O papel do Ministério Público em relação a direitos fundamentais que demandam ação estatal

APRESENTAÇÃO

"É aí que eu posso pegar o remédio?", indagou o cidadão a um dos servidores da Promotoria de Justiça. Essa tragicômica situação foi uma das primeiras cenas por mim testemunhada durante a pesquisa narrada nesta monografia. Essa situação impensada, embora já corriqueira, é resultado do completo desconhecimento por parte da população sobre as funções dos órgãos estatais. Deveu-se, especificamente, ao fato de a imprensa haver noticiado poucos dias antes uma vitória judicial do Ministério Público na luta pela efetivação do direito fundamental à saúde.

Proclamados já há bastante tempo, é visível a parca eficácia de uma série dos direitos arrolados em inúmeros diplomas legislativos como sendo fundamentais. Referimo-nos especificamente aos denominados direitos de segunda geração [01] ou direitos prestacionais [02]. São eles os direitos sociais, econômicos e culturais.

Em razão de certo enfado decorrente da abordagem estritamente retórica com que a academia costuma abordar o assunto, optou-se por estudar o tema sob o enfoque sociológico. Calçado numa pesquisa de campo, buscou-se desvendar que papel o Ministério Público tem desempenhado em seu mister constitucional de garantir os direitos fundamentais à saúde e à educação.

As pessoas que militam na área dos direitos humanos costumam advogar que os direitos fundamentais são indivisíveis. Entulham no mesmo recinto tanto os direitos que exigem ações negativas como os que exigem prestações positivas do Estado. Mediante esse raciocínio, um cidadão tanto pode demandar na Justiça uma ordem que lhe garanta o direito de ir e vir, como pode também se socorrer do Judiciário para exigir uma moradia ou uma escola digna, tal qual preceituado na Constituição Federal. Com diferentes matizes, é essa a linha seguida por autores como Lima Júnior [03], Cançado Trindade [04], Abramovich e Courtis [05].

Embora seja do desejo de todos que essas aspirações normativas se materializem, não parece óbvio que esses direitos sejam exigíveis no Judiciário com o mesmo grau de intensidade. Afinal, como bem alertou Michel Villey, citado por Luciano Oliveira [06], bastasse a inserção de um direito numa lei qualquer, poder-se-ia garantir a todos o direito ao transplante de coração. E – como é óbvio – nada obstante o texto legal, continuaríamos a apurar a insuficiência de corações para acudir a todos os necessitados de transplante em nossos hospitais.

Se se permitir ao Judiciário garantir todos esses direitos em um país como o Brasil, estar-se-á conferindo o poder de administrar a máquina pública ao órgão estatal inautêntico, uma vez que é ao Poder Executivo, eleito periodicamente, que cabe estabelecer as prioridades e os gastos em cada setor, respeitadas certas balizas constitucionais. Do contrário, estar-se-á desdenhando dos benefícios da tripartição dos poderes estatais. E pior: não se estará aperfeiçoando-a, mas sim conferindo desmesurada capacidade ao único poder estatal que não enfrenta o crivo popular das urnas.

Diante de tais constatações e limitações, debuçamo-nos sobre a atuação do Ministério Público no Estado de Pernambuco, para garantir dois direitos que bem caracterizam as dificuldades dos direitos prestacionais: educação e saúde.

Abordamos no primeiro tópico deste artigo o papel institucional do Ministério Público, redesenhado pela Constituição Federal de 1988. Essa análise é relevante para que se compare o que ele tem feito efetivamente e o que se espera dele constitucionalmente. Destacaremos as mudanças implantadas pela nova ordem constitucional, bem como o contexto das ondas de acesso à justiça em que elas se inscrevem. Apenas com essa compreensão teórica preliminar é que será possível discutir-se o que o MP tem feito nas áreas de educação e saúde.

No segundo tópico, partimos para uma pesquisa de campo, tentando fugir aos excessivos dogmatismos dos estudos na área de direito. Os dados elencados decorrem da pesquisa levada a cabo entre os meses de outubro de 2003 e junho de 2004 na cidade de Recife. Investigamos a atuação dos Ministérios Públicos Federal e estadual, tanto na área de saúde, como em educação. Dos vários órgãos visitados, a Promotoria de Saúde foi a que forneceu mais subsídios à pesquisa; mas fizemos constar informações sobre os demais órgãos ministeriais por serem elas importantes para reforçar algumas conclusões adiante mencionadas.

No terceiro tópico, postas as aspirações constitucionais para o Ministério Público e analisado o que o órgão tem efetivamente realizado, fazemos um balanço geral da atuação do MP em Pernambuco nas áreas de educação e saúde. Apontamos aquilo que pode ser aperfeiçoado e apresentamos alguns dos obstáculos a que essa melhora ocorra. Analisamos ainda a questão da exigibilidade dos direitos fundamentais prestacionais, assinalando o que nos parece ser o principal papel do Ministério Público na área.

Por fim, no último tópico fazemos algumas considerações gerais sobre todo artigo, deixando claro o que nos parece descabido em parte da atuação do MP e despropositado em certas posições doutrinárias sobre direitos fundamentais.

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1 – PAPEL INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

É fato notório o vasto crescimento do Ministério Público nos últimos anos. Mesmo um leigo percebe o incremento da importância da instituição, diuturnamente presente nos noticiários brasileiros. Em larga medida, esse avanço verificado se deve às inovações da Constituição Federal de 1988.

No momento da reinstalação da democracia brasileira, os constituintes de 1988 foram ousados em alguns aspectos da reestruturação do Estado nacional. Nesse redesenho global das instituições e na ampliação dos direitos fundamentais, o Ministério Público alçou-se de mero órgão do Poder Executivo a uma instituição autônoma. Com efeito, como lembrou José Afonso da Silva [07], na Carta de 1967 o MP era incluído numa seção do capítulo do Poder Judiciário. Mediante a Emenda 01/1969 (Constituição outorgada de 1969), o Parquet passou a figurar entre os órgãos do Poder Executivo. A Constituição de 1988, inscrevendo-o em um capítulo próprio (Funções Essenciais à Justiça), conceituou o Ministério Público como uma "instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da CF/1988).

Mas a mudança não foi apenas formal. O constituinte da redemocratização assegurou autonomia funcional, administrativa, financeira e orçamentária ao MP (127, §§ 2º a 3º da CF/1988). Garantiu a seus membros vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade dos vencimentos e – mais importante – assegurou a independência funcional (art. 127, § 1º, e art. 128, § 5º, I).

Ademais, outra alteração significativa diz respeito à escolha do Procurador Geral da República. Com a Carta de 1988, o PGR passou a ser escolhido para um mandato fixo (ou investidura por tempo certo, como advoga Hugo Nigro Mazzilli), não havendo a possibilidade de o Presidente exonerá-lo ad nutum, qual ocorria sob a égide da Carta de 1969. Ou seja, o cargo máximo da instituição deixou de ser um mero cargo comissionando, de livre nomeação e exoneração, denotando o claro propósito de se erigir o MP ao patamar de uma instituição autônoma.

