(i) Contextualização do tema
O Supremo Tribunal Federal (STF), por meio de diversas decisões proferidas em mandados de injunção, proclamou tese favorável à aplicabilidade do art. 57 da Lei nº 8.213/91 aos servidores submetidos ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), enquadráveis nas hipóteses previstas no § 4º do Art. 40 da Constituição Federal (CF) até que sobreviesse a necessária regulamentação.
O fenômeno jurisprudencial desencadeou, em sede administrativa, orientações favoráveis à aplicabilidade das regras a todas as hipóteses acobertadas pela garantia de aposentadoria especial, inclusive aos servidores submetidos à atividade de risco, a exemplo dos oficiais de justiça avaliadores e dos agentes de segurança judiciária que, em alguns casos, obtiveram êxito na concessão de benefícios munidos de competentes mandados de injunção; assim como à aplicabilidade dos efeitos relativos à conversão do tempo especial em comum.
A evolução do entendimento junto ao Supremo Tribunal Federal, entretanto, amadurecida a partir da edição da Súmula Vinculante nº 33, modificou esse panorama, então complementado com as decisões exaradas nos Mandados de Injunção nºs 833/DF e 844/DF, principalmente em relação ao enquadramento das categorias vinculadas à atividade de risco. Este ensaio visa elucidar os efeitos dessa nova construção jurídica frente aos direitos concebidos sob a égide da interpretação anterior, o que se faz por meio do histórico judicial e administrativo da situação, detalhada para sustentar os elementos postos na análise jurídica.
A tentativa é abrir o tema ao debate, mormente diante do cenário jus-político em que se vive, onde as reformas prometidas estão a se mostrar avessas às conquistas dos servidores públicos, há muito carentes de materialização de um direito que lhes foi constitucionalmente garantido.
(ii) Histórico da aposentadoria especial no RPPS em ambiente judicial: a conturbada evolução da jurisprudência.
O servidor público subordinado ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), malgrado ter exercido atividades insalubres, perigosas ou de risco, nunca foi contemplado com regras que lhe possibilitassem materializar o direito à aposentadoria especial. A ausência de regulamentação das normas constitucionais que previam, asseguravam e ainda asseguram esse direito[2] sempre foi a pedra do caminho.
A imobilização legislativa levou esses servidores públicos a procurar junto ao Poder Judiciário a alternativa para o seu desemparo. E será em âmbito judicial - em especial junto ao Supremo Tribunal Federal (STF) - que se vai construir todo o arcabouço jurídico sobre o tema, a assentar as bases das orientações administrativas.
(ii.a) A primeira conquista judicial: conversão do tempo especial em comum.
O primeiro reconhecimento judicial vinculado ao direito à aposentadoria especial não se deu em favor do benefício em si, mas da averbação desse tempo com os consectários legais, assim considerada a possibilidade de contagem ponderada do tempo de serviço prestado sob condições insalubres e perigosas em favor de servidores públicos.
O tempo de serviço objeto da contagem, entretanto, ficou restrito ao período em que o servidor esteve subordinado ao regime celetista. Sim, porque, no regime de emprego, a vinculação ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) sempre foi a regra, a atrair a incidência, desde logo, do Art. 57, da Lei nº 8.213, de 1991.
Judicialmente, portanto, a primeira conquista desses servidores foi fazer valer o cômputo do tempo de serviço prestado sob condições especiais, com a aplicação do correspondente fator de conversão, em relação ao período anterior ao ingresso no regime estatutário. Exemplificando: um servidor detentor do emprego de Médico, regido pelo RGPS, posteriormente submetido ao regime de cargo - decorrente da transformação do emprego em cargo - obteve a possibilidade de computar o tempo de serviço prestado em condições especiais – consignando o correspondente fator de conversão – para o fim de aposentadoria comum no RPPS. Entretanto, foi vedada a esse mesmo servidor a contagem do tempo de serviço posterior à sua entrada no RPPS, ainda que não tenha havido solução de continuidade na prestação dos serviços. Vale a leitura de alguns julgados para melhor entendimento da matéria:
1. Servidor público federal: contagem especial de tempo de serviço prestado enquanto celetista, antes, portanto, de sua transformação em estatutário: direito adquirido, para todos os efeitos, desde que comprovado o efetivo exercício de atividade considerada insalubre, perigosa ou penosa. Com relação ao direito à contagem de tempo referente ao período posterior à L. 8.112/90, firmou esta Corte entendimento no sentido de que, para concessão de tal benefício, é necessária a complementação legislativa de que trata o artigo 40, § 4º, da CF. Precedentes.
2. Agravo Regimental provido, em parte, para, alterando-se a parte dispositiva da decisão agravada, dar parcial provimento ao extraordinário e reconhecer ao agravado o direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob efetivas condições insalubres no período anterior à L. 8.112/90. (RE-AgR nº 367314/SC, rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 14.5.2004, p.44 - os grifos não constam do original)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES EM PERÍODO ANTERIOR À SUPERVENIÊNCIA DO ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESTADO. CONTAGEM RECÍPROCA. POSSIBILIDADE.
1. A contagem recíproca é um direito assegurado pela Constituição do Brasil. O acerto de contas que deve haver entre os diversos sistemas de previdência social não interfere na existência desse direito, sobretudo para fins de aposentadoria.
2. Tendo exercido suas atividades em condições insalubres à época em que submetido aos regimes celetista e previdenciário, o servidor público possui direito adquirido à contagem desse tempo de serviço de forma diferenciada e para fins de aposentadoria.
