Reflexões sobre a possibilidade da inciativa probatória do magistrado no processo penal, à luz da Constituição, e o flagrante inconformismo com a legislação vigente: faz-se urgente o surgimento de um processo penal democrático.

1.    INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo abordar a iniciativa probatória do juiz no processo penal, destacando a intangibilidade da verdade real, vez que ela se inicia e termina ao momento do crime e as provas são meras reproduções, de pontos de vistas distintos, do que ocorreu, sem demonstrar a sua integralidade.

Desse modo, o objeto de estudo conduz a uma discussão jurídica em torno das práticas abusivas por parte dos magistrados que através da aplicação do princípio da verdade real possa demandar provas por conta própria. Como questões norteadoras no debate, propõe-se questionar se há respaldo no ordenamento jurídico para tal prática e se violam as garantias previstas na Constituição Federal de 1988.

Deste modo, a pesquisa tem como objetivo geral compreender a iniciativa probatória do juiz no processo penal, analisando se o princípio da verdade real seria legitimador de arbitrariedades por parte do magistrado quanto à produção da prova. Aponta-se como objetivos específicos que definem a estrutura metodológica do texto: analisar a possibilidade de produção de prova pelo magistrado e exigir a impossibilidade de se atingir a verdade real no processo penal e como a sua busca pode interferir na imparcialidade do magistrado, ferindo as garantias constitucionais.

Para a construção dessa discussão utilizou-se como proposta uma abordagem acerca do instituto da prova e a sua importância para o processo penal. Sendo empregado no campo teórico a pesquisa bibliográfica com base nos posicionamentos de doutrinadores como Nucci, Aury Lopes Júnior e Salah Khaled Júnior. Bem como a pesquisa documental, tendo como principais fontes a analise teleológica, axiológica e principiológica da norma.

A primeira parte, intitulada Prova no Processo Penal: Conceito, Função e Ônus, trata asseverações de fatos passados que buscam afirmações das hipóteses levantadas para a aplicação da norma jurídica. Desse modo, as provas são fundamentais para o convencimento do magistrado de escolha da melhor hipótese para a solução justa do conflito.

A segunda parte designada em Análise dos Sistemas Processuais, disserta sobre as formas como o Estada trata a persecução penal, uma vez que é possível compreender o regime adotado por uma nação tendo como ponto de partida o modo em que é desenvolvida a persecução penal a distribuição das suas funções.

A terceira parte denominada de Sistema Processual Brasileiro e a Iniciativa Probatória do Juiz, alude sobre a busca por uma verdade real é legitimadora de atitudes arbitrárias de magistrados nos sistemas processuais adotados ao longo dos anos, apesar de o Brasil possuir uma tradição inquisitorial.

A quarta e última parte cognominado de A Verdade Real e as Garantias Constitucionais, explana inicialmente sobre o princípio da verdade real, que é um resquício do sistema inquisitivo, no qual o inquisidor, antes de analisar o caso, já tinha consigo um “julgamento”, assim, estaria apenas buscando fatos que comprovassem os seus pensamentos pré-definidos sobre a autoria e/ou materialidade do delito.


2.    PROVA NO PROCESSO PENAL: CONCEITO, FUNÇÃO E ÔNUS.

O processo penal é um ritual de reconstrução de maneira mais próxima possível, determinado acontecimento. O processo é formado por intermédio de provas para que o julgador possa tomar conhecimento dos fatos e teses levantadas, buscando, assim, a melhor solução para a situação apresentada.

Como revela COUTINHO (2015, p. 21):

“[...]todo conhecimento é histórico e dialético. Histórico porque é sempre fruto de determinado momento de uma certa sociedade. Dialético porque, além de ser reflexo das condições materiais de seu tempo, atua sobre esta materialidade, alterando-a. Em outras palavras: todo saber é condicionado e condicionante”

Na mesma esteira, LOPES JR. (2016, p. 356) afirma que:

“O processo penal, inserido na complexidade do ritual judiciário, busca fazer uma reconstrução (aproximativa) de um fato passado. Através – essencialmente – das provas, o processo pretende criar condições para que o juiz exerça sua atividade recognitiva, a partir da qual se produzirá o convencimento externado na sentença. ”

As provas são sempre declarações de fatos passados que buscam afirmações das hipóteses levantadas para a aplicação da norma jurídica. Desse modo, as provas são fundamentais para o convencimento do magistrado de escolha da melhor hipótese para a solução justa do conflito.