Além dessas garantias, diversas prerrogativas foram asseguradas aos membros do MP na Constituição e em leis infraconstitucionais. Afora formalismos e simbolismos como "sentar-se no mesmo plano e imediatamente à direita dos juízes", "usar vestes talares", "carteira de identidade especial" (art. 18, I, a, b e f, da LC nº 75/1993), ao Ministério Público foi garantido o poder de requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades públicas, requisitar informações e documentos de entidades privadas, notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, realizar inspeções e diligências investigatórias, promover audiências públicas, requisitar o auxílio de força policial, entre outros. Tal elenco de poderes investigatórios eleva o MP a uma condição de singular importância no Estado.

Esse rol de prerrogativas, contudo, não foi entregue ao Ministério Público para beneficiar seus agentes pessoalmente. Ao revés, foram conferidas garantias aos membros do MP porquanto também lhe foram atribuídas novas funções. Seus deveres institucionais se expandiram enormemente, passando o MP a atuar não apenas como titular da ação penal, mas também como defensor dos interesses coletivos e individuais indisponíveis. É dizer: para além da atuação na área criminal, o MP adquiriu um rol de atribuições de tutela coletiva, atuando como defensor dos cidadãos na luta por serviços públicos eficientes, na defesa do meio ambiente, da moralidade administrativa, da proteção ao consumidor, entre outros interesses transindividuais.

Em face desse alargamento de funções, é preciso sublinhar que os poderes investigatórios assegurados ao MP, quer na Constituição Federal, quer na legislação infraconstitucional, são indispensáveis ao cumprimento de seus deveres institucionais. A esse respeito, cumpre citar Celso Antônio Bandeira de Mello [08] acerca dos poderes da Administração Pública, cuja lição se aplica ao MP:

"Existe função quando alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las. Logo, tais poderes são instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades. (...) Tendo em vista este caráter de assujeitamento do poder a uma finalidade instituída no interesse de todos – e não da pessoa exercente do poder –, as prerrogativas da Administração não devem ser vistas ou denominadas como `poderes´ ou como `poderes-deveres´. Antes se qualificam e melhor se designam como `deveres-poderes´, pois nisto se ressalta sua índole própria e se atrai atenção para o aspecto subordinado do poder em relação ao dever, sobressaindo, então, o aspecto finalístico que as informa, do que decorrerão suas inerentes limitações."

Desse modo, há de considerar os diversos poderes investigatórios conferidos ao MP como deveres-poderes concedidos aos órgãos ministeriais para que possam atender devidamente às atribuições conferidas pela Constituição.

Tendo, portanto, o dever de fazer uso de seus poderes, os membros do Ministério Público precisam estar alerta para seu novo papel institucional. Ao contrário da magistratura, cuja adequada atuação depende de sua inércia (só agir por impulso das partes para garantir isenção), o Ministério Público deve desempenhar um papel ativo, comissivo. Os membros da instituição devem ser verdadeiros promotores da cidadania. Especialmente no âmbito da tutela coletiva – objeto desta monografia –, a atuação do MP tem que ser pautada pela ação, e não pela omissão ou pela espera. Não deve e não pode ficar apenas aguardando o impulso dos cidadãos.

Nesse sentido, a discussão travada no Supremo Tribunal Federal acerca dos poderes investigatórios do MP na área criminal é elucidativa (vide Inquérito 1968). Embora não se trate nesta monografia da atuação do MP no combate aos delitos, alguns dos argumentos empregados pelos ministros do STF bem elucidam esse novo perfil da entidade. A essência da instituição como organismo ativo, e não inerte, foi ressaltada por alguns magistrados. Veja-se este trecho do voto de Carlos Ayres Britto. Depois de analisar que o Judiciário e o MP estão a serviço de uma mesma função estatal – a jurisdição – o ministro trata de distinguir suas atividades:

"Acontece que o Poder Judiciário tem por característica central a estática ou o não agir por impulso próprio (ne procedat iudex ex-officio). Ele age por provocação das partes. Do que decorre ser próprio do Direito este ponto de fragilidade: quem diz o Direito, não diz o Direito senão a partir da voz de terceiros.

Não é isso o que se dá com o Ministério Público. Este age de ofício e assim confere ao Direito um elemento de dinamismo que compensa aquele primeiro ponto jurisdicional de fragilidade. Daí os antiqüíssimos nomes de "promotor de justiça" e "promotoria de justiça", que põem em evidência o caráter comissivo ou a atuação de ofício dos órgãos ministeriais públicos. (...)

Investigar fatos, documentos e pessoas, assim, é da natureza do Ministério Público. É o seu modo de estar em permanente atuação de custos legis ou de defesa da lei. De custos iuris ou de defesa do Direito." (Voto de Carlos Ayres Britto no Inquérito 1968)

Ainda nesse voto, o ministro chegou a dizer que o MP cumpriria papel de mero "bobo da corte", caso não utilizasse os poderes investigatórios. Nessa mesma linha, o ministro Joaquim Barbosa não foi menos contundente:

"A toda evidência, a Constituição não quis fazer dessa instituição mais um órgão dotado de agentes com funções pomposas e títulos sonantes, porém incumbido de um papel meramente decorativo, contemplativo, inerte. Não, não foi essa a intenção do constituinte de 1988." (Voto de Joaquim Barbosa no mesmo Inquérito 1968).

Desses comentários, o que se pretende encarecer é que, para bem exercer a função que lhe foi atribuída, é indispensável o manejo dos poderes investigatórios postos a serviço do Ministério Público.

De ressaltar-se que essa ampliação de atribuições do Ministério Público faz parte de um movimento global pela ampliação do acesso à justiça. No clássico estudo de Cappelletti e Garth [09], já são apontados os problemas que tolhem o bom funcionamento do Judiciário e também são mencionadas as diretrizes para a superação dos obstáculos à efetivação da justiça. Com efeito, os autores demonstram os problemas das causas de pequeno valor, cujos custos acabam superando a quantia em disputa; as vantagens dos litigantes habituais em detrimento dos litigantes eventuais; e destacam a questão da representação dos interesses difusos [10], ocasião em que o prêmio para qualquer indivíduo buscar o respeito a seu direito é pequeno demais para induzi-lo a propor a uma ação.

