Notas
1 STRECK, Lenio Luiz. Ministro equivoca-se ao definir presunção da inocência. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 17 nov. 2011, Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2011-nov-17/ministro-fux-presuncao-inocencia-regra-nao-principio>. Acesso em: 01 jul. 2018.
2 Redação. STJ permite retenção de CNH, mas impede suspensão de passaporte por dívida. Revista VEJA, São Paulo, 06 jun. 2018, Disponível em: <https://veja.abril.com.br/brasil/stj-ordena-devolucao-de-passaporte-a-devedor-que-teve-o-documento-retido/>. Acesso em: 01 jul. 2018.
3 Cf. STJ, RHC 97.876, Min. Rel. Luis Felipe Salomão - Quarta Turma, j. 05/06/2018. Vide: COELHO, Gabriela. Apreender passaporte para sanar dívidas fere direito de locomoção, diz STJ. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 05 jun. 2018, Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-jun-05/apreender-passaporte-sanar-dividas-fere-direito-locomocao>. Acesso em: 01 jul. 2018. Vide também: Voto Min. Luis Felipe Salomão. STJ, RHC 97.876, Min. Rel. Luis Felipe Salomão - Quarta Turma, j. 05/06/2018. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 05 jun. 2018, Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/apreensao-passaporte-voto-salomao.pdf>. Acesso em: 01 jul. 2018.
4 Ibid.
5 O discricionário aqui mencionado não está para arbitrário, considerando as teorias desenvolvidas desde Kelsen, passando por Hart e novamente trabalhadas em Dworkin, na acepção de limites de abertura normativa de conceitos e proposições jurídicas indeterminadas.
6 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução de Luís Carlos Borges. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. IX e XIV.
7 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
8 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2017.
9 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
10 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 36-37.
11 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
12 STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle. Como interpretar o artigo 139, IV, do CPC? Carta branca para o arbítrio? Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 25 ago. 2016, Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-ago-25/senso-incomum-interpretar-art-139-iv-cpc-carta-branca-arbitrio>. Acesso em: 01 jul. 2018.
13 Na ideia do agir comunicativo em sentido fraco e forte, cf. HABERMAS, Jürgen. Teoria do Agir Comunicativo: racionalidade da ação e racionalização social. Tradução de Paulo Astor Soethe. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2012.
14 Mesma conclusão aplica-se em casos que, na práxis forense, determina-se, em processo judicial, a prisão do devedor de pensão alimentícia a um menor, mas (e aqui seja notado o “mas”) que não detém, mesmo, condições de pagar tais alimentos por se encontrar desempregado. Por vezes, poder-se-ia pensar fora de um padrão normativo (se dito pragmático, pragmático o é normativamente inadequado): não deteve, o devedor da pensão alimentícia, responsabilidade no planejamento familiar. Inadequação normativa processual (pois contrário ao art. 528, caput e §§ 1º a 3º, CPC/15, c/c art. 5º, LIV, CF/88) e valorativa constitucional (nos termos do art. 6º, CF/88). Por outro lado, como política pública informativa, o argumento de planejamento seria aceitável. Vide, nesse sentido: SPERB, Paula. Prefeitura lança campanha ‘Só tenha os filhos que puder criar’. Revista VEJA, São Paulo, 17 mai. 2018, Disponível em: <https://veja.abril.com.br/blog/rio-grande-do-sul/prefeitura-lanca-campanha-so-tenha-os-filhos-que-puder-criar/>. Acesso em: 01 jul. 2018.
15 STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle. op. cit.
16 ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
17 O teste de consistência é uma resposta jurídica mais adequada, pela abrangência normativa principiológica, que o mero teste de pedigree, de Hart.
18 Vide: OLIVEIRA, Mariana. PT questiona no Supremo trecho do CPC que autoriza retenção de documentos. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 10 mai. 2018, Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-mai-10/pt-questiona-trecho-cpc-autoriza-retencao-documentos>. Acesso em: 01 jul. 2018.
19 No sentido da necessária higienização corporal e mental inerente ao aspecto humano, bem trabalhado, sociologicamente, no livro de Domenico de Masi, O Ócio Criativo.
20 No mesmo sentido: CLÈVE, Clémerson Merlin. A eficácia dos direitos fundamentais sociais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, 54/28, p. 239-252, jan./mar. 2006.
21 Cf. STJ, RHC 97.876, Min. Rel. Luis Felipe Salomão - Quarta Turma, j. 05/06/2018, op. cit.
22 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit.
23 DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
24 Como exemplo de típico hard case, onde não havia norma-regra ainda pronta e adequada normativamente para aplicação, cite-se o caso do Recurso Especial 948944/SP, STJ, julgado em 2008: “No caso concreto, é possível que a criança tenha direito a receber tutela jurisdicional favorável a seu interesse, com fundamento em princípios contidos na Lei Maior, ainda que nenhuma regra infraconstitucional vigente apresente solução para o caso. Para a solução desse tipo de caso, denominado por R. Dworkin como hard case (caso difícil), não se deve utilizar argumentos de natureza política, mas apenas argumentos de princípio. O pedido de fornecimento do medicamento à menor (direito a prestações estatais stricto sensu - direitos sociais fundamentais) traduz-se, in casu, no conflito de princípios: de um lado, os da dignidade humana, de proteção ao menor, do direito à saúde, da assistência social e da solidariedade e, de outro, os princípios democrático e da separação dos Poderes. A concretização das normas constitucionais implica um processo que vai do texto da norma (do seu enunciado) para uma norma concreta, norma jurídica – que, por sua vez, será um resultado intermediário em direção à norma decisão (resultado final da concretização). (J. J Gomes Canotilho e F. Müller). Pelo modelo síntese de ponderação de princípios (Alexy), o extremo benefício que a determinação judicial para fornecimento do medicamento proporciona à menor faz com que os princípios constitucionais da solidariedade, da dignidade humana, de proteção à saúde e a criança prevaleçam em face dos princípios democrático e da separação de poderes, minimamente atingidos no caso concreto”.
25 STRECK, Lenio Luiz. Ministro equivoca-se ao definir presunção da inocência, op.cit.
