7 – CONCLUSÃO.
No Brasil contemporâneo a judicialização de políticas públicas é fenômeno cáustico para o sistema jurídico. Entretanto, enquanto todo o senso crítico se dirigir ao resultado decorrente da atuação jurisdicional, estaremos a fomentar um processo instrumental de exclusão recíproca alopoiéticos entre o Estado e a comunidade, ou seja, reproduzindo operações e sentidos alheios uns aos outros. Negligenciar a intersubjetividade dos segmentos sociais e seus respectivos motes pluralistas no amálgama circular de integração participativa com o Estado-juiz é desprover o sistema de sua capacidade evolutiva.
Na dinâmica e complexa alimentação do sistema democrático e republicano pelos subsistemas do Direito e da sociedade, a judicialização de questões sociais, por sua vez, deve ser avaliada à vista de seu caráter propositivo. São inúmeros situações fáticas que demandam a intervenção dos juízes ante a crise de legitimidade entre governantes e governados visto pelo âmbito eleitoral-representativo.
Todavia, pouco a pouco, formas mais sofisticadas de participação popular como substrato dos indícios da motivação do decisum se irradiam pelos tribunais, cuja expressão mais relevante são as audiências públicas no decorrer da instrução processual, a teor do exemplo do Supremo Tribunal Federal no conflito da anencefalia. O empoderamento dos subsistemas sociais no iter decisório é, sem dúvida, atualmente, a ponte de comunicação mais válida e eficaz para oxigenar o Estado e a comunidade como amicus curiae político.
A judicialização social, nesses termos, arrefece as disfunções entre os três Poderes republicanos e cobre sob o manto de um mínimo ético as relações entre as pulverizadas tribos sociais, dando-lhes sentido comunitário de consolidação de expectativas normativas, de valor de identidade e de responsabilidade social com o devir do Estado e da cidadania.
8 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
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Notas
[2] Entende-se por judicialização, conforme Ministro Barroso: “Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas. Algumas delas expressam uma tendência mundial; outras estão diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro. A seguir, uma tentativa de sistematização da matéria” (BARROSO, 2008, p. 02).
[3] “Utilizando-se da sua competência regulamentar, o Executivo antecipa-se à intervenção judicial que, em muitos casos, impõe à Administração a obrigação de realizar certa prestação a determinado indivíduo e, com isso, termina ao fim e ao cabo por retardar outras prestações sociais tão ou mais relevantes devidas em favor da coletividade. Não se pode dizer que sempre a ponderação de interesses realizada pelo juiz será melhor que a do Legislador ou do Executivo. O juiz apenas realizará uma determinada política social distinta, ás vezes, concebida sem que o órgão judicial tenha tido acesso a todas as informações necessárias sobre as reais necessidades e os recursos efetivamente disponíveis para supri-las” (AMADO, 2007, p. 263).
[4] “Nos dois casos relatados, o Supremo Tribunal Federal adotou uma posição de vanguarda no direito brasileiro. No primeiro caso, o STF considerou que o exercício do direito de greve conferido ao servidor público foi previsto pelo Constituinte de 1988, mas o submetia aos limites de lei complementar (inciso VII). Posteriormente, a Emenda Constitucional 19/1988 revogou a exigência de Lei complementar e autorizou o exercício do direito de greve por meio de lei específica (art. 37, VII). Porém, o legislativo permaneceu em mora e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considerava que o mandado de injunção se limitaria apenas a declarar o poder competente em mora, mas falecia competência ao próprio Supremo, poderia fazer se substituir ao legislador. No segundo caso, a Corte Suprema emitiu sentença normativa porque não havia normas legais garantidoras da preservação do sistema político legítimo para que o mandatário parlamentar pudesse submeter-se aos ditames programáticos e institucionais do partido político com o qual se elegeu. Reconheceu o julgado do STF que é condição sine qua non a existência de partidos políticos para que as candidaturas pessoais sejam apresentadas. Aliás, é condição de elegibilidade, segundo o parágrafo 3º do artigo 14 da CF/88, a filiação partidária” (PEIXINHO, 2008, p. 13).
[5] “Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretação tradicional deixaram de ser integralmente satisfatórias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes só é possível produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, já não lhe caberá apenas uma função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. O intérprete torna-se co-participante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis” (BARROSO. Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Publicado em 05/2005). Disponível em https://jus.com.br/artigos/7547/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-do-direito. Acesso em 20/06/2016.
