A intenção do poder executivo, ao propor o projeto legislativo que originou a Lei nº 12.736/12, foi enfrentar a desproporcionalidade entre o crescente aumento do número de pessoas presas e a quantidade de vagas disponíveis no sistema carcerário. A detração trazida pela referida norma visa acelerar o desencarceramento, descontando o tempo de prisão ou internação provisória para fins de regime inicial de pena.
De acordo com o trecho da Exposição de Motivos da referida lei:
O que se almeja com o presente projeto, portanto, é que o abatimento da pena cumprida provisoriamente possa ser aplicada, também, pelo juiz do processo de conhecimento que exarar a sentença condenatória conferindo maior celeridade e racionalidade ao sistema de justiça criminal, evitando a permanência da pessoa presa em regime que já não mais corresponde à sua situação jurídica concreta.[1]
A proposição legislativa foi imaginada para ser uma solução. No entanto, os juristas, ao se depararem com a nova lei, tiveram dificuldades de compreendê-la, fato que provocou uma ramificação do significado da norma, existindo três correntes principais de interpretação.
A detração para fins de progressão de regime
Esta corrente identifica a detração prevista na Lei nº 12.736/12 como situação análoga à progressão de regime. Segundo seus adeptos, houve uma antecipação da análise da primeira mudança de regime penitenciário, que antes ocorria após o trânsito em julgado da condenação e no âmbito do juízo da execução penal. De agora em diante, essa averiguação poderá ser feita pelo juiz do processo de conhecimento no momento de prolatar a sentença.
Esta corrente de pensamento fundamenta suas razões nos termos da exposição de motivos da norma, de que no sistema anterior havia uma demora desnecessária para permuta de regime, tempo esse que a pessoa ficava presa em regime mais gravoso, o que aumentava o gasto público com o encarceramento nas unidades prisionais. Justificam, ainda, que o mencionado fato gerava uma grande quantidade de recursos aos tribunais superiores com o fim de se detrair da pena aplicada ao réu o período em que esteve preso provisoriamente.
Essa é a posição adotada pelo Professor de Direito Penal da Pontifícia Universidade Católica e Juiz de Direito, Marcelo Matias Pereira:
[...] Entendemos que a Lei em questão, que deu redação ao § 2º, do artigo 387 do Código de Processo Penal, trouxe uma espécie de progressão antecipada. [...] Com o advento da nova lei, ora em comento, nada mais fez o legislador que possibilitar ao juiz da sentença, vale dizer do processo, venha a antecipar a tutela jurisdicional que seria de competência do juízo da execução, na forma do artigo 66, inciso III, “b”, da LEP, evitando se a indesejada demora dos trâmites do processo de execução até a concessão do benefício de progressão de regime. A lei estabeleceu uma forma de “progressão antecipada”, de modo que o tempo de prisão provisória deve ser computado na fixação do regime de cumprimento da reprimenda, observadas as regras relacionadas com a progressão de regime é necessária aqui uma interpretação extensiva, já que o legislador disse menos do que deveria ter dito. [...][2]
Dentro desta corrente, merece destaque o posicionamento de Rejane Zenir Jungbluth Teixeira, Juíza da Vara de Execuções de Penas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Embora a jurista entendam a novel legislação como uma antecipação da progressão de regime, faz pertinentes considerações acerca do tema.
A magistrada destaca que o objetivo da detração realizada no juízo de conhecimento é somente determinar o regime inicial de pena, e, se o cômputo não for hábil a modificar o regime, não haverá detração a ser realizada, sob pena do juízo de conhecimento invadir a competência do juízo da execução. Faz advertência, expondo que a lei vincula a progressão de regime a um mero desconto aritmético do tempo de cumprimento de pena provisória, ignorando o mérito do sentenciado.