3. Não seria razoável negar esse direito à recorrida pelo simples fato de ela ser servidora pública estadual e não federal. E isso mesmo porque condição de trabalho, insalubridade e periculosidade, é matéria afeta à competência da União (CB, artigo 22, I [direito do trabalho]). Recurso a que se nega provimento. (RE nº 255827/SC, Rel. Ministro Eros Grau; DJ de 2/12/2005, p. 14 - os grifos não constam do original)
AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. MODIFICAÇÃO DE REGIME JURÍDICO. ATIVIDADE INSALUBRE. LEI MUNICIPAL N. 2/1990. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE LEI LOCAL: SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
[...]
6. O Supremo Tribunal Federal assentou que “o tempo de serviço prestado por servidor celetista, que passou a ser estatutário por força do regime jurídico único, é contado para todos os fins”, exatamente como assentado no acórdão recorrido. Nesse sentido:
“1. Servidor público: direito adquirido à contagem especial de tempo de serviço prestado em condições insalubres, vinculado ao regime geral da previdência, antes de sua transformação em estatutário, para fins de aposentadoria: o cômputo do tempo de serviço e os seus efeitos jurídicos regem-se pela lei vigente quando da sua prestação: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 359.
2. O servidor público tem direito à emissão pelo INSS de certidão de tempo de serviço prestado como celetista sob condições de insalubridade, periculosidade e penosidade, com os acréscimos previstos na legislação previdenciária.
3. A autarquia não tem legitimidade para opor resistência à emissão da certidão com fundamento na alegada impossibilidade de sua utilização para a aposentadoria estatutária; requerida esta, apenas a entidade à qual incumba deferi-la é que poderia se opor à sua concessão.
4. Agravo regimental: desprovimento: ausência de prequestionamento do art. 40, III, b, da Constituição Federal (Súmulas 282 e 356), que, ademais, é impertinente ao caso” (RE 463.299-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJe 17.8.2007). (ARE 724.221/SC, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Decisão monocrática de 10/12/2012, DJe 246, de 17/12/2012 - os grifos não constam do original)
Com a evolução da jurisprudência do Excelso Pretório, marcada pela viabilidade de aplicação supletiva do Art. 57, da Lei nº 8.213/91 à lacuna legislativa atinente à regulamentação no § 4º do Art. 40 da CF[3], firmou-se entendimento pela viabilidade, igualmente, da conversão do tempo de serviço especial em comum em relação ao período estatutário. Não obstante, a questão retornou ao palco do Judiciário e o entendimento inicial favorável à sua materialização retrocede em ambiente administrativo por conta de ilação no sentido de que o STF não havia disposto acerca de sua autorização por considerar a via de mandado de injunção incabível para tal fim. Entendeu-se que os mandados de injunção impetrados para o fim de buscar a materialização do direito assegurado pelo § 4º do Art. 40 da Constituição não detinham a conotação emprestada[4].
Essa questão foi bastante discutida pelo STF por ocasião da aprovação da Proposta de Súmula Vinculante nº 45, que deu origem à Súmula Vinculante nº 33, impondo-se a transcrição de alguns excertos do debate para melhor elucidar a orientação vigente sobre o tema:
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, uma observação, se me permite. Sou Relatora de alguns dos agravos regimentais trazidos a este Plenário, em que se afirmou exclusivamente, e com todas as letras, que o mandado de injunção não é a via hábil para a veiculação de pretensões outras, - quanto ao tema em debate -, como a contagem diferenciada de tempo de serviço ou sua averbação quando prestado em condições especiais.
Todas as decisões que proferi – monocraticamente e depois nos agravos regimentais que desafiaram -, retratam, conforme o Ministro Teori destacou, inúmeros precedentes de todos os Ministros da Corte na mesma linha, sem que isso implique a emissão de um juízo de valor com relação ao tema específico de fundo. Até porque, com todo o respeito, mandado de injunção não se presta a tal fim.
Feito este registro, acolho tanto a formulação do Ministro Gilmar, com a complementação proposta - a rigor, conjugação de redações -, como a que Vossa Excelência apresentou, entendendo, sim, deva ficar restrito o enunciado ao art. 40 § 4º, III, da Constituição Federal, no caso às atividades exercidas em condições que prejudiquem a saúde e a integridade física.
[...]
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Portanto, Presidente, e o reconhecimento da Doutora Grace é relevante, o Supremo nunca disse que não podia averbar, pelo que eu entendi. O Supremo disse apenas que não cabia apreciar isso em mandado de injunção. Isso é muito importante, porque a interpretação que a Administração vinha dando era diferente dessa. E acho que, agora, pelo menos, nós esclarecemos a matéria.” (STF, Explicações/Votos PSV 45/DF, em Plenário de 9/4/2014 – os grifos não constam do original)
As explicações oferecidas na oportunidade da aprovação da PSV nº 45 tornam visível que o direito à conversão do tempo de serviço especial em comum em relação ao período estatutário não foi negado. Apenas se entendeu que a matéria não era objeto de avaliação por meio de mandados de injunção, do que se aproveitou a Administração para restringir o campo de aplicação da norma chamada a colmatar a lacuna relativa à regulamentação do § 4º do Art. 40 da CF.
