RESUMO: Todo o poder necessita de limites. O Poder Constituinte Originário possui limites. Temos na Constituição do Brasil limites circunstanciais, temporais, materiais e até implícitos ao poder de reforma. Tudo e todos devem obediência a esse sistema de proteção do Estado Democrático de Direito. Assim, submetendo-se também o povo às tais limitações, torna-se forçoso admitir ser injustificável a impossibilidade de iniciativa popular nos projetos de emendas constitucionais.
PALAVRAS-CHAVE: Poder Constituinte, cláusulas-pétreas, coto vedado, Ulisses e as Sereias.
Introdução. 1. Contribuições da filosofia. 2. Povo. 3. Sufrágio e voto. 4. A questão da maioria. 5. O Poder Constituinte 5.1Limites do Poder Constituinte a) Limites formais. b) limites circunstanciais. c) Limites materiais expressos. 5.3. Limites materiais implícitos e a ideia de Coto vedado. 7. Instrumentos de exercício de Soberania popular na Constituição Federal 8. Conclusão. 9. Referências bibliográficas.
Introdução
O Estudo da Soberania enquanto regra matriz de uma Democracia pode ser realizado sob dois aspectos, interno – soberania popular e externo – soberania nacional. O presente trabalho abordará o aspecto interno.
O conceito de soberania popular encontra seus elementos no parágrafo primeiro do artigo 1º da Constituição Federal e expressamente no art. 14. Trata-se de um poder fundamentado na vontade popular, que encerra valores estruturantes do próprio Estado Democrático de Direito.
O presente trabalho tem início com uma visão filosófica do tema, tendo como pano de fundo as contribuições dos filósofos Antonio Enrique Pérez Luño, que analisa de forma muito interessante a soberania popular sob a ótica da linguagem, o que também o faz quando analisa o “povo”. A seguir, o Poder Constituinte é examinado partindo-se das concepções de Sieyés, e a necessária participação popular na formação de um novo Estado, para então serem analisados os limites tanto do poder originário quanto do reformador. Ora, se o povo, titular do poder constituinte originário, através de seus representantes legitimamente eleitos, resolve estabelecer limites à atuação legislativa para a reforma do texto constitucional, não é razoável que ele próprio não se submeta a tais limites, pois o que se visa proteger é próprio Estado Democrático de Direito. Através das lições de Juan Carlos Moreso, a ideia de coto vedado trazida ao estudo é bastante oportuna, pois vem esclarecer que existe um limite mínimo (núcleo duro, mesmo que implícito) para além do qual não pode o legislador atuar. Justificativa também encontrada com a analogia que faz Jonh Elster entre “Ulisses e as Sereias” da mitologia grega e os limites do poder constituinte referindo-se a um pré-compromisso com as gerações futuras. Assim, a conclusão natural passa a ser no sentido de não haver justificativa razoável para que, por iniciativa popular, não possam ser apresentados projetos de emenda constitucional. Mesmo porque, o poder da criatura não pode ser maior que o do criador.
1. Contribuições da filosofia
Não é possível entender a abrangência do sentido de soberania popular, sem uma análise sob o enfoque filosófico, já que existe um intrínseca relação entre a soberania e o poder. Temas afeitos à Ciência Política.
Segundo Machado (2002)[1], muito embora tenha sido Jean Bodin, no século XVI, o grande sistematizador do conceito de soberania, o termo já existia, pelo menos desde o século XII no direito canônico.
Para Bodin a soberania é entendida como uma condição indispensável para a existência da sociedade política, uma vez que é a única forma de poder capaz de assegurar ao grupamento social a necessária unidade e coesão.[2]
Essa condição indispensável vincula-se ao próprio conceito de poder. O detentor da soberania deve estar acima das leis civis com total liberdade de ação no direito positivo, podendo criar, alterar ou anulá-las sem necessidade de qualquer consentimento. No entanto, esse poder superior, caracterizado como perpétuo, irrevogável, uno, independente, incondicionado, ilimitado não deve ser arbitrário, submetendo-se a pouquíssimos limites.[3] Muitos deles questionáveis, pois deixam ao arbítrio do próprio soberano a valoração do que é justo:
Se o príncipe soberano não tem poder de infringir as leis naturais, postas por Deus, do qual ele é imagem, não poderá também tomar o bem de outrem, sem uma causa que seja justa e razoável.[4]
A teoria de Jean Bodin vem justificar, portanto, as monarquias absolutistas. (Os monarcas eram chamados soberanos em consideração ao poder supremo que detinham).
Com os ideais liberais da Revolução Francesa, é com Rousseau, que ocorre a ruptura desse paradigma. Rousseau retira o poder que está concentrado nas mãos do soberano e o transfere para o povo. A legitimidade do governo ou da lei está baseada no consentimento dos governados.