Para uma melhor conceituação de prova, é necessário que se faça uma análise de seu significado. Conforme LIMA (2016, p. 573), “a palavra prova apresenta origem etimológica pariforme de probo (do latim probatio e probus) e traz a ideia de confirmação ou verificação”. Carnelutti (2001. p. 72-73), para melhor entendimento, afirma que “a prova, em sentido jurídico, é demonstrar a verdade formal dos fatos, mediante procedimentos exigidos por lei. ” Nessa mesma linha LOPES JR (2016. p. 355.) define prova como “os meios através dos quais se fará essa reconstrução do fato passado (crime).”

Deve-se salientar que para ser chamada de “prova” dentro do processo penal é necessário que passe pelo crivo do princípio do contraditório, com algumas exceções, como as provas cautelares (quando há o risco do desaparecimento da prova pelo decurso do tempo) provas não repetíveis (quando não podem ser realizadas novamente) e as provas antecipadas (aquela realizada em momento diverso ao que prevê a legislação). Caso não seja submetido ao contraditório, não poderá o juiz basear seu convencimento nas mesmas.

A função da prova é demonstrar as hipóteses levantadas pelas partes para que o seu pedido seja julgado procedente. Nesse seguimento, CORDERO (2000 apud COUTINHO 2015) salienta que “cabe às partes formularem hipóteses e ao juiz acolher a mais provável, conforme a atividade probatória desenvolvida ao longo do processo.”

Há de se falar acerca do princípio iura novit curia, segundo o qual o juiz conhece as normas jurídicas aplicáveis para diversas situações, entretanto, não tem ciência do ocorrido, o que está sendo objeto do processo, assim, se faz mister que, além das alegações das partes, sejam geradas provas para a adequação do caso concreto à norma jurídica.

O art.156 do Código de Processo Penal (CPP) determina que o ônus de produção da prova pertence a quem faz a alegação, ou seja, cabe à acusação gerar provas acerca de um delito para que seja deflagrada a ação penal e a defesa teria o ônus de provar causas excludentes de ilicitude, por exemplo.

É cediço que é há uma discussão acerca da distribuição do ônus da prova entre duas correntes: a primeira, sendo majoritária, à exemplo de Nucci, reconhece que há uma concreta distribuição do ônus entre a acusação e a defesa; a segunda, sendo minoritária, com autores como Aury Lopes Jr., trabalha que o ônus da prova, no processo penal, cabe inteiramente à acusação em virtude do princípio da presunção de inocência. Porém, tal discussão não é de grande relevância ao assunto aqui abordado.


3.    ANÁLISE DOS SISTEMAS PROCESSUAIS

Os sistemas processuais são as formas como o Estado trata a persecução penal, uma vez que é possível compreender o regime adotado por uma nação tendo como ponto de partida o modo em que é desenvolvida a persecução penal a distribuição das suas funções.

Ao se falar de uma nação que respeita a condição humana de seus cidadãos, assim como suas garantias, pode-se depreender que é adotado o sistema acusatório em sua persecução penal, por se tratar de um sistema que consolida a igualdade e a dignidade da pessoa humana. Já um Estado que é estruturado no autoritarismo, normalmente, o sistema adotado é o inquisitório, uma vez que permite a atuação estatal com acúmulo das funções de acusar e julgar. Como bem pondera Goldshmidt (2010. p. 778 apud KALHED JR, 2013. p. 14.), “a estrutura do processo penal de uma nação é o termômetro dos elementos democráticos ou autoritários de sua Constituição. ”

Salah Khaled Jr., em seu livro, A Busca da Verdade no Processo Penal (2013), demonstra o surgimento dos sistemas processuais e revela que, o sistema inquisitivo, ao contrário do que se propaga, teve sua primeira aparição na Roma Antiga, no período da República, contudo, era denominada de “cognitio”. Toda a função processual encontrava-se em poderes do magistrado, onde não havia regras processuais que limitassem a decisão ou a instrução processual. Ao contrário do que conhecemos como “princípio da inércia da jurisdição”, quando o judiciário deve ser provocado para fazer a prestação jurisdicional, o magistrado podia agir de ofício.