Das várias "ondas" de acesso à justiça, referidas como solução para os problemas detectados, cumpre ressaltar neste trabalho o que se denominou "segunda onda" de acesso à justiça. Trata-se da representação dos interesses difusos. Com vistas a evitar a anti-economicidade de uma causa de interesse difuso (os custos superarem o valor individual protegido) e com o intuito de minimizar as vantagens do litigante habitual (o violador do direito), algumas modificações foram implementadas em várias partes do mundo. Sobressaem-se duas mudanças: a) a ação coletiva (class action), em que um litigante individual busca a defesa de um interesse coletivo, expandindo o efeito da coisa julgada; e b) a instituição de entidades cuja função seja a defesa dos interesses transindividuais.

No Brasil, desde 1985, com a publicação da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985), passamos a dispor desta ação coletiva, cuja utilização tem crescido paulatinamente e cujos resultados têm trazido bons frutos para a proteção dos interesses coletivos [11]. A Constituição de 1988 veio reforçar no âmbito constitucional este novo instrumento processual, mencionando expressamente a possibilidade de o MP utilizar a ACP e instaurar inquéritos civis públicos para apurar violações a direitos (art. 129, inciso III). A Carta de 1988 foi inclusive avançada neste aspecto, vedando que a legitimidade ativa para a propositura desta ação fosse exclusiva do MP, permitindo, pois, que a sociedade civil organizada também atuasse nesse setor.

Em relação à criação de uma instituição voltada à defesa de interesses coletivos, foram implantadas diversos órgãos distintos no planeta. Várias foram as alternativas aventadas: incremento de atribuições do MP, instituição de ombusdman, permissão a que ONG´s atuem na área, agências reguladoras, etc.

No Brasil, embora tenhamos adotado várias dessas soluções conjuntamente (agências reguladoras, ouvidorias, ONG´s, etc.), o papel de principal defensor dos interesses difusos foi conferido ao Ministério Público. Não é à toa, afinal, que a Constituição Federal menciona no art. 129, inciso II, que cabe ao MP "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia". Foi também por isso que o legislador atribuiu numerosos poderes investigatórios ao MP, permitindo a instauração de inquéritos civis públicos, e também a elaboração de termos de ajustamento de conduta, para garantir soluções extrajudiciais e mais céleres contra violações de direitos coletivos.

O MP foi designado para desempenhar esse papel de destaque na proteção aos direitos fundamentais sociais, econômicos e culturais. Analisando essa nova estruturação estabelecida na Constituição, o principal comentador nacional da legislação do MP, Hugo Nigro Mazzilli [12], assim expõe:

"Nos últimos anos, por influência estrangeira, tem-se falado na criação de um defensor do povo destinado a receber e apurar as mais diversas reclamações de interesse popular contra as autoridades e os serviços públicos. De forma insistente, buscou-se em figuras alienígenas (como o ombudsman dos países escandinavos) o modelo ideal para um ouvidor ou um defensor do povo em nosso país. Já sustentamos que um Ministério Público realmente forte e independente dispensaria tal órgão à parte, que, mesmo nos países onde foi criado, tem funções apenas investigatórias, enquanto o Ministério Público, entre nós, além da investigação, tradicionalmente tem a função de levar às barras dos tribunais os responsáveis pelas violações."

É preciso sublinhar que, por ocasião dos trabalhos da Constituinte, o Ministério Público foi um grande articulador na busca por essas atribuições institucionais. Chegou a reunir suas principais lideranças e lançar a Carta de Curitiba, conforme relata Mazzilli [13]. Depois, seus membros desempenharam expressiva articulação na denominada Comissão Afonso Arinos e também durante os trabalhos das comissões do Congresso Constituinte. Essas funções de promotor dos direitos sociais são, portanto, uma vitória institucional, e não um conjunto de atribuições impostas ao órgão. Tendo vencido na constituinte, cabe ao MP exercer os papéis conquistados.

O papel do Ministério Público na tutela coletiva, por conseguinte, é da maior importância. É seu dever assumir com zelo a defesa dos interesses transindividuais, a fim de assegurar o acesso à justiça. A propósito, esses direitos que lhe cumpre defender são direitos apontados como fundamentais, consoante disposição do art. 6º da Constituição Federal. Para exercer esse papel traçado pela Constituição, é inegável a necessidade de garantias e poderes, todos eles conferidos pela Carta de 1988 e pela legislação infraconstitucional. Há que se observar, pois, de que maneira o Ministério Público vem exercendo essa relevante tarefa. É o que faremos no tópico seguinte.

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2 – RESULTADOS DA PESQUISA DE CAMPO

Concluídas essas preliminares análises teóricas, convém avaliar como o Ministério Público tem factualmente atuado para promover esses direitos coletivos cuja defesa lhe incumbe. Relataremos a seguir a pesquisa de campo por nós desempenhada com o propósito de apurar se o MP tem realmente cumprido seu papel institucional. No primeiro item (2.1), abordaremos a atuação do Ministério Público do Estado de Pernambuco, notadamente suas promotorias de saúde e educação. No segundo item (2.2.), traçaremos um quadro do que encontramos no Ministério Público Federal em Pernambuco.

2.1. Ministério Público estadual

Ao Ministério Público incumbe, entre outras funções, defender os interesses sociais e individuais indisponíveis, além de promover medidas judiciais para proteger, prevenir ou reparar danos a direitos difusos, coletivos e individuais indisponíveis [14]. Aí se inserem os referidos direitos à educação e à saúde, cuja implementação pelo Estado e pelos entes privados deve ser fiscalizada pelo Parquet. Nesse ministério do MP, há um grande leque de atividades a desenvolver, seja judicial, seja extrajudicialmente.

Subdividido em seus órgãos inferiores em Promotorias de Justiça, o Ministério Público estadual criou Promotorias especializadas no afã de focar e otimizar suas ações. Dentre as várias Promotorias relacionadas a assuntos diversos, há em Pernambuco uma Promotoria de Justiça de Defesa da Saúde e três outras de Educação.

2.1.1. Papel na área de saúde

A Promotoria de Justiça especializada na área de saúde foi criada em 2000. Analisando-se os procedimentos judiciais e extrajudiciais em tramitação e/ou arquivados no órgão, a primeira constatação que salta aos olhos é a importância de um órgão especializado. Vislumbra-se o inequívoco incremento no número de procedimentos relacionados ao tema e, portanto, de fiscalização do MP sobre os órgãos e entidades encarregados de concretizar o direito protegido. Ademais, garante que o MP se torne um litigante habitual, estabelecendo contatos com as pessoas que lidam na área e conhecendo profissionais especializados no setor.

De um total de 57 procedimentos administrativos [15] (PA´s e PIP´s) instaurados em 2000, o número saltou para 72 em 2002 e ultrapassou a marca dos 115 em 2003. Veja-se o gráfico abaixo:

Gráfico I

No âmbito federal, a situação não difere muito em relação ao MPPE. Tendo competência para tratar de questões relacionadas aos recursos federais, a Procuradoria da República também apresenta, nas duas áreas (saúde e educação), uma concentração de esforços em soluções extrajudiciais, tal qual o MPPE. Também se verifica, com a mesma clareza, o grande número de procedimentos voltados aos entes públicos, proclamadores e violadores de direitos, a um só tempo.

