4-Direito à Saúde e o Princípio Federativo
A idéia de federação traz em si a noção de descentralização do poder e da autonomia, no sentido de capacidade de auto governo, implementada através da emanação de leis e decisões próprias por diferentes entes dentro de um mesmo Estado constitucional[33].
Nesse contexto, faz-se necessário destacar a descentralização sanitária prevista no art. 23, II, da Constituição Federal, é competência comum da união dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde e da assistência pública.
A partir disso, outro embaraço apresentado contra a efetivação judicial do Direito a Saúde tem sido a alegada ilegitimidade passiva dos entes federativos nas demandas judiciais em que se pleiteia o acesso a medicamentos, tratamentos médicos e cirurgias.
Competência comum, nos dizeres de Suelli Gandolfi Dallari, citando Silva,
[...] é a faculdade de legislar ou praticar atos, em determinada esfera, juntamente e em pé de igualdade, consistindo, dessa forma, num campo de atuação comum às várias entidades, sem que o exercício de uma venha a excluir a competência de outra que pode assim ser exercida cumulativamente[34].
Trata-se, portanto, da forma pela qual o Estado se descentraliza para dar cumprimento à declaração constitucional do Direito à Saúde.
A Lei Orgânica, por sua vez, disciplina que o SUS é integrado por um conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público.
Como se observa, tanto os dispositivos Constitucionais quanto a Lei nº 8.080/90 atribuem, de modo harmônico, as competências geradas pelo dever constitucional do Poder Público de garantir e proporcionar o direito à saúde, de modo que cada uma tenha sua parcela de responsabilidade, da qual não se pode eximir.
Apesar de todas as esferas de governo serem responsáveis, o Município, por estar mais próximo à população e ter conhecimento acerca das suas necessidades, tende a ser o responsável direto pela execução e ações de saúde, entre eles, a disponibilização imediata e permanente de medicamentos essenciais nos postos e unidades municipais de saúde, a quem deles necessitem.
Tal assertiva é justificada pelo Princípio da Descentralização Político - Administrativa do Sistema Único de Saúde e pela distribuição de competências fixadas pela Lei nº 8.080/90.
Por essa razão, alguns autores, como Mariana Filchtiner Figueiredo, entendem que a consecução das medidas tendentes à realização do direito à saúde pelos demais entes federativos, regula-se pela subsidiariedade, uma vez que a solidariedade não pode ser presumida, resultando da lei ou da vontade das partes[35].
Todavia, resta evidente que a norma que atribui ao município a competência para: prestar serviços de atendimento à saúde da população (art. 30, VII), não pode ser apreciada isolada daquela que declara ser competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde e da assistência pública (art. 23, III), ou da que garante ser a saúde direito de todos e dever do Estado (art. 196). Essa é a direção adotada por Sueli Gandolfi Dallarari (2001)[36].
Em que pese a Constituição da República estabelecer no art. 24, XII, ser competência concorrente da União, Estados e do Distrito Federal legislar sobre previdência social, proteção e defesa da saúde, certo é que os Estados membros não podem utilizar-se desta competência para exigir menos do que o disposto na Constituição e na norma geral, in casu, a Lei Orgânica da Saúde (Lei n.º 8.080/90).
Este tem sido o entendimento jurisprudencial dominante:
PROCESSO CIVIL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - UNIÃO - LEGITIMIDADE PASSIVA - TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - POSSIBILIDADE. - SÚMULA 729/STF E PRECEDENTES DESTA CORTE.
É obrigação do Estado (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação ou congênere necessário à cura, controle ou abrandamento de suas enfermidades, sobretudo as mais graves. Sendo o SUS composto pela União, Estados-membros e Municípios, é de reconhecer-se, em função da solidariedade, a legitimidade passiva de qualquer deles no pólo passivo da demanda. (RESP 719716/SC, Min. Relator Castro Meira). - É possível a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, Súmula 729/STF e jurisprudência deste eg. Tribunal. - Recurso especial não conhecido[37].
Nesse diapasão, não se deve admitir que um mero conjunto de leis e atos normativos da Administração Pública se erija como obstáculo à efetivação de uma norma constitucional. A realidade fática do Brasil não admite que se estabeleçam medidas de acesso à saúde que não respeitem os dispositivos constitucionais sobre o tema.
Não cabe aos entes federativos suscitarem em sede de preliminar a ilegitimidade passiva nas demandas judiciais assecuratórias do Direito à Saúde. Não resta dúvida que, em matéria sanitária, a Constituição vigente não isentou qualquer esfera do poder político da obrigação de defender, proteger e cuidar da saúde.
Ademais, a legislação que prevê as competências administrativas para a gestão do Sistema Único de Saúde somente vincula as relações dos entes administrativos entre si, não podendo ser imposta aos administrados.
Assim, eventual conflito entre os princípios da legalidade e da constitucionalidade (vale dizer, entre a lei e a Constituição), deve ser sempre resolvido, pelo Poder Judiciário, a favor do último.
CONCLUSÃO
Vivemos em uma sociedade paradoxal em que o discurso jurídico não se coaduna com as práticas sociais dominantes.
Em que pese os importantes avanços do Governo Federal na implantação de novos programas sociais relacionados à saúde e bem estar da população, certo é que o problema do acesso à saúde ainda decorre de uma situação deficitária, na qual é expressiva a quantidade de cidadãos carentes com inúmeras necessidades que não encontram respaldo nos recursos financeiros do Estado.