[6] Segundo o Ministro do STF, Teori Zavasky: “Há dois espaços importantes para o ativismo judiciário: 1. Insuficiência da atividade legislativa, que pode se dar por várias causas, uma delas porque o legislador trabalha com o futuro. E também pressupõe consensos mínimos, que no legislativo nem sempre é possível se obter com facilidade. É uma realidade internacional; 2. A Constituição brasileira conferiu ao Judiciário mecanismos importantes para preencher esses vazios, princípios gerais, de analogia. E, a partir de 1988, o mandado de injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), para preencher as lacunas do legislador. O mandado de injunção é uma ação constitucional, para casos concretos, através da qual o STF informa o Legislativo sobre a ausência de normas em relação à aplicação de direitos constitucionais. Já a ADIN é uma ação para declarar inconstitucional uma lei ou parte dela” (NASSIF. Luis. A aula de Teori Zavaski sobre o ativismo judicial. Publicado em 20/03/14). Disponível em http://jornalggn.com.br/noticia/a-aula-de-teori-zavaski-sobre-o-ativismo-judicial. Acesso em 02/07/2016.
[7] Conforme Luís Flávio Gomes: “O ativismo judicial foi mencionado pela primeira vez em 1947, pelo jornalista norte-americano Arthur Schlesinger, numa interessante reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos. Para o jornalista, caracteriza-se ativismo judicial quando o juiz se considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir direitos que ela já prevê, como, por exemplo, direitos sociais ou econômicos” (GOMES, Luiz Flávio. STF – ativismo sem precedentes? Fonte: O Estado de São Paulo, 2009, espaço aberto, p. A2). Disponível em:< http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/339868/noticia.htm?sequence=1>. Acesso em: 28/06/2016.
[8] Confira-se o posicionamento de Paulo Paiva, em relação ao conceito de juristocracia, para o qual “uma mudança nos parâmetros político-decisórios da democracia e teria como característica principal dar curso a uma progressiva restrição da discricionariedade dos órgãos políticos majoritários” (PAIVA, Paulo. Juristocracia?, As novas faces do ativismo judicial. Salvador: Juspodivm, 2011. Orgs. André Fernandes Fellet; Daniel Giotti de Paula; Marcelo Novelino. p. 499-528).
[9] “A organização do Estado contemporâneo, tal como expressa em alguns documentos constitucionais mais recentes, é claramente teleológica, aos poderes públicos são, cada vez mais, assinados objetivos fundamentais, que devem nortear a sua ação. As novas constituições já não se limitam a definir a competência estrita dos órgãos do Estado, sem fixar nenhum rumo à sua ação em conjunto, como faziam as Constituições do modelo liberal, as quais partiam do pressuposto de que o Estado deve assegurar a cada indivíduo a livre definição de suas metas de vida, não podendo fixar nenhum rumo objetivo geral para a sociedade. Em decorrência dessa orientação marcadamente teleológica do direito público contemporâneo, a função primordial do Estado já não é apenas a edição de leis, ou seja, a fixação de balizas de conduta, como pensaram os autores clássicos, mas também, e, sobretudo, a realização de políticas públicas ou programas de ação governamental em todos os níveis e setores. E no desempenho dessa função, como sublinhamos, o povo deve assumir papel relevante. [...] O juízo de constitucionalidade que foi uma das grandes invenções dos norte-americanos, deve ser estendido, das leis e atos administrativos, às políticas públicas” (COMPARATO, apud WATANABE, 2011, p. 13-4).
[10] A operação do tipo comunicação baseia-se na estrutura do tipo semântica. A semântica é definida como o produto passível de alimentar a comunicação, isto é, a reserva condensada de sentido resultante das operações do sistema às quais se pode recorrer para construir um ato comunicativo que seja coerente dentro daquele sistema. Dentro da sociedade, cada subsistema pode operar comunicações com base na sua própria estrutura semântica (CORSI; ESPOSITO; BARALDI, apud RAMOS, 2014, p. 1).
[11] Exemplos que Luhmann (apud PEREIRA, 2011, p. 5) dá destes acoplamentos estruturais são a Constituição, acoplamento entre Direito e Política, e a propriedade privada, acoplamento entre Direito e Economia. Apesar da autonomia operacional de cada sistema, há relações de interdependência estrutural entre eles que favorecem a manutenção de tais ligações, tal como a Economia que depende da segurança proporcionada pelo Direito (LÉON DEL RIO apud PEREIRA, 2011, p. 5). Finalmente, há quem ponha em dúvida a capacidade autopoiética do Direito quando imerso em sistemas sociais precários. Para Neves (apud PEREIRA, 2011, p. 5), a corrupção teria o condão de torná-lo alopoiético, isto é, determinado a partir de estruturas externas ao sistema e reproduzindo operações e sentido alheios. Para Villas Bôas Filho (apud PEREIRA, 2011, p. 5), o problema maior residiria no excesso de demandas, especialmente nos países periféricos, forçando o sistema jurídico a atuar além de sua capacidade, ocasionando distorções, e não a corrupção, que para este autor seria onipresente, mesmo em países com sistemas jurídicos autopoiéticos.