2.2.1. Papel na área de saúde

Na Procuradoria da República em Pernambuco, há órgãos temáticos especializados na área de saúde (embora não cuidem dela com exclusividade, ao revés do que ocorre no MPPE). Existem três procuradores da república (dos treze lotados na instituição) que cuidam das questões relacionadas ao tema.

Embora haja também área temática relacionada a improbidade administrativa, os desvios de recursos públicos relacionados a verbas do SUS são tratados pelos procuradores da área de saúde. Por isso, a esmagadora maioria dos procedimentos em tramitação na Procuradoria da República diz respeito a irregularidades na aplicação de verbas do Sistema Único de Saúde, ou a irregularidades na qualidade do atendimento, por falta de medicamentos, equipamentos ou recursos humanos.

Observou-se ainda o crescimento no número de procedimentos instaurados, saltando de apenas 6 em 2001 para o número 32 em 2003.

Conforme já se disse, a maioria dos procedimentos são voltados a irregularidades praticadas por órgãos estatais. No caso do MPF, este número é ainda mais significativo em razão das matérias de competência da Justiça Federal (e por conseguinte das apurações do MPF), que, em suma, cuida dos litígios nos quais há interesse da União ou de suas entidades da Administração indireta, não abarcando as lides entre entes privados, consoante previsão do art. 109 da Constituição Federal.

Nas questões judiciais, o papel do MP, além das ações de improbidade administrativa relacionadas às investigações efetuadas, há grande número de intervenções em mandado de segurança com objetos atinentes à área. Assim, o papel do MP é em boa medida de parecerista (custos legis), e não de parte nas ações judiciais relacionadas à saúde.

2.2.2. Papel na área de educação

Na área de educação, o MPF não dispõe de uma área temática específica, tampouco procuradores vinculados ao assunto. Os procedimentos relacionados ao tema são inseridos no bloco de "Cidadania", juntamente com uma série de outras matérias (acesso de deficientes, discriminações, questões previdenciárias, etc.). Selecionando na área os procedimentos sobre educação, verificamos existir apenas dez PA´s instaurados desde 1998 até 2003.

Desses dez, sete são reclamações contra órgãos públicos, reforçando o papel estatal de transgressor de direitos fundamentais. Como o número total é pequeno, é difícil dizer que se trata de uma regra geral o desrespeito desses direitos pelo Estado; mas diante dos números desta pesquisa nos outros órgãos ministeriais, essa cifra reforça a tese de que o Estado tem dificuldades em garantir os direitos que proclama.

As representações foram enviadas em grande parte por cidadãos individualmente (quatro); as outras seis foram protocoladas pelo que denominamos sociedade civil organizada. (Curiosamente, dos dez procedimentos instaurados a partir dessas representações, dois decorreram de representações provenientes de integrantes da Faculdade de Direito da UFPE, pessoas essas que, por razões óbvias, sabem melhor pleitear seus direitos.) Dentre as representações enviadas por cidadãos, algumas cuidam efetivamente de matérias de direitos transindividuais, mas outras estão relacionadas a temas pessoais, indevidamente ocupando espaço no MPF. Por exemplo, um PA se deveu à impossibilidade de uma mãe matricular seu filho em uma escola privada por conta de uma dívida com a instituição ainda do ano anterior. Ora, isso não alude ao direito à educação coletivamente, mas sim a uma questão particular da mãe com o instituto. Outro caso se deveu ao atraso no fornecimento de certidão de formação em um curso ministrado pelo Ministério da Educação. Cuidava-se de questão pessoal, que deveria ser lidada na Defensoria Pública, e não no MP.

Elemento curioso é que, a despeito de não se tratar de assunto coletivo, o MPF não se entendeu incompetente, persistindo na luta para garantir os pleitos dos representantes. Embora isso denote boa vontade, essa atitude acaba por sobrecarregar o órgão. Sobrecarrega porque o número total de investigações é significativo se acrescermos a esses poucos procedimentos de interesses individuais vários outros relacionados a outras áreas, mas cujo conteúdo também seja mais individual do que coletivo. Resultado desse acúmulo é que nenhum dos procedimentos instaurados na área de educação já foi arquivado, pois nenhum foi concluído.

Dos dez procedimentos, cinco têm como objeto a qualidade da educação ou mesmo a garantia de matrículas em escolas, normalmente em escolas públicas. Observa-se a dificuldade dos órgãos estatais em garantir condições mínimas de funcionamento em suas instituições de ensino.

Também verificada a preferência por soluções extrajudiciais, as intervenções do MP no Judiciário nessa área praticamente se circunscrevem a pareceres em mandados de segurança. Efetivamente, nessa área a atuação do MPF tem sido extrajudicial. O único envolvimento do MP com o Judiciário diz respeito à função de fiscal da lei (custos legis), ofertando pareceres em ações nas quais a instituição não é parte, nem se empenha mais profundamente.

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3 – RELAÇÃO ENTRE O POTENCIAL DE AÇÃO E A AÇÃO EFETIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Postos esses números, é preciso analisá-los à luz das "pretensões" constitucionais e legais em relação à efetividade dos direitos prestacionais. É necessário também avaliar o potencial (inexplorado?) da ação do Ministério Público na área.

Em primeiro lugar, avulta a existência de alguns "gargalos" na estruturação dos órgãos ministeriais. Ao passo que a Promotoria de Saúde, por exemplo, trabalha com visível sobrecarga (enorme quantidade de procedimentos tramitando sob os cuidados de um único promotor e poucos servidores), a Promotoria de Educação recém instituída já dispõe de três promotores, conquanto haja ainda poucas investigações. Resultado disso é, por exemplo, o quase total abandono dos inquéritos civis públicos (ICP´s) e dos Procedimentos Investigatórios Preliminares (PIP´s) e a adoção indiscriminada de procedimentos administrativos (PA´s), cujo rito é mais "flexível". Conquanto tais procedimentos estejam, atualmente, sendo encaminhados, pode ser que um futuro promotor, mais leniente, deixe de dar-lhes seguimento, sem que isso implique qualquer conseqüência. Ora, a forma, nos ICP´s e nos PIP´s, pretende assegurar fiscalização dos órgãos superiores. Esta é quase inexistente nos PA´s. Já lembrara Ihering, "inimiga jurada de arbítrio, a forma é irmã gêmea da liberdade." [19] Para garantir a fiscalização dos órgãos superiores do MP, é indispensável que haja padrões mínimos para os ritos investigatórios.

