Direito à saúde: cidadania constitucional e reação judicial

RESUMO

O presente artigo mostra cidadãos brasileiros que tentaram, por meio do exercício da cidadania constitucional, concretizar o direito à saúde, batendo às portas do Judiciário.

Inicialmente esclarece-se o momento atual da jurisdição constitucional do Brasil e no mundo, demonstrando ser propício debater as maneiras factíveis de concretização do direito à saúde, uma vez que, tanto no Supremo Tribunal Federal, como no Superior Tribunal de Justiça, há a iminência da discussão acerca de pontos cruciais relativos ao tema.

Conclui-se defendendo que a Constituição, aliada ao pleno exercício da jurisdição constitucional e da mobilização popular resultam na mudança do ambiente da saúde pública brasileira, não se tratando de ativismo judicial, mas, simplesmente da prática da cidadania.

PALAVRAS-CHAVE: Constituição Federal. Jurisdição Constitucional. Jurisprudência. Políticas Públicas. Direito à Saúde.

ABSTRACT

This article reports cases whose character has tried, through the exercise of constitutional citizenship, to guarantee the right to health, knocking on the doors of the judiciary.

Initially it clarified that the current situation in Brazil and the constitutional jurisdiction in the world, has proven to be suitable to discuss feasible ways of securing the right to health, in both the Supreme Court and the Superior Court. There is an imminent discussion of crucial issues relating to the subject.

It is defending the Constitution, along with the full exercise of constitutional jurisdiction and popular mobilization that will result in the changing of the environment of Brazilian public health. It is not judicial activism, but simply the practice of citizenship.

KEY-WORDS: Federal Constitution. Constitutional Jurisdiction. Jurisprudence. Public Policy. Right to Health.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Contextualização e inspiração. 3. Políticas públicas voltadas à saúde no Brasil e no mundo. 4. Quando tribunais reagem à inércia estatal. 5. Incursão constitucional e a ficção da insidicabilidade judicial dos direitos sociais no Brasil. 6. O mundo real escondido pelo esoterismo teórico. 7. Estudo de casos: o direito à saúde no Piauí e a discriminação geográfica. 8. Notas finais. Referências

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1. INTRODUÇÃO

A discussão acerca da concretização judicial do direito constitucional à saúde está longe de ter fim. Tanto o Supremo Tribunal Federal (STF), como o Superior Tribunal de Justiça (STJ), têm encontro marcado com este debate.

O Professor Eric C. Christiansen tem se dedicado, nos Estados Unidos, ao estudo acerca do direito à saúde, especialmente quanto à realidade da África do Sul. Ele realiza inúmeras pesquisas sobre a atuação da Corte Constitucional sul africana na determinação de fornecimento de medicamentos contra a AIDS. O Professor Eric nos diz que "a abordagem da Corte ajuda a evitar demandas fragmentadas e em série concernentes a circunstâncias similares, e também permite à Corte exigir a melhoria dos programas de governo, mesmo quando não haja remédio individual adequado" ^[01]. Daí a vantagem de o STF e o STJ ingressarem nessa discussão tentando, por meio dela, estabelecer critérios gerais utilizáveis em situações que giram em torno das variadas formas de concretização do direito constitucional à saúde.

O STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia relativa à obrigatoriedade de o Poder Público fornecer medicamento de alto custo ^[02] e ainda não apreciou o mérito do caso. Até agora tudo o que foi feito, em regra, foi em sede precária, resultado da mera negativa de suspender decisões tomadas pelo Judiciário Brasil à fora.

O STJ definiu como tema representativo da controvérsia na sistemática dos recursos repetitivos a questão referente ao fornecimento de medicamento necessário ao tratamento de saúde, sob pena de bloqueio ou seqüestro de verbas do Estado a serem depositadas em conta-corrente ^[03].

Outro tema escolhido cuida da obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, de medicamentos não contemplados na Portaria n. 2.577/2006 do Ministério da Saúde (Programa de Medicamentos Excepcionais) ^[04].

Há ainda, também no STJ, a discussão sobre a legitimidade do Ministério Público para pleitear medicamento necessário ao tratamento de saúde de paciente, bem como acerca da admissão da União Federal como litisconsorte passiva necessária nesse tipo de demanda ^[05].

Vê-se que o momento é propício para se debater as maneiras factíveis de concretização do direito à saúde no Brasil, uma vez que, tanto no STF, como no STJ, temos a iminência da discussão definitiva acerca de pontos cruciais relativos ao tema. Mais além, percebe-se que o Judiciário exerce papel fundamental no confronto à precariedade da prestação de serviços estatais. Por fim, fica o recado segundo o qual mudanças sociais só podem ser feitas com mobilização popular.

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2. CONTEXTUALIZAÇÃO E INSPIRAÇÃO

Esse estudo teve por inspiração episódio pessoal. Falo de uma conversa com um médico sobre a formulação das políticas públicas voltadas para a saúde, no Estado do Piauí. "O senhor viveu bons momentos como médico?". A resposta percorreu duas experiências que ele teve após a aposentadoria. Foi o suficiente para despertar o interesse pela temática do direito à saúde no Brasil.