Em todo caso, não obstante a sedimentação da jurisprudência nos moldes elencados, o STF discute no MI 4204/DF a viabilidade do direito. O debate judicial ainda se encontra aberto por conta de pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. Mas vale a pena trazer à lume o escorreito direcionamento oferecido pelo Ministro Roberto Barroso sobre a questão, divulgada no Informativo STF nº 783 (27 de abril a 1º de maio de 2015):
O Ministro Roberto Barroso apontou que, quando da aprovação do referido Enunciado, existia farta jurisprudência do Plenário no sentido da aplicação do art. 57, “caput” e § 1º, da Lei 8.213/1991, que preveem aposentadoria integral em 15, 20 ou 25 anos de atividade, a depender do grau de insalubridade. Excluíra-se, porém, a possibilidade de se averbar o tempo de serviço em condições especiais e sua conversão em tempo comum, mediante a incidência de fator multiplicador que estaria contemplado no art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991. Significa dizer que a jurisprudência do STF afastara a aplicação, no que diz respeito aos servidores públicos, de parte das regras previstas para os trabalhadores em geral. Asseverou que a vedação à contagem de tempo ficto (CF, art. 40, § 10: “A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício”) não proibiria o cômputo diferenciado de tempo de serviço especial, pois em realidade não se trataria de tempo ficto, porque fora efetivamente prestado em condições de insalubridade. Aduziu que o art. 40, § 10, da CF se destinaria a proscrever a contagem de tempo não trabalhado. A necessidade de “requisitos e critérios diferenciados” no que se refere ao tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física decorreria do art. 40, § 4º, III, da CF. Frisou que nem todo servidor que exercesse atividades em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física teria, por certo, direito à aposentadoria especial propriamente dita. Por outro lado, seria fora de dúvida que o tempo exercido nessas condições deveria ser computado de forma diferenciada (CF, art. 40, § 4º, III). Por outro lado, também não se poderia vedar a contagem diferenciada de tempo especial a pretexto da possibilidade de superveniência de lei que alterasse os requisitos antes da aquisição do direito à aposentadoria. Considerou que a contagem diferenciada do tempo de serviço especial decorreria diretamente do direito à aposentadoria disposto no art. 40, § 4º, da CF. Atualmente, o exercício desse direito estaria obstado por lacuna legislativa, entretanto, nada impediria que essa omissão fosse reconhecida em mandado de injunção. Concluiu que não se trataria de via imprópria para esse fim, mas de sede propícia para a correção de estados de omissão legislativa inconstitucional. Em seguida, pediu vista o Ministro Gilmar Mendes. MI 4204/DF, rel. Min. Roberto Barroso, 30.4.2015. (MI-4204)”[5] (os grifos não consta do original)
A par da diretriz apresentada pelo Ministro Roberto Barroso, evidencia-se que o STF pode ainda evoluir no entendimento acerca do exercício do direito à conversão do tempo de serviço especial em comum sob o enfoque do direito à aposentadoria especial de que cuida o § 4º do Art. 40 da Constituição, não obstante o conturbado desenrolar das interpretações conferidas às hipóteses genéricas que o garantem (incisos I, II e III do mencionado parágrafo)[6], tema do tópico seguinte.
(ii.b) Da evolução do entendimento quanto ao direito à aposentadoria especial: o problema da atividade e risco.
Desde 2007 o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o direito à aposentadoria especial previsto no § 4º do art. 40 da Constituição da República[7], ainda pendente de regulamentação pelo Poder Legislativo, poderia ser exercido por meio da aplicação do art. 57, da Lei nº 8.213, de 1991[8]. Vale conferir os julgados para certificação da tese eleita:
“MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. APLICABILIDADE DO ART. 57 DA LEI FEDERAL Nº 8.213/91 ATÉ QUE SOBREVENHAM AS LEIS COMPLEMENTARES QUE REGULAMENTEM O ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES DO STF. LIMITES OBJETIVOS DA DECISÃO EM MANDADO DE INJUNÇÃO, CINGIDOS À COLMATAÇÃO DA LACUNA LEGISLATIVA NA REGULAMENTAÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO. PERMANÊNCIA DO DEVER DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA COMPETENTE PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA DE VERIFICAR O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS NO CASO CONCRETO.
1. As entidades sindicais são legitimadas para a impetração de mandado de injunção coletivo. Precedentes do STF: MI 20, Rel. Min. Celso de Mello; MI 342, Rel. Min. Moreira Alves; MI 361, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence; MI 472, Rel. Min. Celso de Mello.
2. A aposentadoria especial de servidor público cujas atividades sejam exercidas sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física é assegurada mediante o preenchimento dos requisitos do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/91, até que seja editada a lei complementar exigida pelo art. 40, § 4º, II, da Constituição Federal. Precedentes do STF: MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 30.11.2007; MI 795, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe. 22.05.2009).
3. Os limites objetivos da decisão no mandado de injunção cingem-se à colmatação da lacuna legislativa necessária à fruição de direito constitucionalmente assegurado.
4. A decisão concessiva da injunção não exime a autoridade administrativa competente de verificar, no caso concreto, o preenchimento dos requisitos legais para a concessão da aposentadoria especial (MI 1.286-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 19.02.2010).
5. Julgamento monocrático do mandado de injunção, conforme autorizado em Questão de Ordem no julgamento do MI 795, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe. 22.05.2009.
5. Concessão parcial da ordem.” (MI 2767 / DF - DISTRITO FEDERAL, MANDADO DE INJUNÇÃO. Relator(a): Min. LUIZ FUX. Julgamento: 20/11/2012 Publicação DJe-231 DIVULG 23/11/2012 PUBLIC 26/11/2012. Grifo nosso)
MI nº 3245/DF
“Cumpre ressaltar, finalmente, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em diversos precedentes firmados sobre a matéria (MI 1.115- -ED/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – MI 1.125-ED/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – MI 1.189-AgR/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.), salientou que, efetivada a integração normativa necessária ao exercício de direito pendente de disciplinação normativa, exaure-se a função jurídico-constitucional para a qual foi concebido (e instituído) o remédio constitucional do mandado de injunção, como se vê de decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:
‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.