Em relação a essa sobrecarga, já se anotou – e convém repisar – que boa parte do excesso verificado se deve ao precário funcionamento da Defensoria Pública. Embora não seja a Defensoria o objeto deste estudo, convém trazer à tona apenas alguns dados que bem demonstram as dificuldades por que passa esta instituição. Em Pernambuco, ela foi criada em 1998, mas até hoje não foi feito concurso para defensor público, tendo seus quadros sido compostos exclusivamente por redistribuição de servidores. Existem hoje apenas 220 defensores públicos estaduais (no início eram 300) para atender a todas as comarcas do Estado, número visivelmente aquém do necessário [20]. No âmbito federal, de seu turno, a situação é ainda mais preocupante: em todo o país existem apenas 110 defensores públicos da União [21]. Esses dados já falam por si sobre a precariedade do atendimento prestado à população. É inevitável que as demandas sociais reprimidas fossem desaguar noutro lugar, qual seja: o Ministério Público.

Ainda quanto a isso, vislumbra-se significativo desconhecimento da população sobre o papel dos diversos órgãos judiciais ou relacionados à função judicial (casos do MP e da Defensoria). A constante procura da população pelo MP em situações que reclamariam a atuação da Defensoria Pública demonstra que o Ministério Público tem logrado espaço no conhecimento popular, sobretudo em razão das inúmeras investidas na imprensa no combate à criminalidade. Entende-se – erradamente – que o órgão "ampara" a quem dele necessitar (como se, fabulosamente, houvesse surgido um órgão de defesa dos "pobres e oprimidos"), embora saibamos que o destaque alcançado na mídia alude a um papel bastante distinto do que deve ser desempenhado pela Defensoria. Nesse momento de tentativa de ampliação do acesso à justiça, conviria fossem implantadas disciplinas no currículo obrigatório do ensino fundamental ou médio a respeito do papel das instituições judiciárias. Além disso, são necessárias campanhas publicitárias de esclarecimento dos papéis de cada órgão, estimulando a defesa dos direitos e apontando o "caminho das pedras" para fazê-lo corretamente.

Ainda quanto à atuação do MP, é de rigor observar a parca utilização do arsenal investigatório posto a seu dispor pelo Ordenamento Jurídico. A legislação assegura inúmeras possibilidades ao MP para proceder a investigações (notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades públicas, requisitar informações e documentos de entidades privadas, realizar inspeções e diligências investigatórias, ter livre acesso a qualquer lugar público ou privado, respeitadas as normas pertinentes à inviolabilidade de domicílio, ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público, promover audiências públicas, requisitar o auxílio de força policial [22]), mas se observou que esses poderes praticamente permanecessem em desuso. Se devidamente manuseado, esse arcabouço de poderes poderia robustecer as investigações do MP, aprimorar seu material probatório e garantir resultados palpáveis relacionados à efetivação desses direitos fundamentais.

A sobrecarga de alguns órgãos, aliada à precariedade da Defensoria e acrescida da notória lentidão do Judiciário, tem levado o MP a buscar, com visível preferência, soluções extrajudiciais. Não que isso seja negativo. Ora, é muito melhor que os direitos sejam assegurados sem formação de litígios judiciais. Ocorre, porém, que se observam muitos procedimentos administrativos ainda não concluídos, sem que houvesse formação de processos judiciais e, especialmente no MP estadual, processos judiciais vagarosíssimos. O Judiciário deveria poder ser usado como última opção para solucionar a lide, mas ele não tem apresentado respostas no tempo necessário. Noutras palavras, tem-se visto pouco andamento na solução dos litígios. Busca-se a solução extrajudicial e, não alcançada, tudo fica parado. Não se consegue fazer uso da coerção estatal por meio da Justiça. É conveniente que o MP tente solucionar as questões valendo-se de seu poder de pressão extrajudicial, mas é necessário constatar que, quando essa pressão não basta, o MP não tem sido forte o suficiente para garantir judicialmente a superação dos problemas.

Aliás, cabe mencionar que, na pesquisa empreendida, numa das entrevistas, perguntamos se o representante do MP costumava freqüentar o fórum para tentar "agilizar" os processos judiciais, tal qual sói ocorrer com os advogados particulares. A resposta foi que, indo ao fórum, o MP daria a impressão de que achava o magistrado preguiçoso ou lento, o que seria inapropriado. Resultado: os processos ficam no aguardo do "impulso oficial", que, como todos sabem, é coisa só do Código de Processo, mas sem concreção nas varas judiciárias. Não é de estranhar que demorem tanto a alcançar uma sentença.

É oportuno refletir ainda sobre o pequeno número de processos judiciais propostos pelos órgãos ministeriais nas áreas de saúde e educação. A principal atuação judiciária do MP nessas áreas se limita a produzir pareceres em mandado de segurança, conforme apontado no tópico anterior. É hora de refletir se o MP ainda deve empregar seu tempo para se manifestar sobre litígios que muitas vezes têm interesse restrito às partes. Seu papel acaba sendo apenas o de um qualificado assessor do juiz. Seria necessário despender recursos públicos significativos com o MP para assessorar juízes? Parece-me que não. O MP só deveria intervir em mandados de segurança e outras ações judiciais do gênero se houvesse interesse público relevante, ocasião em que ele deveria envolver-se diretamente com o litígio, e não apenas ofertar um parecer. O intuito da intervenção ministerial não deveria ser opinar sobre qual decisão seria mais acertada para o magistrado adotar. Ao contrário, analisando lesão grave ao interesse público, deveria o MP atuar como parte, instaurar um outro procedimento investigatório ou mover ações judiciais complementares, conforme o caso. Tais atitudes me parecem corresponder aos propósitos constitucionais relacionados à atuação do Ministério Público.

Note-se ainda a cultura de só agir quando provocado. Os números demonstram que, em pouquíssimas ocasiões, o MP iniciou uma investigação de ofício (quando isso ocorreu, a instauração de procedimento decorreu de matérias jornalísticas denunciando certos problemas). Ora, o papel do MP se contrapõe ao Judiciário, entre outras coisas, pela possibilidade de agir só por só. Não convém aguardar "iniciativa da parte". Em um país como o Brasil, de notórios problemas de corrupção e de má prestação de serviços públicos (educação e saúde inclusas), o MP poderia partir para investigações por meio do cruzamento de informações (com dados do IBGE, IPEA, etc.), por visitas in loco, por campanhas com ONG´s que atuem na área, por intercâmbio com instituições de ensino, entre outras opções. O que se não pode conceber como normal é que as investigações da instituição decorram, quase sempre, da iniciativa de alguém de fora dela.

Anote-se ainda a importância da sociedade civil organizada na solução de litígios transindividuais. Os procedimentos do MP que mais dizem respeito a sua atuação (direitos difusos ou coletivos, e não individuais) são em geral produto de representação de associações, sindicatos e congêneres. Além disso, para garantir que a investigação seja encaminhada até o fim, a sociedade civil organizada tem tido papel fundamental de pressão, mesmo sobre o MP, para garantir o andamento do feito. Isso porque, como se apontou acima, é precária a fiscalização do andamento dos feitos pelos órgãos superiores do MP.