Conforme expôs em artigo publicado:
O juiz de conhecimento que se deparar com situações em que seja necessária a avaliação mais detida do apenado por meio de laudos criminológicos deverá se negar a proceder a progressão, sob pena de violar a correta individualização da pena, pois um exame mais detido do mérito do acusado é incompatível com a fase da prolação da sentença condenatória.[3]
Nesse mesmo sentido, posiciona-se César Dario Mariano da Silva:
Esqueceu‐se o Legislador que a progressão de regime não é automática e depende do mérito do condenado (conduta carcerária e exame criminológico, se necessário). [...] Suponhamos que o réu seja condenado a oito anos e seis meses de reclusão e tenha ficado preso preventivamente por um ano. Ao fixar a pena, o Juiz deverá descontar o tempo em que o condenado ficou preso provisoriamente (um ano) e dosar a reprimenda em sete anos e seis meses de reclusão. A pena que seria iniciada em regime fechado agora o será no regime semiaberto (se não houver outros elementos que o impeça), sem que o mérito do sentenciado tenha sido observado para o fim de progressão, que será automática.[4]
Não é o melhor juízo considerar o preceito do art. 387, § 2º, do CPP, com redação dada pela Lei nº 12.736/2012, como uma antecipação da tutela do direito à progressão de regime. Argumentar que o alcance do benefício da primeira progressão é moroso, e, em razão de sua análise, pressupor o trânsito em julgado da condenação, é atestar a ineficiência do sistema penal brasileiro em punir e em ressocializar.
Ademais, tal argumento não prevalece diante da jurisprudência dos Tribunais Superiores em admitir progressão de regime em sentença não transitada em julgado, desde que haja recurso exclusivo da defesa e estejam presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a progressão.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 716: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”; e a Súmula 717: “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu encontrar-se em prisão especial”.
Conforme assevera Rejane Zenir Jungbluth Teixeira:
Por fim, se observa que a Lei 12.736/12 é mais uma lei que vem suprir a falta de políticas públicas ao sistema de execução penal. Tornou-se rotineiro procurar resolver problemas sociais, principalmente do sistema carcerário, por meio de leis penais despenalizadoras. Todavia, os operadores do direito não podem, de modo açodado e sem uma análise crítica da nova lei, transformar o processo de conhecimento em processo de execução com uma única penada, sob pena de transformar a execução penal em uma grande falácia e consagrar, em definitivo, a impunidade.[5]
Verdade seja dita: o que ocorre mesmo é uma relativização do instituto da progressão de regime, haja vista que o único requisito para a concessão desse benefício pelo juiz do processo de conhecimento é o desconto do tempo de prisão ou internação provisória, diferentemente do que acontece na progressão avaliada no âmbito do juízo da execução penal, onde é necessário tanto a análise do tempo de cumprimento de pena como o mérito do condenado.
A detração como etapa na fixação do regime inicial de pena
Para essa linha de pensamento, a referida lei criou, tão somente, uma nova etapa no procedimento de fixação do regime inicial de pena, interpretação essa mais coerente com a ordem constitucional. Aplicar a detração como uma fase na aplicação do regime inicial ou como progressão de regime implica em uma consequência diferente, visto que cada um desses postulados possui conteúdo jurídico próprio.
Nesse sentindo, Gustavo Tinôco de Almeida:
Considerando a diversidade de interpretações possíveis, além da concepção de não se poder utilizar o conceito jurídico de forma distinta daquele que o sistema acolhe e, portanto, ser o regime inicial de cumprimento de pena situação peculiar e não afeta à progressão de regime, e observando-se que dentre as interpretações possíveis, a mais benéfica ao réu remete àquela em que se considera o regime inicial de cumprimento de pena como tal, deve ser esta a interpretação prevalente, tal como ocorreu quando da vigência da lei 11.596/2007 em que se interpretou que o acórdão condenatório é distinto do acórdão que confirma a sentença condenatória em prol do réu, malgrado a exposição de motivos indicasse ser exatamente esta a vontade legislativa. Por estas razões e de modo a tornar a sua interpretação mais benéfica ao réu deve ser considerado o regime de cumprimento de pena como tal e não como forma de progressão de regime. A disparidade na adoção de um ou outro conceito é bastante relevante.[6]
Adotando essa linha de entendimento, Marivaldo Pereira:
A interpretação segundo a qual a nova lei fornece ao juiz do conhecimento competência para concessão do benefício de progressão de regime reflete a equivocada intenção de seus defensores de confundir prisão cautelar e pena e, bem assim, reforçar entendimento de que aquela caracteriza antecipação desta, o que, sabemos, viola o princípio constitucional da presunção de inocência.[7]
