4. Conclusão
A Lei nº 13.303/2016 trouxe interessante inovação no campo das exceções à obrigatoriedade de licitar.
A principal delas, sem dúvida, foi a definição das hipóteses de “não observância das regras licitatórias”, que permitem o afastamento das regras de licitação, tanto em relação à fase externa, como ocorre nas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade, como em relação ao procedimentos da fase interna, de acordo com a incompatibilidade causada à atuação da estatal.
Há, contudo, o grande desafio posto, à doutrina e à jurisprudência, para definir os limites dessa nova espécie de contratação direta. A resposta a esse desafio deve sempre visar o atendimento adequado a um dilema quase paradoxal: de um lado, garantir flexibilidade contratual que viabilize a eficiência da atividade econômica realizada pelas estatais; de outro, resguardar limites para evitar desvios discricionários que desemboquem em arbitrariedade e beneficiamentos indevidos.
Notas
[1] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 8ª edição. Salvador: Jus podivm, 2017.
[2] TCU, Acórdão 1785/2013-Plenário.
[3] STF. ADI 3.735 MS. Relator, Min. Teori Zavascki
[4] JUSTEN FILHO, Marçal. A contratação sem licitação nas empresas estatais. In Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016/Marçal Justen Filho, organizador. —São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
[5] Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.
[6] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, 14ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 215/216
[7] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.185.
[8] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle. Salvador: Jus Podivm, 2013
[9] Art. 1º Este Decreto regulamenta os convênios, contratos de repasse e termos de execução descentralizada celebrados pelos órgãos e entidades da administração pública federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos, para a execução de programas, projetos e atividades que envolvam a transferência de recursos ou a descentralização de créditos oriundos dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União. (Redação dada pelo Decreto nº 8.180, de 2013)
§ 1º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
I - convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;
II - contrato de repasse - instrumento administrativo, de interesse recíproco, por meio do qual a transferência dos recursos financeiros se processa por intermédio de instituição ou agente financeiro público federal, que atua como mandatário da União. (Redação dada pelo Decreto nº 8.180, de 2013)
III - termo de execução descentralizada - instrumento por meio do qual é ajustada a descentralização de crédito entre órgãos e/ou entidades integrantes dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União, para execução de ações de interesse da unidade orçamentária descentralizadora e consecução do objeto previsto no programa de trabalho, respeitada fielmente a classificação funcional programática. (Redação dada pelo Decreto nº 8.180, de 2013)
[10] Art. 71. A duração dos contratos regidos por esta Lei não excederá a 5 (cinco) anos, contados a partir de sua celebração, exceto:
I - para projetos contemplados no plano de negócios e investimentos da empresa pública ou da sociedade de economia mista;
II - nos casos em que a pactuação por prazo superior a 5 (cinco) anos seja prática rotineira de mercado e a imposição desse prazo inviabilize ou onere excessivamente a realização do negócio.
Parágrafo único. É vedado o contrato por prazo indeterminado.
[11] Este parece ser também o raciocínio defendido pelo Ministro Luiz Fux, em seu voto vista, no processo relacionado à ADI 1923/DF, que trata sobre Organizações Sociais (STF, Informativo 621), ao concluir que, “embora não submetido formalmente à licitação, a celebração do contrato de gestão com as Organizações Sociais deve ser conduzida de forma pública, impessoal e por critérios objetivos, como consequência da incidência direta dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública.
[12] MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Vertentes na estrutura da contratação das entidades privadas, beneficiadas com recursos públicos. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. Nº 7. Ago/set/out 2006. Salvador. Disponível em: http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-7-AGOSTO-2006-CARLOS%20MOTTA.pdf , Acesso em 26/09/2017.
[13] FREITAS, Rafael Véras de. O regime jurídico dos Contratos de Patrocínio celebrados pelo Poder Público. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 11, n. 43, jul./set. 2013. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/PDI0006.aspx?pdiCntd=97670>. Acesso em: 25 jan. 2017.
[14] RE 574636/SP, Primeira Turma. Julgamento: 16/08/2011.
[15] FREITAS, Rafael Véras de. O regime jurídico dos Contratos de Patrocínio celebrados pelo Poder Público. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 11, n. 43, jul./set. 2013. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/PDI0006.aspx?pdiCntd=97670>. Acesso em: 25 jan. 2017.
[16] GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Lei das estatais: comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei nº 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017. P. 43.
[17]. TCU – Acórdão nº 1390/2004 – Plenário.
[18] JUSTEN FILHO, Marçal. A contratação sem licitação nas empresas estatais. In Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016/Marçal Justen Filho, organizador. —São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
[19] JUSTEN FILHO, Marçal. A contratação sem licitação nas empresas estatais. In Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016/Marçal Justen Filho, organizador. —São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
[20] JUSTEN FILHO, Marçal. A contratação sem licitação nas empresas estatais. In Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016/Marçal Justen Filho, organizador. —São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
[21] FERREIRA, Cláudio Fernandes; MORAES, Anderson Júnio Leal. Considerações acerca do novo regime de licitações e contratos das estatais instituído pela Lei n. 13.303/16. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 15, n. 179, p. 9-23, nov. 2016. Acesso em: 25 jan. 2017.
[22] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 7ª edição. Salvador: Jus Podivm, 2015. P. 45.
[23] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 7ª edição. Salvador: Jus Podivm, 2015, p.306
[24] JUSTEN FILHO, Marçal. A contratação sem licitação nas empresas estatais. In Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016/Marçal Justen Filho, organizador. —São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
[25] JUSTEN FILHO, Marçal. A contratação sem licitação nas empresas estatais. In Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016/Marçal Justen Filho, organizador. —São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