A soberania para Rousseau é o exercício da vontade geral, possuindo os seguintes atributos: é intransmissível, inalienável, indivisível, insuscetível de representação ou limitação. Cada cidadão tem uma parcela do poder que exerce diretamente.
A Revolução Francesa é um marco na construção do constitucionalismo moderno. A Declaração do Homem de 1789 e a Constituição americana de 1791 ficaram marcadas como divisores de águas para o constitucionalismo e para transferência da soberania do monarca para o seus súditos. Prevaleceu o ideal de que o Estado teria que ter limitações jurídicas e que a população teria direitos invioláveis, incluindo neste rol o direito de sufrágio, que será a seguir examinado.
Na atualidade, ao discorrermos sobre o tema soberania popular é importante citar o trabalho Soberania popular y Estado de Derecho [5] de Antonio Enrique Perez Luño, filósofo espanhol. No citado estudo a seguir brevemente descrito, o autor aborda o tema sob o aspecto da linguagem.
Assim o faz partindo da constatação de que o termo soberania popular tem sido utilizado, ao longo da história, com vários significados, cheio de conotações ideológicas, muitas vezes em auxílio a demagogos e déspotas. Dessa forma, visando “limpar” dos discursos as noções ambíguas ou inúteis, esse autor propõe um estudo metodológico[6] de análise linguística do termo, contribuindo para esclarecer a pluralidade de significados acerca da soberania popular.
Então, seguindo a metodologia apresentada, o autor realiza a análise sintática, semântica e pragmática da expressão soberania popular:
Propondo uma análise sintática e, considerando o que ele denomina de dimensão genética, a expressão soberania popular se apresenta como um casamento infeliz de dois termos em princípios contraditórios. De um lado a palavra que traduz a linguagem política do absolutismo e especialmente com Jean Bodin, (onde o termo soberania é definido como poder absoluto e perpétuo de uma República), ligado ao poder de um único homem.
E, de outro lado, a palavra popular ligada a ideia de coletivo, de noção de povo. Nesse sentido, Rousseau teve um papel importante na democratização da ideia de soberania popular quando estabeleceu o conceito moderno de poder soberano como vontade geral. “Esta vontade geral como que a noção absolutista de soberania, será superior e transcendente às vontades individuais, consistindo num patrimônio inalienável do povo que terá sua titularidade e exercício.” [7]
Realizando uma análise semântica, o autor vai considerar o usos linguísticos do termo soberania popular. Propõe então, agrupar os distintos significados do termo soberania popular em quatro categorias: I) Soberania popular como categoria lógica ou política; II) soberania no sentido descritivo e prescritivo; III) Soberania popular como titularidade ou exercício de poder e IV) Conceito de povo na formação da expressão soberania popular.
I) Soberania popular como categoria lógica ou política: nesta categoria, os significados de soberania popular procuram dar respostas para duas questões que se colocam:
Uma de natureza lógica e metodológica em que se busca a resposta para questões acerca do direito e política (como conhecê-los) e qual a origem de seus princípios. A resposta oferecida para ambas é que o direito e a política são problemas da ciência a que se chega mediante o exercício da razão (postura intelectualista) ou em termos voluntaristas enquanto produtos de atos de vontade e de decisão.
Com relação a natureza política em que se busca a resposta para qual a origem do poder, ou seja, quem deve mandar, o autor aponta a posição de Hegel que dizia ser absurda a pretensão de que todos os homens devam participar, porque nem todos entendem de tudo (sentido aristotélico: que reserva o poder às pessoas que possuem determinadas qualidades) e a posição democrática na qual o poder é reservado ao povo, cuja participação é essencial.
II) Soberania popular no sentido descritivo e prescritivo.: A discussão proposta gira em torno de que o termo soberania popular é empregado para designar algo que se espera que exista ou ao que se crê que deveria existir, ou seja, no plano doutrinário (um dever ser da sociedade) e no plano da práxis política (desempenhando um papel na mecânica política do País). Neste ponto, se desenvolve a ideia de que o povo está investido do poder constituinte (poder de estabelecer positivamente a Constituição do Estado). Isso se verifica claramente quando da leitura dos preâmbulos de várias Constituições, inclusive a brasileira[8].
O autor chama a atenção para o fato de que tais afirmações contidas nesses preâmbulos constitucionais não implica que na realidade exista uma posse efetiva da soberania pelo povo. Essas declarações, muitas vezes, tem um valor retórico, inserindo-se plenamente nas fórmulas constitucionais que Karl Lowenstein denomina semânticas. [9]
III) Soberania popular como titularidade ou exercício de poder: A questão a ser enfrentada agora é que o termo soberania popular pode significar, em outras casos, a defesa da tese de que o povo não tem só a titularidade do poder constituinte do Estado , mas também o exercício do poder constituído.