[12] “O sistema jurídico realiza a sociedade quando se diferencia dela. Dito de outra maneira, o direito com suas operações (que são operações sociais) introduz um corte na sociedade e com ele se configura um entorno específico do direito, interno à sociedade. Como resultado deste corte, pode-se perguntar como se exercem as influências desse entorno social específico sobre o direito, sem que isto conduza a que direito e sociedade já não se diferenciem” (LUHMANN apud RAMOS, 2014, p. 1).
[13] Na análise da situação brasileira, essa contextualização pode ser resumida da seguinte forma: (i) A ausência de senso de cidadania de base induz para o caminho minimalista das prestações a serem positivadas pelo Estado; (ii) Há a falta de confiança (disfunção) entre os três Poderes, ante às omissões do Legislador e do Administrador; (iii) Na relação estatal de política de governo nas três funções, a omissão legislativa infraconstitucional perpetra a judicialização das políticas públicas pelo Judiciário como legislador positivo e interpretativo dirigida às prestações positivas de forma generalizada; (iv) A omissão do administrador em executar leis de políticas públicas de prestações positivas e em exercer o poder regulamentar executivo para a execução de políticas públicas de prestações positivas previstas na constituição e dela extraídas diretamente, na ausência de lei, perpetra o ativismo judicial de caráter defensivo aos direitos fundamentais sociais nos casos concretos; (v) Além da macro judicialização das políticas públicas e do pontual ativismo dos juízes, respectivamente, as omissões do legislador e do administrador disseminam a recorrência dos cidadãos em busca de direitos fundamentais sociais junto ao Judiciário, institucionalizando a massificação das demandas que passa a ser, por si só, a própria política pública.
[14] A Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental foi tombada sob o nº 54/Distrito Federal. O acórdão é composto por 433 páginas. Por 8 votos a 2 a Suprema Corte decidiu pelo deferimento. Os Ministros Joaquim Barbosa, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ayres Britto, Gilmar Mendes e Celso de Mello acompanharam o voto vencedor do Min. Rel. Marco Aurélio quanto à procedência; ficaram vencidos os Min. Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso. O Ministro Dias Toffoli se declarou impedido. Data da publicação do acórdão no DJE: 30/04/2013, com o seguinte resultado oficial: “Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Código Penal, contra os votos dos Senhores Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello que, julgando-a procedente, acrescentavam condições de diagnóstico de anencefalia especificadas pelo Ministro Celso de Mello; e contra os votos dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso (Presidente), que a julgavam improcedente. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Dias Toffoli. Plenário, 12.04.2012”. O Acórdão foi lavrado nos seguintes termos: “Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas.” Disponível: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2226954. Acesso em 02/08/2016.
[15] “(...) A matéria em análise deságua em questionamentos múltiplos. A repercussão do que decidido sob o ângulo precário e efêmero da medida liminar redundou na emissão de entendimentos diversos, atuando a própria sociedade. Daí a conveniência de acionar-se o disposto no artigo 6º, § 1º, da Lei nº 9.882, de 3 de dezembro de 1999: (...) ‘Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria.’ Então, tenho como oportuno ouvir, em audiência pública, não só as entidades que requereram a admissão no processo como amicus curiae, a saber: Conferência Nacional dos Bispos do Brasil, Católicas pelo Direito de Decidir, Associação Nacional Pró-vida e Pró-família e Associação de Desenvolvimento da Família, como também as seguintes entidades: Federação Brasileira de Ginecologia e Obstetrícia, Sociedade Brasileira de Genética Clínica, Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, Conselho Federal de Medicina, Rede Nacional Feminista de Saúde, Direitos Sociais e Direitos Representativos, Escola de Gente, Igreja Universal, Instituto de Biotécnica, Direitos Humanos e Gênero bem como o hoje deputado federal José Aristodemo Pinotti, este último em razão da especialização em pediatria, ginecologia, cirurgia e obstetrícia e na qualidade de ex-Reitor da Unicamp, onde fundou e presidiu o Centro de Pesquisas Materno-Infantis de Campinas - CEMICAMP.” Disponível: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2226954. Acesso em 10.08.2016.
[16] Disponível: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2226954. Acesso em 10.08.2016.