1. A autoridade administrativa responsável pelo exame do pedido de aposentadoria é competente para aferir, no caso concreto, o preenchimento de todos os requisitos para a aposentação previstos no ordenamento jurídico vigente.
2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (MI 1.286-ED/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Pleno – grifei)
Isso significa, portanto, que não cabe deferir, nesta sede injuncional, como reiteradamente acentuado por esta Suprema Corte (MI 1.312/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MI 1.316/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – MI 1.451/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE, v.g.), ‘a especificação dos exatos critérios fáticos e jurídicos que deverão ser observados na análise dos pedidos concretos de aposentadoria especial, tarefa que caberá, exclusivamente, à autoridade administrativa competente ao se valer do que previsto no art. 57 da Lei 8.213/91 e nas demais normas de aposentação dos servidores públicos’ (MI 1.277/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei).
Sendo assim, em face das razões expostas, e tendo em vista, ainda, os pareceres favoráveis que a douta Procuradoria-Geral da República tem formulado a respeito da mesma questão ora veiculada nesta decisão, concedo, em parte, a ordem injuncional, para, reconhecido o estado de mora legislativa, garantir, à parte impetrante, o direito de ter o seu pedido administrativo de aposentadoria especial concretamente analisado pela autoridade administrativa competente, observado, para tanto, o que dispõe o art. 57 da Lei nº 8.213/91. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Brasília, 21 de novembro de 2012. Ministro CELSO DE MELLO Relator (MI 3245 / DF - DISTRITO FEDERAL, MANDADO DE INJUNÇÃO, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO , Julgamento: 21/11/2012 Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 22/11/2012 PUBLIC 23/11/2012. Grifo nosso)
MI 1312/DF
“Registro, ainda, que esta Suprema Corte, em sucessivas decisões, reafirmou essa orientação (MI 758/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – MI 796/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO - MI 809/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - MI 824/DF, Rel. Min. EROS GRAU – MI 834/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – MI 874/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MI 912/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO – MI 970/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE – MI 1.001/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MI 1.059/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), garantindo, em consequência, aos servidores públicos que se enquadrem nas hipóteses previstas nos incisos II e III do § 4º do art. 40 da Constituição (exercício de atividades de risco ou execução de trabalhos em ambientes insalubres), o direito à aposentadoria especial:
‘DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo.2. Precedente: MI 721, da relatoria do ministro Marco Aurélio.3. Mandado de injunção deferido nesses termos.’ (MI 788/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO)
‘MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA.
1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade.
2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial.
3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91.’ (MI 795/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA)
Vale referir, em face da pertinência de que se reveste, fragmento da decisão que o eminente Ministro EROS GRAU proferiu no julgamento do MI 1.034/DF, de que foi Relator:
‘31. O Poder Judiciário, no mandado de injunção, produz norma. Interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a norma de decisão aplicável à omissão. É inevitável, porém, no caso, seja essa norma tomada como texto normativo que se incorpora ao ordenamento jurídico, a ser interpretado/aplicado. Dá-se, aqui, algo semelhante ao que se há de passar com a súmula vinculante, que, editada, atuará como texto normativo a ser interpretado/aplicado.
.......................................................
34. A este Tribunal incumbirá - permito-me repetir - se concedida a injunção, remover o obstáculo decorrente da omissão, definindo a norma adequada à regulação do caso concreto, norma enunciada como texto normativo, logo sujeito a interpretação pelo seu aplicador.
35. No caso, o impetrante solicita seja julgada procedente a ação e, declarada a omissão do Poder Legislativo, determinada a supressão da lacuna legislativa mediante a regulamentação do artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, que dispõe a propósito da aposentadoria especial de servidores públicos.
.......................................................
37. No mandado de injunção, o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito da impetrante, servidora pública, à aposentadoria especial.
38. Na Sessão do dia 15 de abril passado, seguindo a nova orientação jurisprudencial, o Tribunal julgou procedente pedido formulado no MI n. 795, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, reconhecendo a mora legislativa. Decidiu-se no sentido de suprir a falta da norma regulamentadora disposta no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, aplicando-se à hipótese, no que couber, o disposto no artigo 57 da Lei n. 8.213/91, atendidos os requisitos legais. Foram citados, no julgamento, nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes: o MI n. 670, DJE de 31.10.08, o MI n. 708, DJE de 31.10.08; o MI n. 712, DJE de 31.10.08, e o MI n. 715, DJU de 4.3.05.” (MI 1312/ DF - DISTRITO FEDERAL , MANDADO DE INJUNÇÃO, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 28/5/2010, DJe em 7/6/2010. Grifo nosso)
A leitura dos julgados deixa evidenciar, de forma inequívoca, que o Supremo Tribunal Federal, em razão da mora legislativa, sufragou tese no sentido da aplicabilidade do processo de integração normativo com o fim de concretizar o direito à aposentadoria especial previsto no § 4º do art. 40 da Constituição. Elegeu-se, para tanto, o art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991 como norma base a suprir a lacuna deixada, cujos requisitos seriam aferidos pelo órgão competente para a concessão da aposentadoria.