Para o autor, a doutrina medieval tentou construir uma ponte entre a titularidade e o exercício do poder mediante a ficção da representação. Dessa forma, o povo titular, delegava a um príncipe seu próprio poder. Se tratando de uma presunção júri et de jure, tal doutrina, a ser privada de uma autentica base democrática, por ignorar a consulta popular, permitiu que o absolutismo monárquico fosse legitimado mais tarde como baseado numa representação permanente e irrevogável , transmitida por via hereditária ao soberano e aos seus súditos.
Já Rousseau defendia que a soberania não poderia ser representada pela mesma razão que não poderia ser alienada. Enquanto vontade geral não pode ser traduzida numa representação porque ou é uma coisa ou outra. Para Rousseau, a única solução coerente para a efetiva soberania popular é a democracia direta, que implica no reconhecimento estar no povo a titularidade e exercício do poder.
Contemporaneamente, filósofos como Burdeau estudaram o alcance da diferença entre soberania como titularidade ou como exercício de poder no marco das relações entre o que se denomina democracia governante e democracia governada.
A constatação é que tem se ocorrido uma transição da democracia governada à democracia governante diante da crescente utilização dos instrumentos de poder por parte do povo. Esse fenômeno também pode ser explicado pela crise de legitimidade que permeia toda a atividade parlamentar.
O que interessa realçar é o alcance diferente que assume o termo soberania popular segundo se queira significá-la como titularidade ou exercício do poder, formas de democracia direta ou representativa ou mesmo participativa.
IV) Quanto à quarta categoria de significados de soberania popular, o conceito de povo na formação da expressão soberania popular será melhor analisado a seguir ainda, inclusive, sob a ótica de Antonio Enrique Perez Luño.
Quanto à análise pragmática da soberania popular
O exame dos significados da expressão soberania popular deve completar-se com a análise no plano pragmático (sua função na práxis política). Deste ângulo a soberania popular aparece antes de tudo como um princípio de legitimidade. Constitui um denominador comum de todas as referências linguísticas do termo. Existe então, uma coincidência inicial nos diferentes usos da expressão soberania popular em ressaltar que o poder só é legítimo quando procede do povo e se baseia em seu consentimento.
2. Povo
No plano filosófico, seguindo os ensinamentos de Luño, o termo povo entendido como totalidade orgânica se expressou nas noções de volksgeist e volksseele (espírito e alma popular) de Hegel, Shelling e a escola histórica. No entanto, é de se notar que o emprego do termo povo nesta concepção impulsionou com vigor mais as formas políticas autoritárias do que democráticas, já que atribuía a uma pessoa ou a um grupo a interpretação dessa ideia abstrata e totalitária de povo.
O autor também indica outra versão singular da noção de povo que é a encontrada na linguagem da ciência jurídica. Segundo Luño, Kelsen, por exemplo, defende a tese de que a noção de povo não possui um fundamento psicológico, histórico, sentimental, ou de classe, e sim jurídico. O princípio de unidade dos homens que integram o povo de um estado e que lhes impõe determinadas regras de conduta não é outro que não o ordenamento jurídico vigente. O povo é neste sentido, o âmbito de validade pessoal (campo de validade) do ordenamento jurídico estatal.
Em sua acepção plural, o povo pode ser entendido como uma categoria sociológica com o que se refere a coletividade de pessoas físicas mensurável quantitativamente que integram um Estado. Nesta concepção o conceito de povo coincide com o de população.
Mas, contrariamente ao que se pode crer, dentro da teoria política tem sido mais frequente entender a dimensão plural de povo no sentido ideológico (aqui essa acepção não se emprega no sentido pejorativo e sim no sentido descritivo para denominar um conjunto de representações mentais). Desde este enfoque o povo não é visto como um conjunto de todos os indivíduos que formam o Estado, e sim como aquelas pessoas ou grupos que por professarem certas ideias ou possuem determinadas qualidades e porque são ou se consideram majoritários, entendem que podem equivaler a povo. Há portanto, uma restrição ideológica do conceito de povo.
Para o filósofo, a origem desta tendência já é encontrada em Aristóteles, para quem o termo democracia era uma suposta forma política de perversão da politeia, - significava o governo dos pobres para seu próprio benefício isto é, enquanto classe social definida e no interessa da classe.
Retomando Rousseau, máximo teórico da soberania popular, o significados de povo incide numa tendência de análise sociológica. Assim no “o Contrato” parece que ele se inclina por uma noção de povo ao dizer que os associados pelo pacto social tomam coletivamente em nome do povo e em particular os chamados cidadãos, como partícipes da autoridade soberana e súditos como submetidos às leis do Estado.
