I – O FATO
Observo a seguinte reportagem exposta no site do Jornal do Brasil, em 22 de março do corrente ano:
“O presidente Jair Bolsonaro editou na noite desta sexta-feira (20) um decreto e uma medida provisória que garantem ao governo federal a competência sobre serviços essenciais, entre os quais a circulação interestadual e intermunicipal. De acordo com o governo, os dispositivos têm como objetivo “harmonizar as ações de enfrentamento à pandemia do novo coronavírus".
Com os dispositivos, que têm força de lei e passam a vigorar imediatamente, caberá ao presidente da República indicar quais serviços públicos e atividades essenciais não podem ser interrompidos em meio à pandemia provocada pelo novo coronavírus. O texto, segundo o governo, busca impedir que a circulação de insumos necessários para a população seja afetada pelas restrições sanitárias e biológicas em vigor em vários estados.
Além de delegar ao presidente a definição de serviços e atividades essenciais, a Medida Provisória 926/2020 determina que qualquer interrupção de locomoção interestadual e intermunicipal seja embasada em normas técnicas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). A MP altera a Lei 13.979/2020, sancionada em fevereiro por Bolsonaro, que trata do enfrentamento ao coronavírus no país.
A MP entra em conflito com medidas de restrição à locomoção editadas por estados. Na quinta-feira (19), o governador do Rio de Janeiro, Wilson Witzel, editou um decreto que determinava a suspensão do transporte interestadual de passageiros entre o Rio e estados com circulação confirmada do coronavírus ou situação de emergência decretada. Paraná e Maranhão tomaram decisões semelhantes.
Outro ponto da MP simplifica procedimentos para a compra de material e de serviços necessários ao combate à pandemia. O texto flexibiliza e burocratiza a licitação para a aquisição de bens para o Sistema Único de Saúde (SUS).
O decreto detalha os serviços públicos e as atividades “indispensáveis ao atendimento das necessidades” do país. O texto cita a assistência à saúde (incluídos os serviços médicos e hospitalares), o transporte intermunicipal e interestadual de passageiros e os serviços de táxi ou de aplicativo. Em contraste com medidas tomadas por diversos países na prevenção ao coronavírus, o decreto inclui o transporte internacional de passageiros na lista de serviços que não podem ser interrompidos.
De acordo com o decreto, a suspensão desses serviços e dessas atividades essenciais “põe em perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população”. O decreto proíbe restrições à circulação de trabalhadores que possam afetar os serviços e as atividades e à circulação de cargas de qualquer espécie que resultem em desabastecimento de gêneros necessários à população.
Caberá ao comitê de combate ao novo coronavírus criado pelo governo federal definir outros serviços públicos e atividades considerados essenciais e editar atos para regulamentar e operacionalizar as normas. O decreto estabelece ainda que os órgãos públicos e privados mantenham equipes devidamente preparadas e dispostas à execução, monitoramento e à fiscalização dos serviços públicos e das atividades essenciais, com canais permanentes de diálogo com órgãos federais, estaduais, distritais, municipais e privados.(Agência Brasil)”.
II – O DECRETO REGULAMENTADOR
O decreto é o veículo correto para as medidas a serem tomadas com relação ao covid-19.
Para o caso a Lei nº 13.979/2020, que prevê várias medidas para evitar a contaminação ou a propagação da doença, destacando-se o isolamento, a quarentena e a realização compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, vacinação e tratamentos médicos específicos, é a fonte normativa para a matéria. A ela se acrescessem as medidas da medida provisória noticiada, nos parâmetros da urgência e relevância.
São medidas globais que devem ser tomadas no âmbito do exercício do poder de polícia, envolvendo vários membros da federação, razão pela qual deve ser objeto de apreciação pelo presidente da República. Correta assim a posição tomada. Nessa hipótese a centralização das providências na União Federal é a hipótese razoável a considerar.
Trata-se formulação correta de política pública, algo próprio do Poder Executivo em épocas de prevenção da saúde pública.
Atende-se aos casos de relevância e urgência na aplicação do modelo legislativo no que concerne ao exercício da autoexecutoriedade do ato administrativo para que se possa ter o poder de polícia.
Trata-se de executoriedade dos atos administrativos unilaterais. Através dele a Administração pode modificar, por sua única vontade, situações jurídicas, sem o consentimento dos atingidos pelo ato.