Todavia, resta evidente que a tendência atual vem caminhando no sentido de se maximizar as possibilidades de reconhecimento de um direito subjetivo originário e passível de exigibilidade imediata em juízo referente às prestações em matéria sanitária.
Sendo assim, a ampliação de mecanismos que permitam a participação popular na condução das políticas públicas coaduna-se com o princípio democrático razão pela qual a possibilidade de sua demanda judicial é essencial para o avanço na luta pela efetivação do direito à saúde
Abre-se, dessa forma, uma senda para a pesquisa de novas formas de efetivação do Direito à Saúde, no escopo de que o aprofundamento da elaboração jurídica em torno do tema faça dessa vereda uma larga avenida.
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luis Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à Saúde, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parâmetros para a atuação judicial. Disponível em http://www.lrbarroso.com.br/pt/profissionais/advogados/roberto/artigos_afetividade.pdf. Acesso em 11. nov. 2009.
BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: http://www.pdf-search-engine.com/lu%C3%ADs-roberto-barroso-direito-constitucional-pdf.html. Acesso em 10 nov. 2009.
BASTOS, Celso Ribeiro, MARTINS, Ives Gandra. Comentários à constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva v. 8, 1998.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
BRASIL. Lei n.º 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para, proteção promoção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, 20, set, 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8080.htm>. Acesso em: 03 nov. 2014.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de divergência no Recurso Especial n. 2006/0124358-5/ RS. Relator. Ministro Humberto Martins. 25/04/2007. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 03 nov. 2014.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. n. 516359 / RS. Relator: Ministro Francisco Peçanha Martins. 08/11/2005. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 03 nov. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n 271286. Relator Ministro Celso de Mello. Publicado 12/11/2000. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 03 nov. 2014.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança. n.8895/DF, Relatora Ministra Eliana Calmon em 22/10/2003. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 03 nov. 2014.
BRASIL. Ministério da Saúde. Gestão Financeira do Sistema Único de Saúde. Disponível em:http://www.fns2.saude.gov.br/documentos/Publicacoes/Manual_Gestao_Fin_SUS. Acesso em: 03 de nov. de 2014.
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006.
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Fazenda Pública em Juízo. São Paulo. Dialética, 2008.
DALLARI, Sueli Gandolfi. O papel do Município no desenvolvimento de políticas de saúde. São Paulo: Revista Saúde Pública, 1991.
DALLARI, Sueli Gandolfi. Os estados brasileiros e o direito à saúde. São Paulo: Hucitec, 1995.
DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001.
FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner.Direito Fundamental à Saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
GAMIL, Föppel. Direito à vida. In: A função política do poder judiciário. In: LEÃO, Adroaldo, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. (Coord.). Direitos constitucionalizados. Rio de Janeiro: Forente, 2005.
KRELL, Andreas J. Controle judicial dos serviços públicos básicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituição concretizada. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2000.
KRELL, Andréas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2002.
LOPES, José Reinaldo de Lima. A função política do poder judiciário. In: FARIA, José Eduardo. (Org.). Direito e Justiça. A função social do Judiciário. São Paulo: Ática, 1997.
MACEDO, Regina Maria, FERRARI, Nery. Normas constitucionais programáticas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana. Curitiba: Juruá, 2003.
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores. 2006.
MIGUEL, José. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1999.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
NOVELINO. Marcelo. Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Editora Método, 2009.
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de direito financeiro. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2006.
OTERO, Paulo. Constituição e Legalidade Administrativa. In: TAVARES, André Ramos, FERREIRA, Olavo A. V Alves e LENZA Pedro (coord.). Constituição Federal 15 anos mutação e evolução comentários e perspectivas. São Paulo: Método, 2003.
PIRES, Luís Manuel Fonseca Pires. Controle Judicial da discricionariedade administrativa: dos conceitos jurídicos indeterminados às políticas públicas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, páginas 285 a 309. Material da 1ª aula da Disciplina Processo Administrativo: Grandes Transformações, ministrada no curso de Especialização Televirtual em Direito Processual: Grandes Transformações – Anhanguera – UNIDERP/REDE LFG.
PISCITELLI, Roberto Bocaccio et. Al. Contabilidade pública: uma abordagem da administração financeira pública. Apud: PISCITELLI, Rui Magalhães. A dignidade da pessoa humana e os limites a ela impostos pela reserva do possível. Disponível em:<http://www.tj.rs.gov.br/institu/c_estudos/doutrina>. Acesso em: 11 nov. 2009.
PISCITELLI, Rui Magalhães A dignidade da pessoa humana e os limites a ela impostos pela reserva do possível. Disponível em. < https://www.tjrs.jus.br/export/poder_judiciario/tribunal_de_justica/centro_de_estudos/doutrina/doc/Dignidade_da_pessoa.doc.>. Acesso em: 03 nov. 2014.
PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
RAMOS, Elival da Silva. Controle Jurisdicional de Políticas Públicas: A efetivação dos direitos sociais à luz da Constituição Brasileira de 1988. Revista da Faculdade de Direito. Universidade de São Paulo, v. 102, 2007.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Cível n.º 2001.71.05.0025414. Relatora: Desembargador. Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb. 26/11/2003. Disponível em: <http://www.trf4.jus.br>. Acesso em: 03 nov. 2014.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possível, mínimo existencial e direitos humanos. Verba júris: Anuário de Pós Graduação em direito, v. 4, 2005.
SILVA NETO, Manoel Jorge e. O Princípio da máxima efetividade e a interpretação constitucional. São Paulo: LTr, 1999.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 13. ed. São Paulo, Malheiros Editores, 1997.
TORRES, Ricardo Lopes. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
