Resumo: Desde a publicação da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, a constitucionalidade de vários de seus dispositivos vem sendo questionada no Judiciário. Em seu art. 2º, § 1º[2], a referida lei vedava a progressão de regime para os condenados por crimes hediondos e a ele equiparados. Essa vedação foi objeto de amplo debate pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu pela constitucionalidade do referido dispositivo de 1992 a 2006, quando se deu o giro pela inconstitucionalidade. O objetivo do presente artigo é avaliar, por meio de análises quantitativas dos acórdãos do STF, se a mudança do posicionamento da Suprema Corte deu-se pela evolução do entendimento dos seus ministros ou deveu-se às alterações na composição da referida Corte.
Palavras-chave: crimes hediondos, progressão de regime, constitucionalidade.
Introdução
1 – Bases normativas
A ideia de dar um tratamento diferenciado a crimes mais graves ou de maior reprovabilidade social está alicerçada no bojo do nosso ordenamento jurídico. A Constituição Federal do Brasil já optou, em seu art. 5º, XLIII[3], por fazer essa diferenciação, traçando algumas diretrizes sobre o procedimento adequado a ser tomado diante desses ilícitos. A título de exemplo, a Carta Magna veda expressamente a possibilidade de fiança e concessão de graça ou anistia para os crimes dessa natureza.
Entretanto, o constituinte foi bastante limitado no que se refere às determinações de quais são os crimes considerados hediondos e como os acusados e condenados por esses crimes devem ser tratados. O texto constitucional ficou um tanto vago nesse aspecto, dando ao legislador considerável liberdade dentro do tema, gerando o debate sobre o aspecto restritivo ou extensivo do referido debate (NUCCI, 2014, p. 424-425).
Por esse motivo, a Lei n. 8.072, de 1990, conhecida como Lei dos Crimes Hediondos, veio melhor regulamentar a matéria. O art. 1º dessa lei traz a lista dos crimes considerados expressamente hediondos pelo Estado brasileiro. No entanto, apesar de ser um rol taxativo, alguns outros delitos são considerados equiparados aos hediondos por intelecção do acima citado art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, como é o caso da tortura, regulamentada pela Lei n. 9.455/1997, e o tráfico de drogas, tratado anteriormente pela Lei n. 6.368.1976, substituída pela Lei n. 11.343/2006, conhecida como Lei de Drogas.
Dentre os ditames que a Lei dos Crimes Hediondos apresenta, o mais relevante ao nosso trabalho é o já citado art. 2º, § 1º, referente à vedação de progressão de regime para os condenados por esses crimes, inobservando a “boa idéia da progressividade do cumprimento de pena” (ROCHA, 2007, p. 481)[4].
Esse fragmento legal gerou demasiada polêmica nas rodas de debate jurídico no que tange à sua constitucionalidade e, em virtude do contrassenso proporcionado, a questão foi levada diversas vezes ao Supremo Tribunal Federal para que decidissem sobre sua validade.
Pela constitucionalidade do dispositivo, assim se manifestou Julio Fabrini Mirabete, rememorando a jurisprudência sobre o tema:
Conforme pacífica a jurisprudência, não há qualquer inconstitucionalidade derivada de infringência ao princípio de individualização da pena previsto no art. 5º , XLVI, da Carta Magna, uma vez que cabe à lei determinar as regras para a citada individualização. (MIRABETE, 2000, p. 297)
Com argumentação mais voltada para o animus do agente, Rogério Greco mantinha sua posição nos seguintes termos, ipsis litteris:
“... somos partidários do posicionamento do STF, quando afirma que a Constituição Federal delegou ao legislador ordinário a possibilidade/necessidade de individualizar as penas. No caso em tela, entendemos que houve individualização. Caso o agente opte por praticar uma das infrações previstas pela Lei nº 8.072/90, estará sendo punido mais severamente do que aquele que escolher cometer outra infração penal tida como de menor gravidade. Isso se refletirá também na fase de execução da pena, na qual ficará impossibilitado de progredir no regime, devendo cumprir sua pena integralmente em regime fechado” (GRECO, 2006, p. 539).
Já pela inconstitucionalidade da vedação, Thaís Vani Bemfica argumenta:
Cumprimento de pena severa em regime totalmente fechado é o mesmo que pena perpétua, vedada pela Constituição Federal. Uma disposição penal que inadmite o livramento não é apenas retrógrada: é degenerada, mormente porque pode ser aplicada contra santos e bandidos, jogando perigosos e não perigosos no mesmo caldo de cultura da microbiogenia dos presídios em que eventuais predisposições para o crime explodem, com nítidos prejuízos ao condenado, à sua família e a sociedade. (BEMFICA, 1998, p. 34)
O principal argumento pela inconstitucionalidade da norma era a afronta ao princípio constitucional da individualização da pena, rotineiramente baseadas nos ensinamentos do grande constitucionalista português, Gomes Canotilho, ao lecionar sobre o tema:
O legislador não tem, no ordenamento jurídico-constitucional português (e igualmente no brasileiro), uma autorização geral de restrição de direitos, liberdades e garantias. A lei fundamental individualizou expressamente os direitos subjetivos a reserva de lei restritiva. Esta individualização expressa tem como objectivo obrigar o legislador a procurar sempre nas normas constitucionais o fundamento concreto para o exercício de sua competência de restrição de direitos, liberdades e garantias, e criar segurança jurídica nos cidadãos, que poderão contar com a inexistência de medidas restritivas de direitos fora dos casos expressamente considerados pelas normas constitucionais como sujeitos a reserva de lei restritiva" (CANOTILHO, 1998, p. 412).
