6. Instrumentos de exercício da Soberania Popular na Constituição Federal de 1988 e suas limitações
O termo soberania popular enquanto expressão sugestiva da ideia de um governo do povo, exige hoje para sua realização alguns instrumentos que garantam e tutelem a participação efetiva das pessoas e dos grupos na atividade política. Expressamente, a Constituição de 1988 estabeleceu em seu art. 14 :
A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular.
Plebiscito e referendo merecem ser analisados conjuntamente. Ambos são bastantes similares quando analisados sob a característica básica que os estrutura consistente na consulta popular. A diferença existe no momento em que é realizada. No plebiscito a consulta é prévia e no referendo é a posteriori.
No Brasil, embora estejam previstos o referendo e o plebiscito entre os instrumentos de participação mais direta, há que se consignar que a competência para decidir sobre a sua pertinência é exclusiva do Congresso Nacional, não constando a possibilidade de iniciativa popular (art. 49, XV).
No texto constitucional consta uma única hipótese de plebiscito obrigatório prevista no art. 18 § 4º. Trata-se dos casos de fusão, criação, incorporação ou desmembramento de municípios. Nestes casos, as populações envolvidas são chamadas a se manifestar.
Quanto ao referendo, instrumento utilizado, muitas vezes, para conferir legitimidade à ação do Poder Constituinte Reformador, no Brasil, sua utilização tem se mostrado quase nula.
Jose Afonso da Silva assim refere ao comentar a lei o que regulamentou o art. 14 da Constituição Federal:
(...) Neste sentido, a lei foi duplamente restritiva, ao dispor que, nas questões de relevância nacional, de competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, o plebiscito e o referendo são convocados mediante decreto legislativo, por proposta de um terço no mínimo, dos membros que compõem qualquer casa do Congresso Nacional. Restritiva em primeiro lugar, porque só previu referendo e plebiscito de iniciativa parlamentar, sequer admitiu o referendo de iniciativa do Presidente da República, e menos ainda o de iniciativa popular. Restritiva ainda, porque submete essa convocação a uma condição subjetiva: questão de relevância nacional. Além disso, a lei mudou um pouco a dicção do art. 49, XV, da Constituição que dá competência exclusiva do Congresso Nacional para autorizar o referendo e convocar o plebiscito, reduzindo tudo em convocar; com isso liquidou a possibilidade de iniciativa presidencial ou popular do referendo, pois “autorizar” supõe ato de outrem, se bem que isso tenha pouca importância , desde que, em qualquer caso, fica tudo submetido ao alvedrio do Congresso Nacional e à sua má vontade em relação a esses institutos.[36]
Com relação à iniciativa popular, o art. 60 da Constituição Federal, além da impossibilidade de se propor referendo e plebiscito, a Constituição brasileira não traz o cidadão eleitor (mesmo que em conjunto com milhões de outros cidadãos) no rol de legitimados para proposta de emenda à Constituição[37].
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
A lei 9709/98, que regulamentou o art. 14 da Constituição Federal, circunscrevendo a iniciativa popular somente à apresentação de projetos de lei[38] (e outra não poderia ser a previsão legal, tendo em vista o art. 60 da Constituição) estabeleceu a possibilidade de saneamento de qualquer vício formal, restringindo ao final, os limites de “saneamento”[39], o que pacifica a questão, ou seja, no Estado brasileiro, o cidadão não pode apresentar projetos de emendas constitucionais.
Que não seja possível ao cidadão comum, isoladamente, por si só já causa, no mínimo, estranheza, tendo em vista que a cidadania vem destacada no texto constitucional como um dos fundamentos da República (art. 1, II).
O povo foi excluído do processo de legitimação do poder constituinte reformador, tanto na iniciativa, quanto na ratificação ( a depender esta da conveniente do Congresso Nacional, conforme acima comentado).
CONCLUSÃO
Se o conceito de Democracia vincula-se ao ideal de um regime de governo baseado na liberdade, igualdade e supremacia da vontade do povo exercida direta ou indiretamente através do voto periódico, universal, secreto e direto, temos que a Soberania Popular é regra mãe da Democracia.
Dessa forma, se a intenção é manter e fortalecer as instituições democráticas, o caminho, forçosamente, deve passar pelo fortalecimento dos instrumentos que viabilizam o exercício desse poder.
No entanto, todo o poder deve sofrer algum tipo de limitação e , quando se fala em regra da maioria, a questão que se põe é o da legitimidade e extensão dessas limitações. Poderia a maioria decidir pela aniquilação de um sistema anteriormente criado por “outra” maioria? Não haveria necessidade da existência de freios a que todos devessem se submeter visando proteger o próprio Estado?