Como bem aponta KHALED JR. (2013. p. 22):

Na cognitio encontramos a nefasta concentração das funções de acusar e julgar, sobretudo o elemento que a nosso ver conforma a configuração inquisitória: a possibilidade de produção de prova pelo julgador, em nome de uma desmedida ambição de verdade.

Assim, KHALED JR. (2013) demonstra que sistema inquisitório ressurgiu ainda na Roma Antiga, porém, no período do Império, após a derrocada da República, quando era necessário reafirmar o poder do imperador hostilizando quaisquer ameaças ao governo. Desse modo, não havendo limites para o poder estatal, foi adotado o modelo inquisitório com as mesmas características supramencionadas.

Ao final do período imperial romano, a Igreja foi a primeira instituição que abandonou o sistema acusatório aderindo ao sistema inquisitivo. A Igreja tinha como objetivo o combate às heresias e o Estado, em virtude da expansão econômica, combater o avanço da criminalidade. A partir desse momento surgiu a verdade como legitimadora da persecução penal desmedida. Em razão da influência eclesiástica, a Igreja tornou-se legítima para investigar, julgar e punir qualquer tipo de conduta que, mesmo de forma indireta, fosse contra os preceitos clericais, conforme ensinamentos de KHALED JR. (2013).

Conforme PRADO (2006. p. 81):

A igreja passa a enxergar no crime não só uma questão de interesse privado, mas, principalmente, um problema de salvação da alma, requisitando-se o magistério punitivo como forma de expiação de culpas. O arrependimento não é mais suficiente. É necessária a penitência, motivo por que cumpre à Igreja investigar um significativo número de infrações, ratificando-se assim, politicamente sua autoridade.

Cumpre ressalvar, conforme KHALED JR (2013), que a verdade real era obtida através de provas, as quais eram produzidas pelo próprio inquisidor que tinha o papel de, após a atividade probatória, analisar esses indícios e dizer se correspondiam à verdade que se estava acusando o indivíduo. Caso tais manifestações ainda não estivessem claras, de modo a determinar a verdade fim, o inquisidor tinha dever e direito de violentar o inquirido para que esse objetivo fosse auferido.

O autor também revela que, a “Santa” Inquisição, forma de instrumentalizar o sistema inquisitivo, não tinha o intento de combater a criminalidade, mas sim as heresias declaradas por alguns indivíduos que confrontavam os dogmas eclesiásticos, ameaçando o poder da Igreja Católica. Contudo, os Estados absolutistas, após a sua laicização, a partir do século XII, utilizando-se das características do sistema inquisitivo, acossavam seus inimigos com o discurso de paz social embuçado pelo seu verdadeiro significado: a manutenção do poder. No século XIII, o Estado retoma, aos poucos, o poder sobre a persecução penal, no entanto, as características permanecem as mesmas do período da Santa Inquisição, nas lições de KHALED JR (2013).

MONTESQUIEU (1996. p. 510-511) admoestava a inquisição ao dizer:

O tribunal da Inquisição, formado por monges cristãos com base na ideia do tribunal da penitência, é contrário a toda boa ordem. Encontrou em todo lugar uma revolta geral, e teria cedido antes das contradições se aqueles que queriam estabelecê-lo não tivessem tirado vantagem destas mesmas contradições. Esse tribunal é insuportável em todos os governos. Na Monarquia, só consegue criar delatores e traidores, nas repúblicas, só pode formar pessoas desonestas no Estado despótico, é tão destruidor quanto ele. (...) É um dos abusos desse tribunal que, de duas pessoas que são acusadas do mesmo crime, aquela que nega é condenada à morte e aquela que confessa evita o suplício. Isto foi tirado das ideias monásticas, onde aquele que nega parece ser impenitente e danado, e aquela que confessa parece estar arrependida e salvo. Mas semelhante distinção não pode envolver os tribunais humanos. A justiça humana, que vê apenas as ações, tem apenas um pacto com os homens, que é o da inocência; a justiça divina, que vê os pensamentos, tem os dois, o da inocência e o do arrependimento.