É a chamada execução forçada na via administrativa, que consiste em uma via jurídica especial, própria do ato administrativo, fazendo a Administração prescindir da declaratio iuris do Poder Judiciário.
A executoriedade, pois, por sua importância, é a manifestação do poder de autotutela da Administração Pública, pelo qual esta tem a possibilidade de realizar, de forma coativa, o provimento no caso de oposição do sujeito passivo.
Pois a executoriedade dos atos administrativos tem fundamental importância no exercício do poder de polícia administrativo, na faculdade que tem a Administração Pública de disciplinar e limitar, em prol de interesse público adequado, os direitos e liberdades individuais, como já ensinou Caio Tácito (O poder de polícia e seus limites. in Rev. De Dir. Adm., volume 27, páginas 1 e seguintes).
No direito administrativo, há uma reserva relativa de lei formal.
Assim, o direito administrativo se contenta com uma simples reserva de lei material, baseado no item generalidade, novidade, próprios de um perfil normativo.
No Brasil, admitem-se os chamados regulamentos de execução ou executivos.
O regulamento de execução se presta a:
a) precisar o conteúdo dos conceitos de modo sintético referidos pela lei;
b) determinar o modo de agir da Administração nas relações que, necessariamente, travará com os particulares na oportunidade da execução da lei;
c) surgem na chamada discricionariedade técnica, quando, na lição de Oswaldo Bandeira de Mello(Princípios Gerais de Direito Administrativo, volume I, 1980, pág. 310), se tem: “o Legislativo delega ao Executivo as operações de acertar a existência de fatos e condições para a aplicação da Lei, os pormenores necessários para que as suas normas possam efetivar-se. Ela encontra corpo nas atividades estatais de controle. A lei da habilitação fixa os princípios gerais da ingerência governamental e entrega ao Executivo o encargo de determinar e verificar os fatos e as condições em que os princípios legais devem ter aplicação”. Trata-se da Administração explicar técnico-cientificamente os pressupostos de fato previstos em lei.
Se a lei conferiu tal ou qual indexador para a solução das obrigações entre os Estados Membros e Municípios para com a União, não pode um decreto regulamentador modificá-lo.
Dita o artigo sexto da Lei 1079/50 que é crime de responsabilidade intervir em negócios peculiares aos Estados e Municípios em desobediência às normas constitucionais. É um crime contra o livre exercício dos poderes constitucionais.
A eficácia da lei, sua execução, poderá ficar condicionada à edição do regulamento, desde que seja fixado prazo para a ação normativa do executivo. Não atribuído prazo, então a lei será eficaz desde sua vigência em tudo aquilo que não depender do ato complementar e inicial da execução. Fixado o prazo de regulamentação, e desrespeitado respectivo lapso temporal, a lei será eficaz em tudo o que não depender do regulamento.
No Brasil, alguns juristas, quando vigente a última Constituição, defenderam a tese de que o país admitia os regulamentos autônomos, sob o fundamento de que o artigo 81, V, atribuía ao Presidente da República a competência para “dispor sobre a estruturação, atribuições e funcionamento dos órgãos da administração federal”. Ora, os regulamentos de organização devem ser editados na forma da lei, de modo que não podem ser editados independentemente da lei.
Não há no Brasil regulamentos independentes, há regulamentos de execução, que servem para aplicação da lei. Não podem operar contra legem, ultra legem, nem praeter legem. Operam secundum legem
Trata-se de regulamento de execução, via decreto, editado secundum legem e na medida da lei, cuja adoção se faz impositiva a bem do interesse púbico.
Por seu alcance geral, dentro da federação, elas se sobressaem diante das outras editadas pelos Estados e Distrito Federal com relação a mesma matéria.
É caso de correta regulamentação da Lei nº 13.979/2020 e da medida provisória editada.
III – A ATUAÇÃO DA ANVISA
A Agência Nacional de Vigilância Sanitária, ANVISA, foi criada pela Lei n. 9721, de 26 de janeiro de 1999, sendo uma autarquia especial.
A Agência tem por finalidade institucional promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionadas, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras.
Essa matéria de saúde é de discricionariedade técnica da Administração: não é um problema para o legislador.
Volto-me à questão da atuação normativa exigida da ANVISA.