Vale dizer que, antes das Reformas da Previdência[9], o Supremo Tribunal Federal havia consolidado tese no sentido de descaber mandado de injunção para tal finalidade por entender que a matéria ali versada dependia de regulamentação. O entendimento era de que a Constituição não havia garantido o direito à aposentadoria especial na hipótese elencada – à época, em razão do exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas[10] – existindo, apenas, uma faculdade conferida ao legislador para assim proceder. Esse entendimento não se modificou com a alteração patrocinada pela Emenda Constitucional nº 20/98, vindo a ocorrer, tão somente, após a alteração trazida pela Emenda 47/2005, momento em que se considerou efetivamente assegurado aos servidores públicos estatutários o direito à aposentadoria especial em âmbito constitucional, reforçada pela roupagem histórica das normas vigentes à época[11].
Não obstante a mudança de orientação, conforme dito alhures, o Supremo Tribunal Federal não fez estabelecer, inicialmente, diferenças entre as hipóteses versadas nos incisos I, II e III do § 4º do art. 40 (portadores de deficiência; exercício de atividades de risco e execução de trabalhos em ambientes insalubres, penosos ou perigosos). Ou melhor, essa diferença, ainda que percebida pelo Excelso Pretório, não alterou a uniformidade da diretriz por ele consagrada, fato que pode ser evidenciado, inclusive, na hipótese em que tratou da aposentadoria especial em favor dos portadores de deficiência (inciso I do § 4º do art. 40 da CF, cuja hipótese não encontra qualquer paralelo no RGPS), a teor das premissas apresentadas pelo Ministro Luiz Fux no MI nº 4.153/MS[12], verbis:
“O problema, in casu, é que a similitude verificada nos exemplos anteriores não ocorre, porquanto inexistente, na legislação relativa ao regime geral de previdência social, disciplina da aposentadoria especial dos trabalhadores portadores de deficiência. O paralelo traçado entre os servidores públicos e os trabalhadores da iniciativa privada, presente nos exemplos anteriores, não se verifica, como, aliás, apontado pelo Parquet. Para superar a questão, a Corte vem entendendo pela aplicabilidade, também aos casos de aposentadoria especial dos servidores públicos portadores de deficiência, do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/91. Assim se deu, exempli gratia, no julgamento do citado MI 1.967-AgR/DF (Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe 05.12.2011), quando, desprovido o agrado regimental, foi confirmada a decisão do eminente Ministro Relator em julgamento monocrático (DJe 27.05.2011, v. Informativo STF nº 360);
Com a devida vênia, alguma impropriedade que se pudesse vislumbrar nesse emprego específico da analogia seria mínima diante da necessidade de concretização de um direito fundamental e, por essa razão, não pode reconduzir o mandado de injunção ao que o eminente Professor JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA,, em crítica à vetusta jurisprudência desta Corte, acunhou de ‘sino sem badalo’. É de se acolher o entendimento que vem ganhando corpo em sucessivas decisões do Supremo Tribunal Federal, que ainda observa a proporcionalidade na redução temporal dos requisitos de aposentadoria para os servidores públicos portadores de deficiência.
Saliente-se, por outro lado, que a concessão da injunção não gera, de per se, o direito dos associados da impetrante à aposentadoria especial. Remanesce o dever da autoridade competente para a concessão da aposentadoria especial de, no caso concreto, verificar o efetivo preenchimento dos requisitos legais para a percepção do benefício.” (MI 4.153/MS, Rel Min. Luiz Fux, DJE nº 234, divulgado em 28/11/2012. Grifo nosso)
À luz desse panorama aberto, os questionamentos acerca do implemento dos requisitos a serem observados para concessão da aposentadoria especial em decorrência de atividade de risco, em sede administrativa, passaram a ser uma constante[13], mormente porque os mandados de injunção concediam a ordem para a aplicação, no que coubesse, do disposto no art. 57 da Lei nº 8.213/91, sem atentar para a hipótese específica que estava a ser tutelada[14].
Cabe um parêntese para registrar que, por efeito do decidido na ADIN nº 3.817/DF, foram excepcionadas da interpretação as carreiras policiais, às quais se entendeu aplicável o disposto na Lei Complementar nº 51/1985[15], não obstante o decidido no MI 795/DF, de Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, onde se deixou de atentar, igualmente, para as diversas matizes jurídicas a envolver a aposentadoria especial.
Foi nesse contexto que exsurgiu, para a carreira de Oficial de Justiça Avaliador, tese nova, pautada na diferença entre a natureza jurídica das hipóteses de que versa o § 4º do art. 40 da Constituição frente à aplicação das normas a serem chamadas à integração pela unidade administrativa competente. A tese foi apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, por ocasião da análise primeira do MI nº 833/DF[16], onde foram debatidos os seguintes pontos da questão:
“No mérito, a Min. Cármen Lúcia, relatora, reconheceu a mora legislativa e a necessidade de se dar eficácia às normas constitucionais e efetividade ao direito alegado. Concedeu em parte a ordem para integrar a norma constitucional e garantir a viabilidade do direito assegurado aos substituídos do impetrante, que estejam no desempenho efetivo da função de Oficial Avaliador, o que disposto no art. 40, § 4º, II, da CF. Assegurou-lhes a aplicação do inciso I do art. 1º da LC 51/85, no que couber, a partir da comprovação dos dados, em cada caso concreto, perante a autoridade administrativa competente. De início, ressaltou a peculiaridade da situação em apreço, de modo a afastar a possibilidade de julgamento monocrático a partir do que decidido no MI 721/DF (DJE de 30.11.2007). Considerou a necessidade do exame do cabimento, ou não, de aplicação analógica do disposto na aludida LC 51/85 à aposentação especial fundada no inciso II do § 4º do art. 40 da CF (“§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: ... II - que exerçam atividades de risco;”). Consignou, ainda, que o STF, no julgamento da ADI 3817/DF (DJE de 3.4.2009), assentara a recepção do inciso I do art. 1º da LC 51/85 — que cuida da aposentadoria voluntária de funcionário policial —, não tendo apreciado, ante a desnecessidade, o inciso II daquele mesmo artigo — que determina a aposentadoria compulsória do policial, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, aos 65 anos de idade, qualquer que seja a natureza dos serviços prestados. MI 833/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 2.8.2010.