Registre-se ainda que a especialização das Promotorias (ou procuradorias) tem trazido bons frutos à atuação do MP. Essas ações têm promovido a superação de um dos obstáculos ao acesso à justiça, que era a disputa desigual entre litigantes habituais e litigantes eventuais. O Ministério Público especializado obtém todas as vantagens observadas por Cappelletti e Garth [23] para os litigantes habituais, como tornar-se apto a planejar melhor o litígio, ter economia de escala, desenvolver relações informais com os membros da instância decisória, testar estratégias em determinados casos, superação da anti-economicidade da lide. Obviamente, não se pode ser ingênuo a ponto de acreditar que essas especializações só trazem benefícios, pois ficam inevitavelmente prejudicadas as áreas de onde essas promotorias foram destacadas (promotoria cível genérica). Mas as políticas públicas devem atuar realmente dessa maneira: destacar as áreas que são prioritárias e garantir que elas se desenvolvam, e não esperar que todas obtenham os mesmos patamares de atenção estatal.

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4 – Qual deve ser o foco do Ministério Público?

Convém relacionar esse estudo empírico da atuação do MP com a exigibilidade dos direitos fundamentais e com o que deveria ser o papel preponderante do Ministério Público. Primeiramente: o fato de direitos como saúde e educação estarem consignados na Constituição e noutros diplomas normativos como universais e fundamentais trouxe, aos poucos, aumento do interesse da população em conquistá-los. Isso é visível pelo notório aumento de processos judiciais e reclamações da população a esse respeito, o que esta pesquisa apenas corrobora. Doutro lado, o Estado tem demonstrado incapacidade crônica de atender aos anseios populares por esses direitos prestacionais, alegando, em regra, falta de recursos para atender a todas as demandas sociais simultaneamente (educação, saúde, habitação, saneamento, etc.).

Os militantes da indivisibilidade dos direitos fundamentais – no sentido de que direitos prestacionais e os direitos de primeira geração formam um bloco único exigível – defendem que o Judiciário deve deferir os pedidos formulados pelas partes em relação a todos esses direitos, sejam negativos (não-fazer, abstenção), sejam positivos (oferecer tais e quais serviços ou bens). Ocorre, contudo, que se todos os cidadãos fossem exigir simultaneamente os direitos prestacionais, decerto o Estado não poderia cumprir todas as decisões judiciais, porquanto os recursos públicos são efetivamente escassos [24]. De fato, o Judiciário estaria desconsiderando os outros Poderes da República, pois o orçamento público, afinal, é proposto pelo Executivo e aprovado pelo Legislativo. Pretender o juiz uma reordenação das verbas representaria um desrespeito às instituições democráticas do país.

Claro que há casos excepcionais – usaria mesmo o superlativo: excepcionalíssimos – que justificam uma atuação judicial. São situações de urgência inequívoca, ocasião em que o Judiciário deveria conceder o pedido. Assim, por exemplo, estando um cidadão sob risco de morte e dependendo apenas de um remédio usualmente fornecido pela rede pública, mas que lhe foi negado, sem dúvida deveria o magistrado conceder o pedido. O mesmo se poderia falar de uma criança que, pretendendo ingressar no sistema fundamental de ensino público, fosse-lhe negada a pretensão pela Administração; nesse caso deve o Judiciário garantir seu acesso, pois já é assente ser direito público subjetivo o ingresso no ensino fundamental (art. 208, § 1º, da Constituição Federal).

Diferente é a hipótese de melhorar a estruturação física de uma escola ou hospital a níveis além do mínimo necessário ao funcionamento. Nesse caso, é preciso cuidado: não creio que esses órgãos devem ter estrutura precária, mas nessa situação o papel do MP – assim como o da sociedade civil organizada – é garantir mais uma pressão política do que jurídica, salvo evidenciando-se a necessidade inadiável de aprimorar a infra-estrutura do local. Se o Judiciário intervier em todos os litígios do gênero, estará assumindo o papel do Executivo e do Legislativo, determinando onde serão gastos os recursos públicos e ignorando o papel da lei orçamentária e do poder discricionário do Administrador, afinal eleito pelo voto popular. Embora se diga – jocosamente – que a prudência é uma virtude que não foi distribuída igualmente entre os homens, nessas situações é preciso prudência, avaliando até onde está envolvido um direito fundamental a merecer amparo judicial sem intervir nos demais Poderes. Não se pode admitir que o Judiciário passe a determinar toda a vida política nacional, desdenhando da importância dos demais Poderes e das limitações de ordem econômica, cultural, social e política, fatores esses que não podem ser ignorados pelos aplicadores do Direito. Assim, mesmo que não deferido pedido judicial, as atuações do Ministério Público e do Judiciário servem ao menos como uma "janela de visibilidade", conforme expressão de Ana Queiroz Santos [25], pressionando os administradores públicos a valorizar os direitos que estão sendo sonegados.

É até mesmo possível dizer-se que a preferência por exigir tais direito no Judiciário chega a ser pouco democrático. Isso porque, obtendo judicialmente medidas custosas e não universalizáveis, só se beneficiam com o provimento os autores, ao passo que os demais cidadãos ficam absolutamente desprotegidos (pois os limitados recursos foram empregados com exclusividade para alguns poucos). Assim, por exemplo, deferindo judicialmente um remédio ainda em fase de testes laboratoriais cujos preços sejam altíssimos (como tem ocorrido recentemente), o Estado despende vultosos recursos apenas com o autor da ação, garantindo-lhe um mecanismo incerto e muito custoso e privando os demais cidadãos de vantagens equivalentes (pois se esgotam ou se reduzem os recursos públicos).

Não se pode aceitar, pois, a tese da exigibilidade em igual patamar de todos os direitos fundamentais (de abstenção e de prestação), sob pena de subverter a separação de poderes e de serem deferidas ordens judiciais inexeqüíveis. A grande controvérsia é encontrar um meio termo razoável. Parece-me que será necessário analisar o contexto histórico do país. Se hoje é unânime que se pode garantir judicialmente a matrícula de uma criança no ensino fundamental, é provável que, com mais algum tempo, será possível garantir o mesmo no ensino médio. Se certos remédios são hoje fornecidos gratuitamente pelo SUS, futuramente será possível garantir judicialmente mais alguns que hoje ainda estão em fase de testes (e que não devem ser ainda garantidos judicialmente). O nível de desenvolvimento econômico e social do momento terá papel definidor.