Por essa razão que existem esses limites e os mecanismos para impor sua obediência como ocorre através do Controle de Constitucionalidade. Os limites para a maioria que representa a vontade geral são oportunos e necessários. Valem para todos - cidadãos comuns e representantes eleitos.
Assim, não parece justificável nem razoável que no Brasil, não seja permitido ao povo, no exercício do seu poder, através de iniciativa popular, propor projetos de emenda constitucional. Neste particular, temos a paradoxal situação da criatura (Congresso Nacional – Poder constituído) exercer poderes maiores que o de seu criador (povo – titular do poder constituinte inclusive originário). A hermenêutica constitucional deve harmonizar portanto, essa aparente incoerência. Diz-se aparente, pois na Constituição não é possível haver incoerências.
Para o desenho institucional brasileiro escolhido pelo Constituinte, a existência de limites é perfeitamente adequada. No entanto, há que se ajustar a coerência do sistema para que corresponda aos anseios sociais, racionalizando-se os instrumentos existentes de participação e legitimação do poder.
O canto das sereias sempre existirá.
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VARGAS, Alexis Galiás de Souza. O Princípio da Soberania Popular : seu Significado e Conteúdo Jurídico. São Paulo, 2009 Dissertação de mestrado em direito – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Notas
[1] MACHADO, Marcelo Forneiro. A evolução do conceito de soberania e a análise de suas problemáticas interna e externamente. p. 25
[2] BARROS, Alberto Ribeiro. A teoria da soberania de Jean Bodin.p. 28
[3] Bodin defendia a tese da soberania seria limitada, mas não arbitrária. O poder do soberano encontra limites nas leis Deus e da natureza a certas leis humanas comuns a todos os povos – que não podem ser entendidas como freios morais. op cit. P. 30
[4] BODIN, Jean . República, I,8, p. 222 apud BARROS, Alberto Ribeiro. A teoria da soberania de Jean Bodin.p. 252
[5] LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Soberania popular y Estado de derecho. IN: LAPORTA, Francisco J. (org). Constituición : problemas filosóficos. Madrid: centro de estúdios políticos y constitucionales, 2003
[6] Perez Luño inicia citando a observação de Charles Morris, segundo o qual a palavra pode ser estudada em relação a outras palavras (nível sintático); em relação aos objetos que designa (nível semântico) e em relação aos sujeitos que a empregam ou são influenciados por ela (nível pragmático). Soberania popular y estado de derecho. IN: LAPORTA, Francisco J. (org). Constitución: problemas filosóficos
[7] Idem, p. 47, O autor citando NEGRI, A. Sovranitá, Milano, 1970, “ Dicha voluntad general, al igual que la noción absolutista de soberania, será superior y transcendente a las voluntades individuales, pero em lugar de recaer em solo hombre será patrimônio inalienable del Pueblo, a quien corresponderá su titularidade y ejercicio”
[8] Preâmbulo da Constituição Brasileira. Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
[9] José Afonso da Silva em Comentário contextual à Constituição indica o valor dos Preâmbulos como orientação para a interpretação e aplicação das normas constitucionais.
[10] BONAVIDES, Paulo. Ciencia política. p. 75
[11] Idem, ibidem, p78
[12] Idem, ibidem . P. 77
[13] SILVA, José Afonso da . Comentário contextual à constituição.. p. 217-218
[14] Idem, ibidem p. 222
[15] A ideia central é de que diante da impossibilidade de uma unanimidade é justificável que entenda adequado atender a vontade da maioria.
[16] Tradução livre do original: “”para que uma voluntad sea general, no siempre es necessário que sea unánime; pero es preciso que todas las vocês sean tenidas em cuenta: uma exclusión formal rompe la generalidade(Rousseau, p. 52, nota 1) (...)La voluntad eneral exige tener a todos em cuenta, darles opción de manifestar-se, otogarles no sólo voto (que ya es importante) sino también voz. CASTILHO, Rafael Herranz. La justicacion de la democracia y la obligacion moral de obedecer el derecho., in revista derechos y liberdades del instituto bartolome de las casas, p. 231.
[17] El principio de la soberania popular (...) se revela como um principio legitimadore de certo tipo de decisiones : las decisiones socieales tomada por la mayoria de los indivíduos afectados poe ellas, entendidas como la suma de los votos individuales emitidos por los integrantes de esa mayoria em exprressión de su libre vluntad(laporta , p. 51; Diaz, 1984, pp.67-70)
[18] Segundo apontamentos de Fábio Pallaretti Calcini na obra “Limites ao poder de reforma da Constituição: o embate entre as gerações, citando Manoel Gonçalves Ferreira Filho, já no período helêniico na Antiguidade , Aristóteles , na obra Política, discorre sobre a hierarquia entre leis superiores (o que para nós seriam a Constitucionais) e a inferiores (atualmente denominadas ordinárias ), tendo-se notícia até mesmo de “ação de inconstitucionalidade” para combater as leis que afrontassem as tidas por fundamentais para organização da cidade estado.