A relatora enfatizou não reputar superada a mora legislativa com a declaração de recepção da LC 51/85, porque esta se encontra dirigida ao policial, cargo este com atribuições e responsabilidades nas quais não se enquadrariam os Oficiais de Justiça. Aduziu que a mera comunicação dessa omissão não seria suficiente para os fins pretendidos pelo impetrante, devendo-se perquirir sobre o enquadramento dos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais no desempenho de função de risco para se cogitar da aplicação analógica da LC 51/85. No ponto, destacou a existência de reconhecimento legal da presença do risco no exercício da atividade por eles desenvolvida, o que seria bastante para a sua adequação na hipótese do inciso II do § 4º do art. 40 da CF. Observou, de outro lado, que dificuldades poderiam surgir quando da análise, pelas autoridades administrativas competentes, dos requerimentos de aposentadorias dos servidores enquadrados no mencionado art. 40, § 4º, II, da CF, porquanto aqui não haveria que se falar em sujeição dos trabalhadores a agentes nocivos ou a associação de agentes prejudiciais a sua saúde ou a sua integridade física para a aquisição do direito à aposentadoria especial, a ensejar o afastamento do art. 57 da Lei 8.213/91. Ademais, acentuou que a mera desconsideração das exigências previstas nesse artigo poderia conduzir a uma situação de flagrante ofensa ao princípio da isonomia, dado que permitiria a aposentação de servidores públicos, que exerceram a mesma atividade, com a observância de diferentes prazos de carência. Assim, entendeu que a utilização do inciso I do art. 1º da LC 51/85 possibilitaria uma integração maior da solução adotada pelo STF em relação à omissão legislativa verificada, superando as dificuldades advindas da aplicação do art. 57 da Lei 8.213/91. MI 833/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 2.8.2010.
Em seguida, a relatora rejeitou o pedido para que o STF procedesse à diferenciação entre o tempo necessário para a aposentadoria voluntária dos substituídos sob o critério de gênero — homens ou mulheres —, uma vez que, por se tratar de aposentadoria especial, dispensável se falar em obrigatoriedade na adoção de requisitos e critérios referentes à aposentadoria comum, sendo tal questão, portanto, afeta à discricionariedade do legislador quando vier a regulamentar a matéria nos termos do art. 40, § 4º, da CF. De igual modo, repeliu a alegação de que o § 5º do art. 40 da CF (“§ 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, ‘a’, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.”) evidenciaria a necessidade de observância dessa distinção, já que o dispositivo se refere à aposentadoria especial de professor. Concluiu que o Oficial de Justiça Avaliador Federal poderá se aposentar voluntariamente, com proventos integrais, após 30 anos de serviço, desde que conte com, pelo menos, 20 anos de exercício neste ou em outro cargo de natureza de risco, até que suprida a lacuna legislativa referente ao art. 40, § 4º, II, da CF. Relativamente à aposentadoria compulsória, asseverou que esta deverá ocorrer nos termos do art. 40, § 1º, II, da CF, tomando-se como referência da proporcionalidade o tempo previsto no inciso I do art. 1º da LC 51/85. Após o voto do Min. Ricardo Lewandowski que acompanhava a relatora, pediu vista dos autos o Min. Ayres Britto. MI 833/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 2.8.2010.[17] (os grifos não constam do original)
O voto da Ministra Carmen Lúcia no MI 833/DF, apresentado em sessão plenária de 2 de agosto de 2010, deixou evidenciar que a melhor solução integrativa para hipótese do inciso II do § 4º do art. 40 da Constituição, com redação dada pela Emenda nº 41/2003, seria aplicar, em vez do art. 57 da Lei nº 8.213/91, o disposto no Art. 1º da Lei Complementar nº 51/85, recepcionada pela Constituição, então destinada à carreira dos policiais. É que consoante a concepção apresentada pela Relatora, a LC nº 51/85 estaria mais bem afinada com a atividade de risco, imanente à categoria de Oficial de Justiça, diversamente do art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja aplicabilidade melhor se amoldaria ao inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição, destinado à execução de trabalhos em ambientes insalubres ou perigosos[18]. Não obstante os votos da Relatora e do Ministro Ricardo Lewandowski, que concediam em parte a ordem, o julgamento não foi concluído em face de pedido de vista do Ministro Ayres Britto.
O debate interrompido em 2010 (no MI 833/DF) retornou à sessão plenária somente em 22 de outubro de 2014, quando o Supremo Tribunal Federal já havia avaliado a Proposta de Súmula Vinculante (PSV) nº 45 e, por consequência, aprovado o texto a consubstanciar a Súmula Vinculante nº 33, por meio da qual se fez englobar, apenas, a hipótese de aposentadoria especial prevista no inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição[19], (“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral de previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”)[20]. Ou seja, o cenário era acolhedor para assimilar definitivamente as diferenças das hipóteses de aposentadoria especial, tanto que nessa retomada do julgamento do MI 833/DF, o voto de vista do Ministro Roberto Barroso, que substituiu o Ministro Ayres Brito[21], foi pela denegação da ordem, implicando em novo pedido de vista, desta vez realizado pelo Ministro Luiz Fux, adiando-se, novamente, o julgamento[22].