Nessa linha, aplica-se por analogia o raciocínio de Bandeira de Mello [26] quando abordou a questão da responsabilidade do Estado por omissão:

"Não há resposta a priori quanto ao que seria o padrão normal tipificador da obrigação a que estaria legalmente adstrito. Cabe indicar, no entanto, que a normalidade da eficiência há de ser apurada em função do meio social, do estádio de desenvolvimento tecnológico, cultural, econômico e da conjuntura da época, isto é, das possibilidades reais médias dentro do ambiente em que se produziu o fato danoso. (...) Ademais, solução diversa conduziria a absurdos. É que, em princípio, cumpre ao Estado prover a todos os interesses da coletividade."

Assim, não se pode colocar no mesmo patamar de exigibilidade direitos fundamentais de abstenção (não torturar, não censurar, etc.) e de prestação (serviços públicos). Estes só podem ser demandados de maneira diferenciada.

Do ponto de vista da universalização dos direitos sociais, mais eficaz do que pleiteá-los separadamente em juízo é a sugestão de Fábio Konder Comparato [27], quando aponta como principal empreendimento à disposição do Ministério Público investigar a aplicação dos mínimos constitucionais para educação e saúde, nos termos do art. 167, IV, e seus correlatos da Constituição Federal [28]. Nesse caso, teríamos uma típica defesa de direitos transindividuais: não lograria, talvez, os holofotes da mídia como auxílio direto a fulano ou a beltrano, mas o resultado da aplicação desses investimentos públicos produziria significativa ajuda ao setor e inúmeros beneficiários anônimos [29]. É exatamente esta a dificuldade dos direitos difusos e coletivos: as melhores ações não ficam tão evidentes. Prefere-se produzir discursos emotivos em torno da indivisibilidade desses direitos, mas não se focam os atos que efetivamente conseguiriam garantir direitos dessa natureza. Opta-se pela retórica que alcança destaque na imprensa, mas cujos resultados não são tão eficazes em termos de universalização de direitos fundamentais.

Afora a fiscalização dos mínimos constitucionais em áreas sensíveis (como educação e saúde), importante papel tem o Ministério Público na fiscalização do emprego dessas verbas. Compete-lhe apurar irregularidades e desvios de recursos, pressionar para que o Estado aplique os valores em ações que efetivamente contribuam para universalizar tais direitos (e não em ações propagandísticas, por exemplo), reunir-se com dirigentes de escola, administradores públicos e representantes da sociedade civil organizada para fiscalizar as políticas públicas na área, entre outras medidas. Esse tipo de ação teria reflexos mais importantes em termos de universalização de direitos fundamentais, do que pleiteá-los todos judicialmente.

Ao enfrentar esse tema na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45, o ministro do STF e relator do caso, Celso de Mello, menciona a "inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais", destacando o "caráter relativo de liberdade de conformação do legislador". Ele destaca a necessidade de preservar o "mínimo existencial", mas também analisa o problema da "reserva do possível". É fato que o legislador deve obedecer aos mandamentos constitucionais (inoponibilidade do arbítrio estatal), motivo pelo qual o MP deve assegurar a aplicação dos mínimos de verbas previstos constitucionalmente. Para garantir, porém, individualmente esses direitos prestacionais, a cláusula da reserva do possível se impõe, impossibilitando que todos os direitos mencionados na constituição sejam garantidos de imediato.

Assim, em vez do pleito judicial por direitos individuais prestacionais, o papel fundamental do Ministério Público na área de educação e saúde deve ser o de assegurar a boa aplicação das verbas constitucionais mínimas na área (garantir o mínimo e fiscalizar os gastos). Além disso, seu papel de pressão política, de criar uma "janela de visibilidade" é também relevante para assegurar a implementação de boas políticas públicas. Essa atuação é a que melhor se ajusta ao perfil constitucional da instituição e é ela que asseguraria de maneira mais eficaz a universalização dos direitos fundamentais.

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5 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Ministério Público ganhou notório destaque depois da Constituição Federal de 1988. Sua autonomia permitiu-lhe fiscalizar a ação do Estado não apenas no combate à corrupção, mas também na luta pela efetivação de direitos fundamentais. Esse significativo avanço institucional ainda está em processo de consolidação.

Nesta pesquisa, registramos a evolução nos últimos anos dos passos do MP no sentido de buscar efetivar direitos proclamados. Já há nítida pressão de alguns órgãos ministeriais para que o Estado, grande proclamador e violador de direitos, possa ofertar serviços de melhor qualidade. Mediante a independência alcançada, o MP instaura procedimentos, remete ofícios, vai à imprensa. Mas ainda há uma longa trilha a percorrer: o MP está trabalhando bem aquém do seu potencial. Ainda não investiga o suficiente, padece do vezo do Judiciário de só agir por iniciativa de outrem e também se auto-fiscaliza de maneira insuficiente.

Quiçá o Ministério Público esteja atuando de maneira sobrecarregada e, por isso, impedido de adotar atitudes mais ousadas (manejar amplamente seus poderes investigatórios, ir ao fórum dar andamento aos processos, buscar saídas juntamente com outros órgãos da sociedade civil, iniciar investigações de ofício mediante cruzamento de informações e averiguações in loco, etc.); mas talvez também alguns membros da instituição ainda não hajam acordado para seu atual papel institucional diferenciado em relação ao de defensor do Estado, como ocorria antes da Constituição Federal de 1988.

Em relação à exigibilidade dos direitos fundamentais, notamos que alguns juristas não conseguem perceber os limites do direito. Não basta assegurar, formalmente, um direito qualquer numa lei qualquer. Há que garantir também os meios de efetivá-lo, o que não raro envolve mecanismos extrajurídicos, como limitações econômicas, razões histórico-culturais e mesmo embaraços políticos.

Por analogia, aplica-se ao Direito o que Keynes recomendou aos economistas: "Não devemos superestimar a importância da economia, ou sacrificar às suas supostas necessidades outras coisas de maior e mais permanente significação. Seria ótimo se os economistas pudessem fazer de si mesmo uma idéia mais humilde, como pessoas tão competentes como os dentistas." ^[30] Em suma, o economista inglês sugeriu a seus colegas: modéstia no emprego da economia. Assim também dizemos aos defensores da imediata e total exigibilidade judicial dos direitos fundamentais: modéstia na aplicação do Direito. Não que sua concretização seja indesejável, mas para materializá-la é preciso mais do que garantir sua formalização. Deixemos de lado as opções meramente retóricas e adotemos aquelas que, embora menos midiáticas, sejam mais eficazes para universalizar os direitos fundamentais prestacionais.

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REFERËNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.

CAPPELLETTI, Mauro e BRYANT, Garth. Acesso à justiça. Porto Alegre: Fabris Editor, 1988.

COMPARATO, Fábio Konder. O Ministério Público e os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. In: GRAU, Eros Roberto (Org). Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

IHERING, Rudolph von. L´Espirit du Droit Romain, citado por OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997.

KEYNES, John Maynard. Economic Possibilities for Our Grandchilden. Londres, 1930, citado por BATISTA, Paulo Nogueira. O Consenso de Washington. São Paulo: PEDEX, caderno 6º, 1994.