Como preceitua KHALED JR (2013), o sistema acusatório teve seu embrião no período da Grécia antes de Cristo. Qualquer cidadão de Atenas poderia formular sua acusação perante o órgão oficial competente, porém a tarefa de acusar gerava custos para o acusador que tinha obrigação de depositar um valor no caso de indenização por falsa acusação. O julgador não tinha interferência sobre a função probatória e a instrução ocorria em praça pública por meio da retórica entre acusado e acusador, cabendo ao juiz apenas a função de julgar. O retorno do sistema acusatório se deu no período da República Romana quando o poder de acusar, em delitos privados ainda se encontrava nas mãos do povo que levava os fatos ao juiz que era responsável a resolver o conflito.

No direito germânico também esteve presente o sistema acusatório, ainda que com características bastante peculiares, conforme doutrina FERRAJOLI (2002). Os crimes eram tidos como violações privadas de direitos que eram resolvidas em um duelo que consistia em desafios entre as partes que os aceitavam e se submetiam, não se destinando a formar convicções, era apenas um meio de luta, por meio da qual uma delas demonstrava a maior força de suas afirmações sobre o direito que invocava, afirma MAIER (2006. p. 266. apud KHALED JR. 2013. p. 36). Como revela KHALED JR (2013), no direito germânico havia provas de caráter social, provas de caráter verbal e provas físicas. Um dos meios de prova mais eficazes para o esclarecimento de culpa no sistema germânico era utilizando-se de água quente ou fogo (chamadas de ordálias - provas cruéis e até mesmo trágicas que as partes se submetiam para provar suas alegações). Tais artifícios eram utilizados no corpo do acusado e, caso não ocorresse os meios efeitos habituais, a sua inocência era provada.

As principais características do sistema processual germânico, conforme KHALED JR. (2013), eram: tribunal popular; persecução penal privada nas mãos do ofendido e seus parentes; publicidade e oralidade do juízo em que se enfrentavam acusador e acusado; sistema de provas dado a dirimir subjetivamente a disputa, pois elegia um vencedor através de três alternativas: com base em testemunhos de sua maior honra pessoal, vitória em combate judicial, desafios e métodos mediante os quais a divindade mostrava, por signos físicos facilmente comprováveis, a justiça do caso; a decisão não era recorrível. Nesse diapasão, o autor afirma que essas características são nitidamente do sistema processual acusatório, como a “separação das funções de acusar e julgar, juiz alheio à gestão da prova, publicidade e oralidade

Enquanto a Europa Continental era jugulada pelo sistema inquisitório, na Inglaterra, a partir do rei Henrique II, surgiu o julgamento perante um júri. Com o advento da Magna Charta Libertatum, limitou-se os poderes do rei, implementando um ideal de cidadania, consagrando o habeas corpus, a reserva da jurisdição da matéria penal e a presunção de inocência. Surge, então, o inquérito com o objetivo de apurar se houve crime, qual foi ele e quem o cometeu, conforme KHALED JR. (2013)

Após a Revolução Francesa e a laicização do Estado, foram abalizados os fundamentos do direito penal que admitimos hoje, identificado por uma atuação limitada e restrita (ultima ratio), assim como ressaltou o direito e defesa das liberdades individuais perante um Estado inclinado a transgredir tais alvedrios. Documento importante para tal acontecimento foi a Declaração dos Direitos do Homem, de 1789, que sagrou a presunção de inocência e o princípio da jurisdicionalidade, o que, segundo KHALED JR. (2013), deu início ao sistema penal misto.

Ainda segundo KHALED JR (2013), apesar de o Estado querer romper com o sistema inquisitivo, com o Plano de Legislação Criminal, de Marat, ainda havia forte influência da Ordenação Criminal de 1670. Por conseguinte, em 1808, com o Código de Instrução Criminal, durante o reinado Napoleônico, foram retomadas praticas inquisitivas, excetuando-se a tortura, pois o processo penal ainda era tratado como uma persecução penal pública, não interessando às pessoas no poder permitir que os transgressores de normas não forem julgados por eles ou, no caso, seus representantes. Desse modo, a metodologia processual foi dividida em duas fases, a saber: “instrutória” como a primeira fase, e “debate” como a segunda fase.

