Cercado de ministros e de parlamentares da base governista, o presidente Michel Temer fez um pronunciamento em que contestou a denúncia apresentada contra ele e criticou o procurador-geral da República, Rodrigo Janot, responsável pela denúncia levada ao Supremo Tribunal Federal (STF). No discurso, Temer afirmou que sua “preocupação é mínima” com a denúncia e classificou a peça de Janot como uma “obra de ficção”.

O presidente da República afirmou que a gravação feita por Joesley Batista de sua conversa durante o encontro no Palácio do Jaburu, em Brasília, que é a origem do inquérito para investigar a conduta dele e do ex-deputado federal Rodrigo Rocha Loures, que está preso, é uma prova ilegal.

Estamos diante de uma conversa gravada por um dos interlocutores. Necessário distingui-la da interceptação telefônica e outros meios de prova.

As interceptações telefônicas são utilizadas pela polícia judiciária, objetivando desvendar a prática de crimes. São previstas no artigo 5º, XII, da Constituição, norma constitucional de eficácia contida. Sua regulamentação se deu pela Lei 9.296, de 24 de julho de 1996.

Na lição de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarence Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho (As nulidades no processo penal, São Paulo, pág. 141), entende-se, por interceptação telefônica, a captação da conversa por terceiro, sem o conhecimento de dois interlocutores ou com o conhecimento de um só deles. Ensinam ainda que, “quando um dos interlocutores grava a sua própria conversa, telefônica ou não, com o outro, sem o conhecimento deste, tem-se a gravação clandestina”.

Há várias modalidades de captação eletrônica da prova: a) a interceptação da conversa telefônica por terceiro, sem o conhecimento dos dois interlocutores; b) a interceptação da conversa telefônica por terceiro, com anuência de um dos interlocutores; c) a gravação de conversa telefônica por um dos sujeitos, sem o conhecimento do outro; d) a gravação entre presentes de conversa pessoal e direta, sem o conhecimento dos interlocutores, por um terceiro; e) a gravação, entre os presentes, da conversa pessoal ou direta, sem o conhecimento de um dos interlocutores, feita pelo outro ou por terceiros.

Dir-se-á que a execução das interceptações exige ordem judicial, provimento de natureza cautelar, visando a assegurar as provas pela fixação dos fatos, assim como se apresentam no momento da conversa. A ordem deve ser motivada com a justificação da fumaça de bom direito e do perigo de demora.

Por sua vez, o resultado da interceptação deve revestir-se da forma documental, com lavratura de termo.

A fim de elucidar os institutos estudados, colaciona-se brilhante decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferida em dezembro de 2008, que teve como Relator o Desembargador Irineu Pedrotti:

ESCUTA, INTERCEPTAÇÃO E GRAVAÇÃO TELEFÔNICAS. Na interceptação telefônica há três protagonistas: dois interlocutores e um interceptador que capta a conversação sem o consentimento daqueles. Na escuta telefônica, há, também, um interceptador e dois interlocutores, só que um deles tem conhecimento do fato. Na gravação telefônica há dois interlocutores, e um deles grava a conversação com o conhecimento do outro ou não.

O Supremo Tribunal Federal, no HC 74.678-SP, proferiu a seguinte decisão:

Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade. Afastada a ilicitude de tal conduta – a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime –, é ela, por via de conseqüência, lícita e, também conseqüentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5º, LVI, da constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (artigo 5º, X, da Carta Magna). Habeas Corpus indeferido. É caso de escuta telefônica.

É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último (HC 75.338-8/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim).

A gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores não é interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal. Pelo Princípio da proporcionalidade às normas constitucionais se articulam num sistema cuja harmonia impõe que, em certa medida, tolere-se o detrimento a algum direito por ela conferido, no caso, o direito à intimidade (RHC 7.226/SP, Rel. Min. Edson Vidigal).

A gravação de conversa telefônica entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa (AI 503617 AgR/PR, Rel. Min. Carlos Velloso)

Portanto, com o devido respeito, a prova não é ilegal, prestando-se à  investigação referenciada.