Conclusão
Diante das considerações apresentadas, conclui-se que não se pode denegar a tutela jurisdicional da saúde sob a simples alegação de que as normais constitucionais definidoras dos direitos sociais têm caráter programático e que devem ser implementadas por políticas públicas pautadas pela conveniência e oportunidade do administrador e do legislador. É que os direitos fundamentais sociais, assim como os direitos civis e políticos, são veiculados por normas jurídicas, portanto, impositivas de condutas a serem observadas pelo Poder Público. Pensamento diferente implicaria retirar a força normativa da Constituição, que não passaria, então, de mero convite ao legislador para a concretização da justiça social.
Não merecem ser acolhidas, também, as alegações genéricas de “reserva do possível”, atinente a restrições orçamentárias, sem demonstração efetiva da impossibilidade de concretização do direito à saúde, levando-se em conta que o grande número de ações judiciais envolvendo o referido direito social dizem respeito ao não cumprimento de políticas públicas já existentes.
Por outro lado, a escassez de recursos e as restrições orçamentárias não podem ser desconsideradas pelo órgão judicial. Nesse ponto, não se pode perder de vista que deve ser privilegiado o tratamento do SUS em lugar de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente. Isso porque, a princípio, não se tem direito a qualquer tratamento ou medicamento, havendo, sim, direito a política pública disponível.
Nesse ponto, constata-se, também, que não configura direito à saúde o tratamento ou medicamento experimental, considerando-se que o SUS se baseia em medicina de evidência.
Outrossim, o órgão julgador deve considerar que, a princípio, a garantia judicial à prestação individual de saúde estaria condicionada ao não comprometimento do funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS), o que, por certo, deve ser demonstrado de forma clara e concreta, caso a caso, com ônus da prova para a Fazenda Pública, sendo relevante tal premissa em casos envolvendo medicamentos e tratamentos altamente caros.
Portanto, nas demandas em que se busca a tutela jurisdicional do direito à saúde, e a partir dos parâmetros aqui traçados, deve-se buscar compatibilizar as pretensões individuais com a preservação das políticas públicas existentes.
Referências bibliográficas
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Vergílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, orçamento e reserva do possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformada. 7 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009.
________ O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 3ª ed. São Paulo: Renovar, 1996.
BRASIL. Congresso Nacional. Lei n. 5.869 – 11 jan. 1.973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm>. Acessado em 06 jun 2014.
BRASIL. Congresso Nacional. Lei n. 8.078 – 11 set. 1.990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acessado em 06 set 2014.
BRASIL. Congresso Nacional. Lei n. 8.080 – 19 set. 1.990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8080.htm>. Acessado em 06 set 2014.
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Enunciados Aprovados na I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça em 15 de maio de 2014: São Paulo, 2014. Disponível em <http://www.cnj.jus.br/images/ENUNCIADOS_APROVADOS_NA_JORNADA_DE_DIREITO_DA_SAUDE_%20PLENRIA_15_5_14_r.pdf>. Acessado em 06/10/2014.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acessado em 05 jun 2013.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 607381 AgR / SC – Santa Catarina.Órgão Julgador: Primeira Turma. Relator Ministro Luiz Fux. Agravante: Estado de Santa Catarina. Agravado: Ruth Maria da Rosa. DJe 17-06-2011 EMENT VOL-02546-01 PP-00209.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. STA 175 AgR / CE - CEARÁ. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator Ministro Gilmar Mendes. Agravante: União. Agravados: Ministério Público Federal e outros. Data do julgamento: 17 mar. 2010. Publicação: DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610255>. Acessado em 06 jun 2014.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Políticas públicas e direito administrativo . In Revista de Informação Legislativa, Brasília a. 34 n. 133, pp. 89-98, disponível em <http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/198/4/r133-10.PDF>, acesso em 12/06/2012.
CANOTILHO, José Gomes apud SILVA, José Afonso da. Garantias econômicas, políticas e jurídicas da eficácia dos Direitos Sociais. Disponível em <www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto110.doc>. Acessado em 06/10/2014.
CLÈVE, Clèmerson Merlin. O desafio da efetividade dos direitos fundamentais sociais. Disponível em <www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto529.doc>, acesso em 12/06/2012.
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Teoria do Precedente, Decisão Judicial, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela. 5 ed., rev., e atual. Salvador: Juspodivm, 2.010, vol. 2.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 12 ed., rev., amp. e atual. – Salvador: Juspodivm, 2.010. Vol. 1.
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1991.
LINS, Liana Cirne. “A judiciabilidade dos direitos fundamentais sociais: uma avaliação crítica do tripé denegatório de sua exigibilidade e da concretização constitucional seletiva”. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 46 n. 182 abr./jun. 2009.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28 ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2011.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5 ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2.010.
MIRANDA, Jorge. O Regime dos Direitos Sociais. In Revista de Informação legislativa, ano 47,n 188, pp. 23-36, disponível em http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/198710, acesso em 06/05/2014.
PIOVESAN, Flávia. Proteção dos Direitos Sociais: Desafios dos Sistemas Global, Regional e Sul-americano. 2009 Disponível em < http://saviead.aeduvirtual.com.br/file.php/2226/Materiais_22.03/Leitura_Obrigatoria_aula_2.pdf>. Acessado em 06 set 2014.
RODRIGUES, Geisa de Assis. Direito Sanitário. 2009. Disponível em < http://saviead.aeduvirtual.com.br/file.php/2262/Materiais_22.03/Leitura_Obrigatoria_aula_3.pdf>. Acessado em 06/10/2014 .
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia do Direito Fundamental à Segurança Jurídica:dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Disponível em <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acessado em 12 jun 2012.
________ Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição de 1988. In Revista Diálogo Jurídico, n 1. Disponível em http://atualidadesdodireito.com.br/marcelonovelino/2012/06/05/artigo-os-direitos-fundamentais-sociais-na-constituicao-de-1988-autor-ingo-sarlet/. Acesso em: 05/05/2014.
SILVA, José Afonso da. Garantias Econômicas, Políticas e Jurídicas da Eficácia dos Direitos Sociais. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba, 2003, Vol. 3.
Notas
[1] A respeito das “gerações” ou “dimensões” dos direitos fundamentais, cf. BONAVIDES, 2006, p. 563 et seq. Ainda: MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, pp.309-310.
[2] As considerações do E. Ministro também podem ser verificadas em: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet., op. cit., p. 828-835.
[3] Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