Diante dessa polêmica, durante 14 anos (de 1992 a 2006), o STF analisou o referido artigo e o julgou constitucional. Contudo, em 23 de junho de 2006, surpreendendo a todos, o Plenário do Supremo Tribunal deferiu, por seis votos a cinco, o pedido do HC 82.959/SP em favor de um pastor evangélico condenado por molestar crianças, crime considerado hediondo. O Supremo reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 2º, §1º, da Lei n. 8.072/1990, alegando a violação do princípio constitucional da isonomia e da individualização da pena.
Após o acórdão do STF foi elaborada a Lei n. 11.464/2007, que revogou o art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos e instituiu que a pena imposta aos condenados por ilícitos dessa natureza não deveria ser cumprida necessariamente em regime integralmente fechado, mas apenas inicialmente fechado.
Como se pode notar, a nova redação possibilitou a progressão de regime por mérito ou boa conduta mas, mesmo assim, continuou ofendendo o princípio constitucional da individualização da pena e da proporcionalidade ao determinar a obrigatoriedade do regime inicial fechado independentemente de as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal serem favoráveis ao réu, razão pela qual também foi declarada inconstitucional pelo STF nos autos do HC n. 111.840/ES[5], julgado em 27/06/2012.
Objetivos
O objetivo do presente artigo é avaliar se a evolução do entendimento sobre a constitucionalidade da progressão de regime para condenados em crimes hediondos decorre de mudança de posicionamento dos Ministros ou se das alterações na composição da Corte.
Metodologia
Pesquisa e análise da jurisprudência
Realizamos pesquisa na base de dados da jurisprudência do STF[6] com os seguintes critérios:
Termo: $constitucional$ - para obter resultados cuja discussão tratava da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do dispositivo em questão;
Legislação: LEI DE CRIMES HEDIONDOS1990 (LCH-1990) – restringir o escopo para a atual Lei de Crimes Hediondos;
Dispositivo: ART: 2º, § 1º.
Campos marcados: Acórdãos, Repercussão Geral e Súmulas Vinculantes.
Figura 1 - Pesquisa na base de jurisprudência do STF
Posteriormente, restringimos o período da pesquisa para as datas entre a primeira manifestação do Pleno pela constitucionalidade da norma (18/12/1992 – HC 69.657/SP) e o julgamento pela inconstitucionalidade (23/2/2006 – HC 82.959/SP) para avaliar quantas decisões monocráticas e colegiadas replicaram o primeiro entendimento sobre referido dispositivo.
Selecionamos aleatoriamente[7] 85 julgados (das 350 decisões monocráticas e acórdãos de Turmas) no período entre os julgamentos acima citados para avaliar se houve mera replicação do entendimento do Pleno ou se ocorreram divergências. Esse número representa 24,28% do total de julgados, o que nos permite extrapolar o resultado para toda a amostra.
Limitações
- O sítio de pesquisa de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal informa que “Esta base contém apenas decisões selecionadas”. Portanto, não podemos concluir se a pesquisa realizada abrangeu todas as decisões relacionadas ao tema;
- Os critérios de pesquisa dependem fundamentalmente dos serviços de indexação da Suprema Corte, o que pode comprometer os resultados quantitativos, caso os serviços lá realizados tenham sido inadequados;
- Dada a expressiva quantidade de acórdãos, a maior parte da análise realizada, em relação aos votos exarados nas Turmas, deu-se exclusivamente pela contagem na certidão de julgamento. Portanto, em alguns casos o resultado pode representar uma contagem indevida, posto que o voto possa ter se fundado em questão diversa da discussão da constitucionalidade. Entretanto, acreditamos que os erros neste item são marginais, posto que da análise pormenorizada dos acórdãos do Plenário observamos o posicionamento efetivo de todos os membros da Corte quanto à constitucionalidade do dispositivo convergente com os resultados dos julgamentos das Turmas.
Resultados
A pesquisa detalhada acima trouxe os seguintes quantitativos de decisões:
|
Órgão julgador |
Sem data definida |
18/12/1992 - 23/2/2006 |
|
Plenário |
23 |
6 |
|
Primeira Turma |
174 |
20 |
|
Segunda Turma |
155 |
51 |
|
Monocráticas |
1.101 |
279 |
Os 85 julgados que analisamos replicaram o entendimento firmado pelo Plenário, com as ressalvas pessoais dos Ministros Marco Aurélio de Mello e Sepúlveda Pertence.
