem intencionado, flerta com a justiça do caso concreto, mas acaba dormindo com a aleatoriedade de decisões impostas ex post facto, casuísticas, não generalizáveis e quase sempre não isonômicas. Como se vê, em tais situações, perde-se muito em segurança jurídica e não se sabe bem exatamente o que se ganha em justiça. (GUEDES, 2008, on line)
Apesar dos riscos inerentes à adoção da postura ativista, por outro lado, também não parece adequada a doutrina da autocontenção judicial.
A assertiva acima encontra amparo na ausência de parâmetros claros e objetivos aptos a ensejar a ação ativista do Poder Judiciário em casos difíceis, caracterizados pela ausência de atuação dos demais Poderes, o que poderia implicar em passividade daquele Poder.
A necessidade de dosar o “ativismo judicial” pode ser avaliada das lições abaixo:
Uma nota final: o ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura. A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes. (BARROSO, 2008, on line)
Outra não é a conclusão de José Renato Nauni:
Não há mais espaço para o garantismo que imuniza o indivíduo de ser molestado, ainda que por ter infringido dispositivo do regramento jurídico em vigor, e nem para o ativismo que substitui as competências dos outros poderes, através da invocação, pelo juiz, de iniciativas que não lhe pertencem, mas a ênfase na produtividade, sem perder de vista o dever de fundamentação, que já traz, em si, visão garantista do processo, e ativista no sentido de fazer frente ao desafio do crescimento desordenado dos estoques processuais nos tribunais. (DIDIER JR., 2013, p. 394)
Com essas colocações sobre os riscos da exacerbação do ativismo judicial, exemplificadas pelo exemplo do constitucionalismo norte-americano, evidencia-se a importância do fenômeno, como instrumento de efetivação de direitos constitucionalmente assegurados, mormente em momentos de baixa representatividade e legitimidade dos Poderes Executivo e Judiciário, ao tempo em que se assevera a importância da adoção de atuação cuidadosa pelo órgão judicante, que traduza hipertrofia dos poderes do magistrado em detrimento da lei.
4. CONCLUSÃO:
A judicialização dos direitos, em especial, os sociais, e o crescimento da atividade jurisdicional no sentido de buscar dar efetividade às normas constitucionais correlatas, dentre outras causas, deram ensejo ao fenômeno conhecido como ativismo judicial.
Para que seja salutar, contudo, faz-se necessário que a atuação ativista não implique na hipertrofia do órgão judicante, com a aplicação arbitrária da lei ou pela sobreposição aos demais Poderes, sob pena de carecer de respaldo constitucional, tendo em vista a necessária manutenção do equilíbrio entre os três Poderes, bem como a de garantia do devido processo legal, que não pode ser verificado em meio ao autoritarismo do julgador.
Assim, pode-se asseverar, de forma conclusiva, que o ativismo judicial pode consistir em evidente avanço do direito constitucional brasileiro, desde que sejam eliminados os excessos decorrentes da politização dos Tribunais e a aplicação arbitrária da lei, a fim de evitar-se que, como ocorreu no exemplo do direito norte-americano, o fenômeno passe a ser visto como um mal em si, e não como importante mecanismo de efetivação de direitos pelo do Poder Judiciário.
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