Em 11 de junho de 2015 o Supremo Tribunal Federal finalmente decide a questão, modificando efetivamente o seu direcionamento inicial. Neste julgamento final foram apreciados os Mandados de Injunção nºs 833/DF e 844/DF, cujas conclusões foram sintetizadas no Informativo STF nº 789, a saber:
“O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, denegou a ordem em mandado de injunção coletivo impetrado contra alegada omissão quanto à regulamentação do art. 40, § 4º, da CF, para fins de aposentadoria especial de ocupantes do cargo de oficial de justiça avaliador federal. O sindicato impetrante requeria, ainda, a aplicação analógica da disciplina prevista na LC 51/1985, no que regulamenta a aposentadoria especial para servidor público policial — v. Informativos 594 e 764. A Corte afirmou que a eventual exposição a situações de risco — a que poderiam estar sujeitos os servidores ora substituídos — não garantiria direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o fato de poderem obter autorização para porte de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 10, § 1º, I, c/c o art. 18, § 2º, I, da IN 23/2005-DG-DPF, e art. 68 da Lei 8.112/1990) não seriam suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. Os incisos do § 4º do art. 40 da CF utilizariam expressões abertas: “portadores de deficiência”, “atividades de risco” e “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. Dessa forma, a Constituição teria reservado a concretização desses conceitos a leis complementares, com relativa liberdade de conformação, por parte do legislador, para traçar os contornos dessas definições. A lei poderia prever critérios para identificação da periculosidade em maior ou menor grau, nos limites da discricionariedade legislativa, mas o estado de omissão inconstitucional restringir-se-ia à indefinição das atividades inerentemente perigosas. Quanto às atribuições dos oficiais de justiça, previstas no art. 143 do CPC, eles poderiam estar sujeitos a situações de risco, notadamente quando no exercício de suas funções em áreas dominadas pela criminalidade, ou em locais marcados por conflitos fundiários. No entanto, esse risco seria contingente, e não inerente ao serviço, ou seja, o perigo na atividade seria eventual. MI 833/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, 11.6.2015. (MI-833)[23]
Por fim, em 3 de março de 2016 o Supremo Tribunal Federal desproveu os Embargos de Declaração opostos nos citados Mandados de Injunção nºs 833/DF e 844/DF, oportunidade em que restou consolidada a tese eleita no sentido de que:
“1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício.
2. A eventual exposição a situações de risco – a que podem estar sujeitos os Oficiais de Justiça e, de resto, diversas categorias de servidores públicos – não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. ” (Embargos de Declaração nos Mandados de Injunção nº 833/DF e nº 844/DF, DJe 16/3/2016 - os grifos não constam do original)
Sob tal direção, pode-se dizer que somente em 2016 restou efetivamente consolidado o entendimento do STF acerca do manejo relativo ao enquadramento dessas categorias no tocante à concessão de aposentadoria especial. E tanto assim o é que o STF revisou inúmeros julgados[24], a exemplo do efeito modificativo dado aos embargos de declaração abaixo:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. OFICIAIS DE JUSTIÇA. OMISSÃO LEGISLATIVA. INEXISTÊNCIA. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS.
1. O risco a que podem estar sujeitos eventualmente os Oficiais de Justiça e, de resto, diversas categorias de servidores públicos não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial.
2. É que esta Corte, concluindo o julgamento dos MIs 833 e 844, nos quais se veiculou suposta omissão na regulamentação da aposentadoria especial dos servidores que exercem atividade de risco, firmou o entendimento no sentido de que somente há falar em mora legislativa nos casos em que a periculosidade é inequivocamente inerente ao cargo.
3. Os embargos de declaração podem ostentar o efeito modificativo em situações excepcionais, como ocorre no caso sub examine.
4. Embargos de declaração PROVIDOS.(EMB .DECL. NO SEGUNDO A G .REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 4.899 DISTRITO FEDERAL, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 29/6/2016)
Todavia, é preciso dizer que a jurisprudência inicialmente firmada pelo STF sedimentou verdadeira porta aberta à análise dos requisitos a serem implementados pelos servidores enquadráveis nas hipóteses enumeradas no § 4º do Art. 40 da CF, haja vista a abrangência por ele oferecida em inúmeros julgados, pautada na constância de fazer valer a aplicação supletiva do Art. 57, da Lei nº 8.213/91, às situações sem paralelo no RGPS, não acobertadas pelo próprio dispositivo legal indicado[25]. Em outras palavras, as reiteradas ordens judiciais não poderiam, em tese, ser materializadas, eis que as regras de enquadramento existentes no RGPS somente davam guarida aos servidores que desempenhavam atividade insalubres, penosas ou perigosas, nos moldes especificados no inciso III do § 4º do Art. 40 da CF. Entretanto, levado esse impedimento à Corte Constitucional pátria esta determinou, ainda assim, a aplicação do Art. 57, da Lei 8.213/91. Vale conferir:
“Vistos etc.
Em face da decisão por meio da qual minha antecessora, eminente Ministra Ellen Gracie, concedeu parcialmente a ordem injuncional, opõe, tempestivamente, embargos de declaração o ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL.