Diogo de Figueiredo Moreira(Legitimidade e discricionariedade: novos reflexos sobre os limites e controle da discricionariedade, 1989, pág. 22) definiu a discricionariedade como sendo a qualidade encarregada pela Lei à Administração Pública para determinar, de forma abstrata ou concretamente, o resíduo de legitimidade necessário para integrar a definição de elementos essenciais à sua execução, diretamente referido a um interesse público especificado.
A discricionariedade é a manifestação concreta e unilateral da vontade da Administração. Não cabe ao Legislador fazê-lo. O legislador emite atos abstratos, imperativos, coercitivos, estabelecendo normas abertas. Lembro o que é discricionariedade técnica, que não pode ser exercida pelo legislador.
A discricionariedade pura ocorre quando a lei usa conceitos que dependem da manifestação dos órgãos técnicos, não cabendo ao administrador senão uma única solução juridicamente válida.
A discricionariedade técnica própria ocorre quando o administrador se louva em critérios técnicos, mas não se obriga por eles, podendo exercer seu juízo conforme critérios de conveniência e oportunidade. É o caso da atuação das chamadas Agências Reguladoras.
A discricionariedade técnica comporta opções mais restritas.
Lembro a posição Antônio Francisco de Souza (A discricionariedade administrativa, Lisboa, Danúbio, 1987, pág. 307):
"A natureza e dimensão desta "discricionariedade técnica" varia, porém, de pais para o país, é mesmo dentro de cada país que a adota que ela permanece obscura. Para uns, trata-se de um poder livre, para outros, de um poder vinculado, mas que não é suscetível de ser controlado pelos tribunais administrativos, para outros, de um poder vinculado que deve ser, ainda que não integralmente controlado judicialmente, para outros ainda, a sua natureza varia de caso para caso".
Afirmou Odete Medauar (Poder discricionário da administração, RT, n. 610): "A distinção entre discricionariedade pura e discricionariedade técnica teria, segundo Piras, um sentido de apontar limites dados pela lei nesse ou naquele caso de discricionariedade. Mas, como Mortati, Piras, FIorini e Giannini, afirmamos o caráter unitário da discricionariedade na sua essência: podem variar os assuntos ou matérias sobre os quais se exerce.
O recurso a conhecimentos técnicos pode ser necessário em vários momentos da atividade administrativa; mas, esses conhecimentos e dados representam somente um aspecto vinculado do poder discricionário em determinada decisão, ou a Administração fica ainda, com a possibilidade de cotejar vários critérios técnicos para determinar qual o mais eficaz e conveniente.
A par da posição de que o mérito é insindicável, entendo que cabe ao Judiciário examinar os motivos e objetos do ato administrativo, para observar os limites da proporcionalidade e razoabilidade deles. Disse bem o ministro Luis Roberto Barroso (Agências reguladoras: Constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática, Revista de Direito Administrativo, Revista de Direito Administrativo, volume 229), ao comentar o regime jurídico especial das Agências Reguladoras - que, segundo ele, visa preservar essas entidades de ingerências indevidas por parte do Estado e de seus agentes.
O ministro Luis Roberto Barroso procurou demarcar, por essa razão, um espaço de legítima discricionariedade com predomínio, de juízos técnicos sobre as valorações políticas. É o caso dessa intervenção indevida do Legislativo em assuntos de discricionariedade técnica: a lei dita é inconstitucional porque invade assunto que é inerente à Administração, por suas Agências Reguladoras, e ainda foge à razoabilidade, que deve ser aferida através de discricionariedade técnica.
O exercício da discricionariedade deve ser feito pelo administrador sob o enfoque da conveniência e da oportunidade, dentro da liberdade que o legislador lhe dá, em seus limites. Usurpou, pois, o Legislativo, exercendo por lei, e o presidente da República, ao sancionar lei inconstitucional, um papel regulatório que é próprio da ANVISA.
A ANVISA, como as demais agências regulatórias, têm o poder de exercer uma função normativa secundária, e não primária, como faz o Legislativo, por lei, ou o Executivo, por medidas provisórias(com os limites de urgência e necessidade dados pela Constituição).
Não cabe ao legislador primário uma função regulatória. Esta cabe às agências reguladoras. Disse bem Justen FIlho(Direito das Agências Reguladoras Independentes, 2002) que "a função regulatória (ou reguladora) visa realizar o gerenciamento dos múltiplos e antinômicos interesses da sociedade, traduzindo "em restrições à autonomia privada para evitar que o exercício abusivo de certas prerrogativas ponha em risco a realização de outros valores".