[19] Emmanuel Joseph Sieyés autor do manifesto Qu’est-ce que Le tiers État? (o que é o terceiro Estado?) – Traduzido para o portugues por Norma azeredo – recebendo o nome de A Constituinte Burguesa. , 1997
[20] Paulo Bonavides no Curso de direito Constitucional . , 27ª ed. , 2012, p. 148 assim ensina : “ poder constituinte sempre houve, porque jamais deixou de haver o ato de uma sociedade estabelecendo os fundamentos de sua própria organização.”
[21] SIEYÉS, Emmanuel Joseh. A constituinte burguesa. Tradução norma Azeredo. Título original QU’est-ce que le Tier État? 3ª ed. Ed. Lumen juris 1997. P. 51
[22] Idem, ibidem, p. 65
[23] Idem, ibidem p. 70-71
[24] Idem, ibidem , p. 74
[25] Idem, ibidem. p.45
[26] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, p. 20-24
[27] O poder constituinte derivado ainda pode ser subdividido entre poder constituinte reformador e decorrente. O poder decorrente é atribuído elaboração das Constituições dos Estados da federação brasileira. dessa forma, por se afastar do objeto do presente trabalho (democracia e soberania popular) questão do poder decorrente não será abordada.
[28] Parte da doutrina , no entanto, entende que existe limitação ao poder constituinte originários. Ele estaria no direito natural, na ética. A Constituição positiva os valores que sociedade elege como importantes. Não possui portanto, somente natureza constitutiva (quando disciplina competências, estrutura o Estado) . A constituição tem uma dimensão valorativa. Assim, é forçoso admitirmos a existência de uma limitação moral. Também há fundados questionamentos acerca da limitação do poder constituinte originário á normas de direito internacional). Tais questionamentos ficam superados , no entanto, caso seja esse poder instaurado por movimentos revolucionário.)
[29] Miranda, Jorge. Manual de direito constitucional, 3ªed. Coimbra, 1996 apud. CACCINI, fabio pallaretti, op. Cit, p. 37
[30] CANOTILHO, JJ Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição 7ª ed. Almedina: Coimbra 2003, p. 81-82
[31] Calcini, Fábio Pallaretti, op.cit. p 38
[32] Sugere-se a leitura da obra Dayse de Vasconcelos Mayer.A democracia capturada: a face oculta do poder: um ensaio jurídico-político. São Paulo: Método, 2010
[33] A analogia proposta por Jonh Elster refere-se inicialmente ao poder constituinte de reforma quando se apresenta a questão: O fato de Ulisses prender-se ao mastro lhe daria o direito de impor aos seus sucessores os próprios grilhões que o mantinham preso? Não seria mais razoável deixar que cada geração assumir o destino e reescrever o direito à sua vontade?
Ulisses, reconhecendo sua fragilidade diante do canto inebriante das sereias, decide tapar os ouvidos de seus marinheiros e atar-se ao mastro para poder submeter-se ao encanto, sem levar à embarcação à sua ruina. Os grilhões o prendem Ulisses ao mastro para evitar a destruição, como as limitações para o poder de reforma limitam o legislador .
[34] MORESO, José Juan. Direitos e Justiça Procedimental Imperfeita.
[35] Trabalho bastante interessante relacionado às clausulas pétreas é o de Alexis Galiás De Souza Vargas. Em sua dissertação de mestrado defendida perante a Banca da PUC/SP – O princípio da soberania popular : seu significado e conteúdo jurídico –o autor, considerando que o poder do povo (soberano) é maior que o do Congresso nacional, o povo poderia , em tese, apresentar projeto de emenda constitucional (suprindo-se a lacuna existente no art. 49, para deliberar sobre o conteúdo e extensão das cláusulas pétreas, através do denominado processo de legitimação ótima.
[36] SILVA, José Afonso, Comentário contextual à Constituição, p. 222/227
[37] Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
[38] Art. 13. A iniciativa popular consiste na apresentação de projeto de lei à Câmara dos Deputados, subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.
[39] Art. 13 § 2º O projeto de lei de iniciativa popular não poderá ser rejeitado por vício de forma, cabendo à Câmara dos Deputados, por seu órgão competente, providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação.
