5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O ativismo judicial consiste na faculdade que possui o Poder Judiciário de viabilizar o exercício de direito constitucionalmente assegurado, mas que esteja sendo inviabilizado por omissão normativa injustificada do Estado.
Somente cabe a intervenção judicial ativista diante das normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida. Não cabe a intervenção judicial nas hipóteses que exijam a exclusiva intervenção do legislador ou do administrador.
O princípio constitucional da estrita legalidade, corolário dos postulados da soberania popular e da separação dos Poderes, é um freio limitador à intervenção ativista do Poder Judiciário, especialmente em questões financeiras, tributárias e penais. Nessas matérias não cabe a intervenção ativista do Judiciário ante a exclusiva exigência de Lei.
Ao Supremo Tribunal Federal cabe proteger a Constituição em face de atos inconstitucionais. O STF deve agir como “guardião” do texto constitucional, prestando-lhe vassalagem e obediência servil, e não como seu “carcereiro” ou se comportando como seu suserano e senhor.
À luz das decisões judiciais apreciadas, pode-se concluir que o Tribunal tem se comportado de um modo ativista. Mas em algumas situações, a Corte vai além dos limites constitucionalmente estabelecidos. Mas não há poder capaz de detê-la.
6 REFERÊNCIAS
Doutrinárias
ALVES JR., Luís Carlos Martins. O Supremo Tribunal Federal nas Constituições brasileiras. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do (coordenador). Estado de direito e ativismo judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2010.
BARBOSA, Joaquim. Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade – o direito como instrumento de transformação social: a experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
BARROS, Clemilton da Silva. A aposentadoria especial do servidor público e o mandado de injunção – análise da jurisprudência do STF acerca do artigo 40, parágrafo 4º, da CF. Campinas: Servanda, 2012.
BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro – contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2013.
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
DE PÁDUA, Marsílio. O defensor da paz. Tradução de José Antônio Camargo Rodrigues de Souza. Petrópolis: Vozes, 1997.
DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito tributário, direito penal e tipo. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007.
ELY, John Hart. Democracia e desconfiança – uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Tradução de Juliana Lemos. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
FRANCISCO, José Carlos (coordenador). Neoconstitucionalismo e atividade jurisdicional – do passivismo ao ativismo judicial. Belo Horizonte: DelRey, 2012.
GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformação social – a experiência dos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
LEAL, Saul Tourinho. Ativismo ou Altivez? O outro lado do STF. In: AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do (coordenador). Estado de direito e ativismo judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2010.
MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. Os artigos federalistas. Tradução de Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.
MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes – justificativa do novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Barão de. O espírito das leis. Tradução de Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial – parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010.
SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Tradução de Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: DelRey, 2007.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000
WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislação. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
WOLFE, Christopher. La transformacion de la intepretación constitucional. Traduccion de María Gracia Rubio de Casas y Sonsoles Valcarcel. Madrid: Civitas, 1991.
Judiciais
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 875. Plenário. Relator ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 24.2.2010. Publicação em 30.4.2010.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 26. Plenário. Relator ministro Celso de Mello.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 138.344. Primeira Turma. Relator ministro Celso de Mello. Julgamento em 2.8.1994. Publicação em 12.5.1995.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54. Plenário. Relator ministro Marco Aurélio. Julgamento em 12.4.2012. Publicação em 30.4.2013.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 186. Plenário. Relator ministro Ricardo Lewandowski. Julgamento em 26.4.2012. Publicação em 20.10.2014.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 369. Plenário. Redator ministro Francisco Rezek. Julgamento em 19.8.1992. Publicação em 26.2.1993.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 4.733. Plenário. Relator ministro Ricardo Lewandowski.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 624. Plenário. Relator ministro Menezes Direito. Julgamento 21.11.2007. Publicação em 28.3.2008.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 943. Plenário. Relator ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 6.2.2013. Publicação em 23.6.2014.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 656.860. Plenário. Relator ministro Teori Zavascki. Julgamento em 21.8.2014. Publicação em 18.9.2014.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante n. 11. Plenário. Aprovação em 13.8.2008. Publicação em 22.8.2008.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante n. 25. Plenário. Aprovação em 16.12.2009. Publicação em 23.12.2009.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 85.060. Primeira Turma. Relator ministro Eros Grau. Julgamento em 23.9.2008. Publicação em 13.20.2009.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 95.782. Primeira Turma. Relator ministro Luiz Fux. Julgamento em 2.8.2011. Publicação em 18.8.2011.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 107 – Questão de Ordem. Plenário. Relator ministro Moreira Alves. Julgamento em 23.11.1989. Publicação em 21.9.1990.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 708. Plenário. Relator ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 25.10.2007. Publicação em 31.10.2008.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 721. Plenário. Relator ministro Marco Aurélio. Julgamento em 30.8.2007. Publicação em 30.11.2007.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 414.249. Segunda Turma. Relator ministro Joaquim Barbosa. Julgamento em 31.8.2010. Publicação em 16.11.2010.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132. Plenário. Relator ministro Ayres Britto. Julgamento em 5.5.2011. Publicação em 14.10.2011.