Em Marx é perceptível a evolução progressiva desde uma visão sociológica de povo, até uma noção ideológica mais concreta. Segundo o autor, esta surge da fusão no conceito econômico- ideológico de proletariado, entendido como um setor da sociedade assalariado que participa do processo de produção.
Para Bonavides (2012) há três conceitos distintos de povo: o político, o sociológico e o jurídico.
No conceito político, povo seria o “quadro humano sufragante, que se politizou (adquiriu capacidade decisória), ou seja, o corpo eleitoral.”[10]
Sob o aspecto sociológico, o autor assim refere: “O povo é compreendido como toda continuidade do elemento humano, projetado historicamente no decurso de várias gerações e dotado de valores e aspirações comuns. (...) O povo neste sentido é a nação, e ainda debaixo desses aspecto pode tornar uma acepção tão lata que para sobreviver basta conservar acesa a chama da consciência nacional”.[11]
Sob o aspecto jurídico: Povo é o corpo de cidadãos. “A cidadania é a prova de identidade que mostra a relação ou vínculo do indivíduo com o Estado. É mediante essa relação que uma pessoa constitui fração ou parte de um povo”[12] Neste aspecto confundir-se-ia com o conceito de nacionalidade.
A doutrina tem oferecido um conceito mais restrito. Cidadania é definida pelo gozo de direitos políticos. Assim, o nacional se distingue do cidadão pelo critério de direitos políticos. E, povo, seria o conjunto de cidadãos, de eleitores.
3. Sufrágio e voto
Embora utilizados comumente como sinônimos, os conceitos de sufrágio e voto são distintos. O próprio texto constitucional os trata de maneira diversa.
Art. 14 A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos e, nos termos da lei(...)
Segundo José Afonso da Silva, transcrevendo as lições de Carlos S. Fayt [13]
O sufrágio é um direito público subjetivo, de natureza política, que tem o cidadão de eleger, ser eleito e de participar da organização e da atividade do poder estatal. É um direito que decorre diretamente do princípio de que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, (...)”. Constitui a instituição fundamental da democracia representativa, e é pelo seu exercício que o eleitorado-instrumento técnico do povo-outorga legitimamente aos governantes.
O sufrágio ainda se qualifica como universal quando se outorga o direito de votar a todos os eleitores, sem qualquer distinção, salvo os requisitos expressos na Constituição.
O voto pode ser conceituado como sendo o meio pelo qual se exerce o direito do sufrágio. É pelo voto que o sufrágio se exerce, se concretiza.
E, para que o voto constitua legítima expressão da vontade do povo, para que seja função efetiva da soberania popular, deve revestir-se de eficácia política e ainda que represente a vontade do eleitor, que seja cercado de garantias como a personalidade e a liberdade.[14]
A personalidade é necessária para se garantir a autenticidade. No sistema brasileiro não há possibilidade de nenhuma outra forma de votação que não seja com a presença física do eleitor.
A liberdade do voto é um dos atributos mais atacados pelos fraudadores do regime democrático. Essa não se limita a permitir-se ao eleitor se dirigir à urna ou manter-se o sigilo do voto concedendo-lhe a garantia de que a expressão de sua vontade não será objeto de qualquer constrangimento, mas acima de tudo, está no controle das forças que agem subjetivamente na mente do eleitor vilipendiando sua vontade.
4. A questão da maioria
Acompanhando a evolução do pensamento acerca da soberania popular, temos que a fundamentação de seu conteúdo está ligada historicamente ao conceito de “liberdade política”. Uma sociedade livre seria então, aquela que dá a si mesma as normas pelas quais se governa.
Dessa forma, seriam legítimas as normas resultantes de um processo de decisão por maiorias[15] e as derivadas delas e, ilegítimas as que resultem de outro procedimento, conforme já visto acima.
Fica claro então, que um sistema democrático pode ser identificado como aquele em que os destinatários da normas coincidem com seus autores.
A decisão da maioria deve então corresponder a uma vontade geral, já que a unanimidade é impossível de se atingir. Castilho, referindo Rousseau assim destaca:
Para que uma vontade seja geral, nem sempre é necessário que seja unânime, mas é preciso que todas as vozes sejam levadas em conta: uma exclusão formal rompe com a generalidade. (...) A vontade geral exige levar todos em conta, dar-lhe opções de se manifestarem, outorgando-lhe não somente votos (o que já é importante) mas também voz[16]
O princípio da soberania popular se revela como legitimador de certos tipos de decisões: das decisões sociais tomadas pela maioria dos indivíduos afetados por elas, entendida como a soma dos votos individuais emitidos pelos integrantes dessa maioria como expressão de sua livre vontade.[17]