Acerca das fases, KHALED JR. (2013) explica que, na fase instrutória, mais conhecida como “inquérito” atualmente, era o gestor da prova, devendo leva-las a juízo e, essas evidências colhidas - secretamente, escrita e privada do contraditório - eram utilizadas como provas ao momento da próxima fase, sendo, inclusive, permitida a fundamentação nas mesmas, ainda que não devessem ter uma consideração decisiva. No entanto, em caso de mudança dos testemunhos ou ausência dos atestantes, a leitura das declarações era inevitável. Na fase de debate, ao acusado era garantida a presença do defensor e contraditório, não obstante, ao decorrer do procedimento o julgador não tivesse convencido das provas que foram produzidas por si ou a defesa levantasse dúvidas, o processo era suspenso para novas diligências que, geralmente, eram para confirmar a acusação e fundamentar a condenação.

KHALED JR. (2013, p. 127-128) faz uma crítica ao sistema misto adotado:

[...] a manutenção de uma estrutura inquisitória na primeira fase fazia da segunda fase um espetáculo pseudoacusatório, no qual o que contava era a satisfação da ambição da verdade preconizada na etapa preliminar. Em última análise, a hipótese acusatória já vinha dada para o juiz, que partia da expectativa de preenchimento dessa “verdade”. Se os elementos colhidos na primeira etapa fossem postos em questão, ainda restava a opção de solicitação de novas diligências, conformando novamente uma sobreposição dos papéis de acusar e julgar.

O grande problema do sistema misto, como retrata CORDERO (2000 p. 147. apud KHALED JR. 2013. p. 129) é que “o sistema misto permite a utilização de elementos colhidos na primeira etapa, enquanto o sistema acusatório não admite provas não estabelecidas no processo. ” 

Como se percebe, os sistemas processuais, ao longo da história chegaram a se manifestar da maneira mais pura, porém, em razão das mudanças históricas e momentos políticos, os dois sistemas foram unidos para, como sempre, atender aos interesses punitivistas do Estado, sem importar-se com os direitos do cidadão, permitindo, ao Estado, cometer arbitrariedades que, felizmente, hoje, são criticadas com o objetivo de impedi-las.

Em sua brilhante obra acerca do ônus da prova no processo penal, BADARÓ (2003), aduz que o cerne do debate é de predominância política a técnica, em virtude da escolha do sistema processual ser uma consequência do modelo que o Estado adota e das suas relações com seus cidadãos. Em virtude disso, até hoje não é abandonada a estrutura inquisitiva, uma vez que afirma o poder do Estado em dizer a “verdade” e punir quem viola suas regras preestabelecidas.

Na prática, o apego à estrutura inquisitiva torna perceptível as arbitrariedades cometidas pelos magistrados com fundamento na verdade real, desde a tortura, na “Santa Inquisição”, para descobrir as heresias eventualmente cometidas, até à atual apreensão de computadores e mídias, determinada na atualidade, com o objetivo de descobrir a fonte de informações de um jornalista. Todas essas atitudes dos magistrados estavam camufladas pela “proteção” da sociedade contra os ditos criminosos.



Informações sobre o texto

O presente artigo irá realizar uma análise da inciativa probatória do magistrado no Processo Penal, à luz da Constituição Federal, do flagrante inconformismo com a legislação vigente e a necessidade social. Abrangerá um estudo histórico dos sistemas processuais e o vigente me nosso país, com o enfoque nas suas perspectivas e aplicabilidade traçadas. Busca-se demonstrar que caracteriza uma grande regressão a possibilidade instrutória do julgador.

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GIFONI, Hender Claudio Souza. Iniciativa probatória do juiz no processo penal. Uma análise à luz da Constituição Federal de 1988. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5389, 3 abr. 2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/61796>. Acesso em: 18 dez. 2018.

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