Notas
[1] MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Barão de. O espírito das leis. Tradução de Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
[2] A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
[3] Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
[4] Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
[5] A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
[6] Confira-se: BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro – contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2013; CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2014; AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do (coordenador). Estado de direito e ativismo judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2010; FRANCISCO, José Carlos (coordenador). Neoconstitucionalismo e atividade jurisdicional – do passivismo ao ativismo judicial. Belo Horizonte: DelRey, 2012.
[7] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
[8] ALVES JR., Luís Carlos Martins. O Supremo Tribunal Federal nas Constituições brasileiras. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
[9] RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial – parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010.
[10] WOLFE, Christopher. La transformacion de la intepretación constitucional. Traduccion de María Gracia Rubio de Casas y Sonsoles Valcarcel. Madrid: Civitas, 1991.
[11] BARBOSA, Joaquim. Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade – o direito como instrumento de transformação social: a experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
[12] ELY, John Hart. Democracia e desconfiança – uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Tradução de Juliana Lemos. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
[13] Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
[14] Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, e processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
[15] Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
[16] Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.
[17] As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
[18] São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
[19] Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente nos termos desta Constituição.
[20] WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislação. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
[21] Por todos: SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000
[22] Por todos: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 85.060. Primeira Turma. Relator ministro Eros Grau. Julgamento em 23.9.2008. Publicação em 13.20.2009.
[23] Por todos: DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito tributário, direito penal e tipo. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007.
[24] Por todos, em matéria penal: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 95.782. Primeira Turma. Relator ministro Luiz Fux. Julgamento em 2.8.2011. Publicação em 18.8.2011. Em matéria tributária: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 414.249. Segunda Turma. Relator ministro Joaquim Barbosa. Julgamento em 31.8.2010. Publicação em 16.11.2010.
[25] SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Tradução de Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: DelRey, 2007.
[26] Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais.
[27] A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: plebiscito, referendo e iniciativa popular.
[28] No dia 7 de setembro de 1993, o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País.
[29] Sobre as “Jornadas de Junho de 2013” ou sobre as “Manifestações” basta acessar qualquer sítio de busca na internet.
[30] DE PÁDUA, Marsílio. O defensor da paz. Tradução de José Antônio Camargo Rodrigues de Souza. Petrópolis: Vozes, 1997.
[31] ALVES JR., Luís Carlos Martins. Barroso x Tiririca: tensões entre STF e Congresso. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4227, 27 jan. 2015.
[32] MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. Os artigos federalistas. Tradução de Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.
[33] ALVES JR., Luís Carlos Martins. Texto normativo: parâmetro de decidibilidade ou pretexto justificador? Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4338, 18 maio 2015.
[34] Por todos: BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 138.344. Primeira Turma. Relator ministro Celso de Mello. Julgamento em 2.8.1994. Publicação em 12.5.1995.
[35] LEAL, Saul Tourinho. Ativismo ou Altivez? O outro lado do STF. In: AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do (coordenador). Estado de direito e ativismo judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2010.
[36] GRAU, Eros. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e dos princípios). São Paulo: Malheiros, 2013.
[37] MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes – justificativa do novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
[38] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 107 – Questão de Ordem. Plenário. Relator ministro Moreira Alves. Julgamento em 23.11.1989. Publicação em 21.9.1990.