Entretanto, a partir do julgamento do HC 84.422/SP pela Segunda Turma, em 14/12/2004, o Ministro Gilmar Mendes passou a votar pela inconstitucionalidade da vedação naquele órgão fracionário, posto que declarara seu voto nesse sentido em Plenário no julgamento do HC 82.959/SP, que veio a ser o paradigma, em 23/2/2006, pela inconstitucionalidade do dispositivo que vedava a progressão de regime para apenados por crimes hediondos.
Dos dados levantados tem-se que decorreu lapso de 14 anos entre a assentada que entendeu constitucional a vedação à progressão de regime para crimes hediondos e o seu giro para a inconstitucionalidade (18/12/1992 a 23/02/2006).
Entre os dois marcos citados, apenas quatro Ministros participaram dos dois julgamentos, a saber, os Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio de Mello, Celso de Mello e Carlos Velloso.
No período, a constitucionalidade do dispositivo foi levada a discussão por cinco vezes[8] ao Plenário, sendo três delas pelo Ministro Marco Aurélio de Mello, uma pelo Ministro Paulo Brossar e uma pelo Ministro Sepúlveda Pertence. Logo, os dois Ministros que desde o início posicionaram-se pela inconstitucionalidade da disposição impulsionaram a discussão pelo Pleno em quatro das cinco levantadas no período.
No espaço de tempo citado acima, 13 ministros votaram em Plenário pela constitucionalidade da norma[9]. Destes, apenas um Ministro mudou de posicionamento, como será explicitado adiante.
Ademais, vale ressaltar que a apresentação em mesa para julgamento pelo Plenário do HC 82.959/SP[10] deu-se em 1/7/2003, menos de 7 meses após a última manifestação (HC 82.638/SP, julgado em 19/12/2002) do Pleno pela constitucionalidade do dispositivo em tela[11], cujo resultado pela constitucionalidade fora de 8 a 2![12]
Entre estes dois julgados, apenas o Ministro Gilmar Mendes mudou seu posicionamento. No entanto, quatro dos Ministros que votaram pela inconstitucionalidade no julgamento de 2002 foram substituídos para a análise do subsequente, e três dos substitutos manifestaram-se pela inconstitucionalidade. Somados estes aos votos dos dois Ministros que sempre encamparam a tese da inconstitucionalidade, a saber, Ministro Marco Aurélio de Mello e Ministro Sepúlveda Pertence, a tese logrou-se vencedora por seis votos a cinco.
Tem-se, portanto, que a alteração da composição da Suprema Corte foi decisiva para a mudança de direção do entendimento quanto à progressão de pena para condenados por crimes hediondos e a ele equiparados, dado que apenas um dos seis votos necessários para a declaração da inconstitucionalidade da vedação deu-se pela evolução do entendimento de algum de seus membros.
Discussão
O Congresso Nacional promulgou, em 7/5/2015, a Emenda Constitucional nº 88, que eleva para 75 anos de idade a aposentadoria compulsória para Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União[13], a chamada “PEC da bengala”.
Essa Emenda tramitou no Congresso Nacional como a Proposta de Emenda Constitucional nº 457/2005, ou “PEC da bengala”. Durante sua discussão, surgiram várias críticas ao engessamento das questões discutidas nas instâncias afetadas pelo novo regramento. Tal efeito decorreria da diminuição no ritmo de renovação das Cortes, com a consequente cristalização dos entendimentos por período maior[14][15], o que motivou diversas manifestações contrárias por parte da OAB e outras entidades associativas dos operadores do direito[16][17][18] e até mesmo de um Ministro do Supremo[19]!
De fato, ante todo o exposto nos tópicos anteriores, tem-se que permaneceu por 14 anos o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a vedação à progressão de regime em crimes hediondos era constitucional e não feria o princípio da individualização da pena. No período, somente o STF exarou 354 decisões nesse sentido.
Da mesma forma, após a mudança da composição que acarretou a inversão do entendimento da Corte Constitucional, essa nova posição cristalizou-se de tal forma que várias decisões nesse sentido foram tomadas como que por inércia.
Como exemplo, no habeas corpus STF nº 111.840/ES[20], julgado em 27/6/2012, a Corte Suprema declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei nº 11.464/2007[21]. Esta Lei, a fim de corrigir o vício de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos e manter um maior rigor na sanção desses crimes, estabeleceu a obrigatoriedade de fixação de regime inicialmente fechado para os condenados por cometimento de crimes hediondos[22] e a eles equiparados, como ocorreu in casu, posto que o writ em questão tratava de um apenado por crime de tráfico de drogas, delito equiparado a hediondo conforme inteligência do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal[23].
Portanto, dado que o entendimento dos Ministros do STF sobre a vedação de progressão de regime para apenados por delitos hediondos permaneceu por 14 anos, e para sua alteração foi necessária a mudança de 7 dos seus 11 membros, entendemos que o aumento no tempo em que os Ministros permanecerão na Corte devido à “Emenda da Bengala” acarretará um engessamento dos entendimentos já firmados no STF por um tempo superior ao devido.