Alega que a decisão embargada padece de omissão no tocante: i) à alegada impossibilidade de aplicação do art. 57 da Lei 8.213/91 a casos como o do impetrante, que exerce atividade de risco; e ii) à ausência de mora por parte do Estado do Mato Grosso do Sul, tendo em vista que a lacuna regulamentadora do direito de aposentadoria especial dos servidores públicos civis há de ser colmatada por lei complementar de caráter nacional. Requer o acolhimento dos embargos de declaração, com impressão de efeitos modificativos, para que, sanados os vícios apontados, seja denegada a ordem injuncional.
É o relatório. Decido
[...]
Com efeito, precisamente porque condicionada a eficácia do direito inscrito no art. 40, § 4º, da Lei Maior à sua regulamentação mediante lei complementar de iniciativa privativa do Presidente da República, cabe ao Supremo Tribunal Federal, nos moldes do art. 102, I, “q”, da Carta Política, o julgamento do mandado de injunção impetrado, ainda que por servidor público estadual, com o objetivo de viabilizar o seu exercício, mormente diante da vedação contida no art. 5º, parágrafo único, da Lei 9.717/1998 (incluído pela Medida Provisória nº 2.187-13/2001), que dispõe sobre as regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Assim tem decidido este Supremo Tribunal Federal, consoante se verifica nas decisões proferidas no MI 1.169-AgR/DF (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 19.8.2011), no MI-1.525-AgR/DF (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 11.4.2011), no MI 1.417-ED/DF (Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe 17.4.2012), no MI 2.091/DF (Relator Ministro Dias Toffoli, DJe 02.4.2012) e no MI 4.196/PR (Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 27.3.2012). Em todos esses casos, a Corte examinou o mérito da ordem injuncional impetrada com vistas a assegurar a aplicação supletiva do art. 57 da Lei 8.213/1991 na análise do preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial de servidores públicos estaduais, com base na previsão do art. 40, § 4º, da Constituição da República.
De outra parte, o fato de a parte impetrante exercer atividade de risco não impede que a lacuna normativa, obstativa do exercício do direito assegurado no art. 40, § 4º, II, da Constituição da República seja colmatada por meio de ordem injuncional que determine a aplicação, ao caso concreto, do art. 57 da Lei 8.213/91. A propósito do tema, transcrevo precedente recente do Plenário desta Suprema Corte:
‘Ementa: MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Ainda, pedido de reconhecimento de atividade de risco com fundamento na incidência da Lei 8.213/91 (e não na Lei Complementar 51/85) deve ser analisada conforme o decidido pelo Plenário nos Mandados de Injunção 721 e 758. Fundamentos observados pela decisão agravada. 2. Agravo regimental desprovido.’ (MI 4643 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 28-05-2013 PUBLIC 29-05-2013)
Por fim, enfatizo que não cabe a esta Suprema Corte a exaustiva definição de critérios a serem observados, pela autoridade administrativa competente, na análise do pedido de jubilação especial de servidor público civil. A propósito, transcrevo trechos do voto condutor da eminente Ministra Cármen Lúcia, ao julgamento do MI 1.467-AgR/DF, aos quais me alinho:
[...]
Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para prestar os esclarecimentos supra, sem concessão de efeito modificativo. Publique-se. Arquivem-se. Brasília, 19 de março de 2014. (ED NO MI 1.412/DF, Rel. Min. Rosa Weber, DJe nº 57, de 24/3/2014 – os grifos não constam do original)
Em que pese o STF ter determinado, em alguns casos e momentos diferentes, o sobrestamento de processos vinculados à aposentadoria especial sob o escopo da atividade de risco até que fossem decididos os Mandados de Injunção nºs 833/DF e 844/DF[26], tem-se que o Excelso Pretório, em muitos outros julgados, ao tempo em que julgou não caber o exame dos critérios que poderiam conferir concretude ao Art. 57, da Lei nº 8.213/91, manteve a determinação para sua aplicação aos servidores submetidos à atividade de risco, assim como o fez com os portadores de deficiência[27]. Desse modo, restou ao órgão público avaliar a comprovação do exercício de atividades especiais por essas categorias de servidores sob o enredo de normas que a eles não davam guarida, fato que acabou por determinar um universo aberto de opções interpretativas, mormente por força de outros tantos julgados que consolidaram igual posicionamento[28], conforme registrado alhures. Isso é fato.
O cenário desenhado pelo STF provocou inúmeras demandas administrativas pelo cumprimento da ordem injuncional, algumas com desfecho positivo, que acabaram beneficiando servidores com a aposentadoria especial fundada no art. 57, da Lei nº 8.213/91 ou com a respectiva conversão do tempo de serviço especial em comum, cujos atos ainda pendem de julgamento pelo Órgão de Contas, pelo menos na esfera federal[29]; e outras com desfecho negativo, que ocasionaram novas demandas judiciais, algumas com conclusões apontando para necessidade de comprovação, por parte desses mesmos servidores, de atividades nocivas à saúde e à integridade física[30], portanto, em situação totalmente alheia à própria hipótese genérica insculpida no inciso II do § 4º do Art. 40 da CF, patente na especialidade no exercício da respectiva atividade[31].
Em suma, vislumbra-se que o STF evoluiu gradativamente o seu entendimento (2007/2016) a medida em que começou a observar a diversidade de hipóteses que estava a albergar o § 4º do Art. 40 da CF. Porém, esse caminhar não foi uníssono nem uniforme no tempo, eis que materializado por ordens dissonantes sob o contexto da norma supletiva levada à colmatação da omissão legislativa, ocasionando sérios problemas em ambiente administrativo e, mesmo, desigualdade no campo previdenciário.