[39] Sobre o julgamento do mencionado MI 107 tive a ocasião de escrever que o sufragado entendimento da Corte emasculava esse nobre instituto processual (ALVES JR., Luís Carlos Martins. O Supremo Tribunal Federal nas Constituições brasileiras. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004). Talvez fosse o caso de se refletir à luz de uma exegese clássica do instituto. É que o texto da Constituição (art. 5º, inciso LXXI) utiliza o termo “norma regulamentadora”. O dispositivo não menciona “norma legal” ou apenas “norma”. Utiliza o termo “norma regulamentadora”. Tanto na Constituição, como na tradição normativa, nos precedentes judiciais, bem como no magistério doutrinário, o termo “norma regulamentar” ou “regulamento normativo” significa preceito normativo infraconstitucional, preferencialmente de caráter administrativo. De modo que seria possível uma interpretação que desse ao mencionado preceito do mandado de injunção o alcance apenas para colmatar ou preencher as lacunas normativas regulamentadoras, ou seja, infralegais, e não as de caráter infraconstitucional. Essa exegese restritiva vai na direção oposta ao que vem sendo defendido pelo magistério doutrinário e estabelecido pela jurisprudência do STF, mas merece uma reflexão. Com efeito, se a ação direta de inconstitucionalidade por omissão tem dois alvos, a omissão normativa legislativa e a omissão normativa administrativa, e atribui consequências normativas distintas, não seria de todo absurda a velha (porém superada) interpretação do STF. É que a edição de “norma regulamentar” tradicionalmente pertence ao Poder Executivo (administrativo), e não ao Poder Legislativo. Mas aqui são apenas conjecturas que necessitam ser melhor aprofundadas.
[40] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 708. Plenário. Relator ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 25.10.2007. Publicação em 31.10.2008.
[41] O direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.
[42] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 721. Plenário. Relator ministro Marco Aurélio. Julgamento em 30.8.2007. Publicação em 30.11.2007.
[43] É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores (I) portadores de deficiência, (II) que exerçam atividades de risco, (III) cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e mental.
[44] BARROS, Clemilton da Silva. A aposentadoria especial do servidor público e o mandado de injunção – análise da jurisprudência do STF acerca do artigo 40, parágrafo 4º, da CF. Campinas: Servanda, 2012.
[45] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132. Plenário. Relator ministro Ayres Britto. Julgamento em 5.5.2011. Publicação em 14.10.2011.
[46] É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
[47] Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.
[48] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54. Plenário. Relator ministro Marco Aurélio. Julgamento em 12.4.2012. Publicação em 30.4.2013.
[49] GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformação social – a experiência dos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
[50] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 186. Plenário. Relator ministro Ricardo Lewandowski. Julgamento em 26.4.2012. Publicação em 20.10.2014.
[51] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 656.860. Plenário. Relator ministro Teori Zavascki. Julgamento em 21.8.2014. Publicação em 18.9.2014.
[52] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 875. Plenário. Relator ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 24.2.2010. Publicação em 30.4.2010.
[53] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 943. Plenário. Relator ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 6.2.2013. Publicação em 23.6.2014.
[54] São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.
[55] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 369. Plenário. Redator ministro Francisco Rezek. Julgamento em 19.8.1992. Publicação em 26.2.1993.
[56] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 4.733. Plenário. Relator ministro Ricardo Lewandowski.
[57] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 26. Plenário. Relator ministro Celso de Mello.
[58] A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.
[59] A prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.
[60] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 624. Plenário. Relator ministro Menezes Direito. Julgamento 21.11.2007. Publicação em 28.3.2008.
[61] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante n. 11. Plenário. Aprovação em 13.8.2008. Publicação em 22.8.2008.
[62] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante n. 25. Plenário. Aprovação em 16.12.2009. Publicação em 23.12.2009.
ABSTRACT: In this paper, a brief analysis about judicial activism and the principle of strict legality in jurisprudential dynamics of the Supreme Court, under the lights of popular sovereignty and the separation of powers will be made. The judicial activism is understood as the ability of the judiciary filling gaps occurred in the face of unjustified regulatory omissions unconstitutional. Judicial activism is valid only for the satisfaction of constitutional rights, but they are with their exercise unviable against the unjustified omission of the Legislative or Executive. Analyze the limits and possibilities of activist practice, especially the principle of strict legality, which comes to the constitutional requirement of necessary intervention of the legislator to regulate certain matters normatively. Reap some decisions of the Supreme Court, and check if these decisions reveal an activist or arbitrary posture.
KEY-WORDS: Constitutional Law. Popular sovereignty. Separation of Power. Principle of strict legality. Federal Supreme Court. Judicial activism.