LIMA JÚNIOR, Jayme Benvenuto. Os direitos humanos econômicos, sociais e culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

MAZZILLI, Hugo Nigro. Ministério Público. São Paulo: Editora Damásio de Jesus, 2003.

MAZZILLI, Hugo Nigro. O Ministério Público na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989.

SANTOS, Ana Queiroz. Mas a que vêm as ações públicas?... Breve relato sobre os resultados de uma pesquisa. Livro de Teses, Vol. 02, 1999.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A Proteção Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: Evolução, Estado Atual e Perspectivas. Porto Alegre: Fabris Editor, 1997.

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Notas

1. Há certa controvérsia taxonômica em torno das denominações "gerações" e "dimensões". Alguns autores defendem o termo dimensão, alegando que o termo geração perpassa as falsas idéias de que a proclamação desses direitos se sucedeu com grande rigidez cronológica, além de que, vinda uma nova geração, perderia a vigência a geração anterior de direitos. Optamos, todavia, pelo termo geração em razão da flacidez do argumento em contrário e por motivo de já estar essa expressão consagrada bibliograficamente.
2. Existe também uma polêmica doutrinária em relação ao caráter prestacional dos direitos de segunda geração. Alega-se que os direitos de primeira geração também exigem, por vezes, prestações estatais. Mas parece-me inequívoco que se haverá de perceber qual o caráter preponderante dos direitos discutidos, com base em que se pode afirmar que os de segunda geração são eminentemente prestacionais ao contrário dos de primeira, quando sobressai o caráter de abstenção estatal.
3. LIMA JÚNIOR, Jayme Benvenuto. Os direitos humanos econômicos, sociais e culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
4. TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A Proteção Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: Evolução, Estado Atual e Perspectivas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.
5. ABRAMOVICH, Víctor e COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Editorial Trotta, 2002.
6. Posfácio de Luciano Oliveira (Ou: últimas observações de um orientador) em LIMA JÚNIOR, Jayme Benvenuto. Os direitos humanos econômicos, sociais e culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
7. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 584/585
8. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 44/45
9. CAPPELLETTI, Mauro e BRYANT, Garth. Acesso à justiça. Porto Alegre: Fabris Editor, 1988.
10. Mesmo positivada no Código de Defesa do Consumidor, a distinção entre interesses difusos, coletivos e transindividuais continua polêmica. Nesta obra, empregaremos as expressões indistintamente.
11. Vide a respeito das ações civis públicas o seguinte trabalho: SANTOS, Ana Queiroz. Mas a que vêm as ações públicas?... Breve relato sobre os resultados de uma pesquisa. Livro de Teses, Vol. 02, 1999.
12. MAZZILLI, Hugo Nigro. O Ministério Público na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989.
13. MAZZILLI, Hugo Nigro. Ministério Público. São Paulo: Editora Damásio de Jesus, 2003.
14. Estatuto do MPPE (Lei Complementar estadual nº 12/1994), arts. 1º e 4º, IV, a; LOMPU (Lei Complementar nº 75/1993), arts. 1o, 5o e 6o; Constituição Federal, art. 127.
15. Extrajudicialmente, o MPPE adota três tipos de procedimentos investigatórios: PA (procedimentos administrativos), PIP (procedimento investigatório preliminar) e ICP (inquérito civil público). A diferença entre eles, em síntese, diz respeito à rigidez dos ritos e à fiscalização dos órgãos superiores do MP. O primeiro é o mais fluido, ao passo que o último é o mais regulado.
16. CAPPELLETTI, Mauro e BRYANT, Garth. Acesso à justiça. Porto Alegre: Fabris Editor, 1988.
17. Para classificar os numerosos procedimentos, adotamos em parte a classificação constante do livro próprio da Promotoria de Saúde, mas inserimos novos conceitos. Assim ficaram os objetos divididos em quatro grupos: possíveis irregularidades no atendimento; falta de material / medicamento; erro médico; internação involuntária; outros (adiamento de cirurgia, maus tratos, fuga de paciente, etc.).
18. Note-se que, na Promotoria de Saúde, as representações atinentes a interesses transindividuais são remetidas sobretudo pela sociedade civil organizada. Embora a maior quantidade de representações seja remetida por pessoas físicas, as irregularidades por estas apontadas em geral dizem respeito a interesses individuais.
19. IHERING, Rudolph von. L´Espirit du Droit Romain, citado por OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997.
20. Informação da Associação dos Defensores Públicos do Estado de Pernambuco, divulgada no Jornal do Commercio, Cidades, de 12 de maio de 2004, p. 5. Nesse texto consta ainda a informação de que, em razão da carência de defensores, nos últimos anos foram fechados três setores da instituição: Contestação, Defesa da Mulher e Centro de Defesa do Idoso.
21. Informação do Newsletter Síntese, Síntese Publicações, de 10 de abril de 2003. A título comparativo, o informativo coteja o número de defensores com os 639 procuradores da república e os 1300 juízes federais.
22. Vide Lei Complementar nº 75/1993 (Estatuto do Ministério Público da União), art. 7º e Lei federal nº 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), arts. 26 e 27 e Lei Complementar estadual nº 12/1994 (Estatuto do Ministério Público de Pernambuco), art. 6º.
23. op. cit. (Acesso à justiça)
24. Não se quer dizer, com isso, que não haja emprego incorreto de recursos ou corrupção. Embora se reconheça esta realidade, há que reconhecer igualmente que, mesmo superadas essas dificuldades, permaneceriam sendo insuficientes os recursos públicos para atender a todas essas demandas no curto prazo.
25. op. cit. (Mas a que vêm as ações civis públicas...)
26. op. cit. (Curso de Direito Administrativo)
27. COMPARATO, Fábio Konder. O Ministério Público e os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. In: GRAU, Eros Roberto (Org.). Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
28. Nesse sentido, foi ajuizada em maio de 2004 uma ação civil pública pela Procuradoria da República em Pernambuco contra o Estado de Pernambuco em razão da inclusão, entre os gastos de saúde, de despesas não ligadas à área, além de excluir certas receitas do montante total sobre o qual é calculado o mínimo de gastos em saúde.
29. A maior parte dos Estados da Federação e apenas cerca de 60% dos municípios cumprem os gastos mínimos em saúde previstos na Constituição, segundo informação do Ministro da Saúde em entrevista ao Jornal do Commercio, Cidades, em 5 de agosto de 2004, p. 4. Diante de tais valores, vê-se que o MP poderia alcançar resultados de porte, se atuasse judicialmente de modo a garantir esses gastos mínimos.
30. KEYNES, John Maynard. Economic Possibilities for Our Grandchilden. Londres, 1930, citado por BATISTA, Paulo Nogueira. O Consenso de Washington. São Paulo: PEDEX, caderno 6º, 1994.