Essa também é posição de Lucas Corrêa Abrantes Pinheiro:
Ao aplicar o artigo 387, § 2º, do CPP e alterar o regime inicial tendo por base o tempo de prisão cautelar já suportado pelo réu, o juiz da fase de conhecimento não estará progredindo o sentenciado. As afirmações nesse sentido, embora sempre respeitáveis, incorrem em erro conceitual e desconsideram a regra inaugural da Lei de Execução Penal. Embora o lapso para progressão seja considerado como critério de aplicação do artigo 387, § 2º, do CPP, o critério não tem o condão de transmudar se na própria natureza do instituto, que, repita se, não se trata de progressão de regime, mas de detração para fins de regime como medida compensatória.[8]
Este mesmo entendimento é albergado pelo professor Renato Brasileiro Lima:
Com o advento da Lei nº 12.736/12, com vigência em 3 de dezembro de 2012, a detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, pelo menos em regra. A propósito, eis o teor do art. 387, § 2º, do CPP: “O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”. Isso significa dizer que, a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.736/12, o regime prisional inicial deixa de ser estabelecido com base na pena definitiva, e passa a ser fixado levando-se em conta o quantum de pena resultante do desconto do tempo de prisão cautelar ou internação provisória a que o acusado foi submetido durante o processo.[9]
No antigo sistema, o juiz considerava três fatores para fixar o regime inicial: (1) pena estipulada, mais de oito anos, regime fechado; mais de 4 e até 8 anos, regime semiaberto; igual ou inferior a 4 anos, regime aberto, (2) primariedade ou reincidência; e (3) circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal. A Lei nº 12.736/2012 acrescentou mais um fator, o abatimento do tempo de prisão ou internação provisória.
Os adeptos desta corrente sustentam que a intenção do legislador, de fato, foi acrescer nova etapa ao processo de fixação do regime inicial da pena. A parte final do § 2º, do art. 387, do Código de Processo Penal, é clara nesse sentido. O mencionado artigo foi integrado ao Código de Processo Penal no título relativo a Sentença Condenatória, e, por fim, o art. 1º da Lei nº 12.736/12 vincula expressamente a detração ao processo de conhecimento.
Cabe ressaltar que, mesmo com a adoção dessa nova etapa, as condições pessoais do sentenciado devem ser sopesadas no momento da escolha do regime penitenciário inicial. Pois, sem essa condição, poderá um réu que permaneceu preso durante o processo, devido ao seu alto grau de periculosidade, ser condenado e automaticamente ganhar liberdade em virtude do tempo de prisão cautelar computar tempo suficiente para concessão de regime inicial aberto.
Notas
[1] EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DA LEI Nº 12.736/2012, Ministério da Justiça, Ministro José Eduardo Martins Cardozo, 2011, p. 3.
[2] PEREIRA, Marcelo Matias. Detração penal (Lei nº 12.736/12): progressão antecipada. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4381, 30 jun. 2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/40264>. Acesso em: 4 abr. 2016.
[3] TEIXEIRA, Rejane Zenir Jungbluth. Lei 12.736/2012 e a nova detração penal. TJDFT. 2012. Disponível em: <http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/artigos/2012/lei-12-736-12-e-a-nova-detracao-penal-juiza-rejane-zenir-jungbluth-teixeira>. Acesso em: 10 fev 2016.
[4] SILVA, César Dario Mariano da. A nova disciplina da detração penal. Disponível em: <http://www.conamp.org.br/Lists/artigos/DispForm.aspx?ID=207>. Acesso em: 12 jun. 2016.
[5] TEIXEIRA, Rejane Zenir Jungbluth, op. cit., nota 3.
[6] ALMEIDA, Gustavo Tinôco de. Detração no regime inicial de cumprimento de pena: inconstitucionalidade da Lei nº 12.736/2012. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3475, 5 jan. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/23389>. Acesso em: 3 abr. 2016.
[7] PEREIRA, Marivaldo. A nova lei de detração na sentença penal condenatória. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013jan22/lei127362012detracaosentençapenalcondenatoria>. Acesso em 23 mai. 2016.
[8] PINHEIRO, Lucas Corrêa Abrantes. Do cômputo do tempo de prisão provisória para fins de fixação de regime na sentença penal condenatória: considerações sobre a Lei 12.736/2012. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 30 de jan. de 2013. Disponível em: <http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/8993/do_computo_do_tempo_de_prisao_provisoria_para_fins_de_fixacao_de_regime_na_sentenca_penal_condenatoria__consideracoes_sobre_a_lei_12>. Acesso em: 05 mai. 2016.
[9] LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 1504.