Daí porque bem resumiu Carlos Roberto Siqueira Castro (A Constituição aberta e os direitos fundamentais, pág. 213) que a competência normativa exercida pelas Agências Reguladoras, inserida no sistema de separação de poderes e considerando-se a proeminência da instituição legislativa para a positivação das regras jurídicas, é inconfundível com o "poder regulamentar", primário, de competência do chefe do Poder Executivo, que se faz através de regulamentos de execução(reproduzindo de forma analítica a lei, ampliando-a, se for o caso, e completando-a segundo o seu espírito e o seu conteúdo, sobretudo nos aspectos e detalhes que a lei expressa ou implicitamente outorga à esfera regulamentar). O poder regulamentar do Executivo, lembre-se, envolve regulamentos(decretos) de regulamentação e regulamentos de organização, não autônomos, pois a Constituição não os permite.
As Agências Reguladoras, verdadeiras autarquias, como é o exemplo da ANVISA, têm o poder de exercer uma função normativa secundária, desde que observadas as normas hierarquicamente superiores. Essa função normativa é secundária, repita-se.
IV – A NORMA JURÍDICA E SUA EXTENSÃO
Competência é a faculdade juridicamente atribuída a uma entidade, ou a um órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões. Competências são as diversas modalidades de poder de que se servem os órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções.
Isso permite falar em espécies de competências, visto que as matérias que compõem o seu conteúdo podem ser agrupadas em classes, segundo sua natureza, sua vinculação cumulativa a mais de uma entidade e seu vínculo a função do governo. Sob esses critérios, e observando a lição de José Afonso da Silva(Curso de direito constitucional positivo, 5ª edição, pág. 413), pode-se classificar as competências, primeiramente, em dois grandes grupos com suas subclasses: 1 - competência material, que pode ser: a) exclusiva(artigo 21); b) comum, cumulativa ou paralela(artigo 23); II - competência legislativa, que pode ser: a) exclusiva(artigo 25, § § 1º e 2º); b) privativa(artigo 22); c) concorrente(artigo 24); d) suplementar(artigo 24, § 2º).
A diferença que se faz entre competência exclusiva e competência privativa é que aquela é indelegável e esta é delegável. Então, quando se quer atribuir competência própria a uma entidade ou a um órgão com possibilidade de delegação de tudo ou de parte, declara-se que compete privativamente a ela a matéria indicada.
A competência é privativa quando enumerada como própria de uma entidade, com possibilidade, no entanto, de delegação(artigo 22 e se parágrafo único, e art. 23 e seus parágrafos). A competência exclusiva há quando é atribuída a uma entidade com exclusão das demais(artigo 21 da Constituição).
Assim é o que se vê no artigo 21 da CF que diz que compete à Uniâo:
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
Estamos diante de normas gerais que são as editadas pelos poderes federais, vigorando em todo o território nacional. As normas particulares são emitidas pelos poderes estaduais e municipais tendo eficácia apenas em seus territórios e dizem respeito a seus especiais interesses locais.
Estamos diante da norma e sua extensão.
Extensão de norma jurídica é o seu campo de incidência que varia com a destinação da norma.
Extensão territorial é o fato de a norma incidir em todo ou em parte do território nacional. É fenômeno peculiar ao Estado federal, onde coexistem três atividades legiferantes – a federal, a estadual e a municipal –e, em consequência, três tipos de atos normativos: as normas federais, as estaduais e as municipais, como se lê de W.B. Munro, The government of the United States, 1932, páginas 332, 557 e 684). Estas normas são rigidamente hierarquizadas, de tal modo que a norma municipal não deve colidir com a estadual, nem esta com a norma federal. A colisão, porventura, ocorrente entre a norma federal e a estadual ou municipal, resolver-se-á pela prevalência da norma federal, como a manifestada entre a norma estadual e a municipal, pela subsistência da norma estadual. É a aplicação do velo postulado alemão Bundesrecht brich Landesrecht(o direito federal corta o direito local), assecuratório do primado da legislação federal sobre a estadual ou municipal, como se lê de T. Maunz, Deutsches Staatsrecht, 1957, § 162, n. VI).