Ele é nascido no interior do Piauí, num povoado chamado Araras. O seu primeiro nome é Raimundo. Quem nasce em Araras e se chama "Raimundo", necessariamente tem, como segundo nome, "Nonato". Esse é o nome dele.

Formado em medicina pela Universidade Federal do Piauí, há 35 anos exerce seu ofício. No dia da formatura, em dezembro de 1975, fez o juramento de Hipócrates: "Aplicarei os regimes para o bem do doente segundo o meu poder e entendimento, nunca para causar dano ou mal a alguém" ^[06].

Essa parte do juramento encerra o que o filósofo norte-americano, Ronald Dworkin, descreve como Princípio do Resgate, pelo qual "a vida e a saúde são, como definiu René Descartes, os bens mais importantes: todo o resto teria menor importância e deveria ser sacrificado em favor desses dois bens" ^[07]. Dworkin nos diz que, segundo o Princípio do Resgate, "a sociedade deve oferecer tal tratamento sempre que houver possibilidade, por mais remota, de salvar uma vida" ^[08]. Quando fala do Princípio do Resgate, Dworkin fala da ética médica.

Depois de aposentado, Raimundo Nonato percebeu que, para viver da medicina, tinha que voltar a trabalhar. Voltou. O primeiro emprego foi no Programa de Saúde da Família. O ingresso se deu mediante concurso público. O local onde iniciaria a nova etapa de sua vida chama-se Vila Irmã Dulce, ao tempo, um vilarejo localizado ao redor da capital do Estado, Teresina, onde, há dez anos, somente 8% da população tinha acesso à água potável e 90% da população sobrevivia com meio salário mínimo por mês. A Vila Irmã Dulce era a maior invasão urbana de toda a América Latina.

Lá, uma das mais bem sucedidas políticas públicas era voltada para o combate à subnutrição. O Poder Público distribuía a chamada "multimistura" para crianças de dois meses a seis anos. Tudo passava pelo Programa de Saúde da Família. A multimistura era feita com ingredientes naturais, tais como a casca do ovo, a folha da macaxeira, a castanha do caju, o fubá e a farinha de trigo.

Esse médico passou, então, uma boa temporada na Vila Irmã Dulce. Tempos depois, foi promovido. Ele passaria a trabalhar no Hospital do Matadouro, na Zona Norte de Teresina. O Matadouro é uma região que abriga a Vila Santo Afonso ^[09].

Em 2003, o Relator Nacional para o Direito Humano à Alimentação Adequada, Água e à Terra Rural, visitou a Vila Santo Afonso, no Matadouro. A Vila estava servindo de laboratório para a Ação Brasileira pela Nutrição e Direitos Humanos – ABRANDH. O Relator descreveu minunciosamente a região:

Constitui-se em um amontoado de casas minúsculas de taipa, muitas construídas parede contra parede, de um cômodo, com dimensão aproximada de 10m2, onde vivem famílias de 5 a 7 pessoas. Nas vielas que existem entre as casas de taipa se amontoam moscas, cachorros, crianças e adultos que não conseguem ficar dentro das pequenas habitações no calor da tarde. Nenhuma das casas tem banheiro, nem fossa. As fezes e urinas são coletadas dentro de sacos plásticos que são arremessados sem direção, caindo onde cair. A sensação ao caminhar nestas ruelas é de uma violenta desumanização. No entanto, esta comunidade está ali, no meio do centro urbano, sem ser reconhecida pelo poder público, ela sequer é vista ^[10].

Esse é somente um dos casos de omissão por parte dos Poderes Executivo e Legislativo quanto aos cidadãos. Um local que sequer era notado pelas autoridades. Na Vila Santo Afonso, mais de 1/5 das crianças apresentavam desnutrição crônica, distribuída nas formas leve, moderada e grave ^[11]. Em 41,8% das casas, a água usada para consumo não era tratada. Apenas 2,42% das famílias ferviam a água e a maioria não tinha dinheiro para comprar carvão ou gás. A água que usavam para a higiene pessoal e para o preparo dos alimentos era proveniente de ligações irregulares ^[12].

A Professora Valéria Torres Amaral Burity, que compôs a equipe que estudou a realidade da Vila Santo Afonso, registrou que, na localidade, "o acesso a serviços públicos de saúde e educação também é deficiente" ^[13]. Isso porque, segundo a Professora "apesar de haver um posto de saúde próximo da vila, a equipe do Programa de Saúde de Família que atende a área permaneceu sem médico por mais de seis meses em 2005 e grande parte das famílias não tem acesso a remédios gratuitos. Alguns alegam a inacessabilidade econômica aos remédios, pois se comprarem remédio faltarão recursos para comprar a comida" ^[14].

Essa era a nova realidade que esse médico enfrentaria para continuar exercendo a medicina, mesmo após se aposentar. Depois da temporada na Vila Irmã Dulce, ele continuaria seu ofício no Hospital do Matadouro, localidade que atendia, também, a Vila Santo Afonso. Era esse o quadro da saúde pública na capital do Estado do Piauí.

Depois de colher esses dados, percebi que algumas das pessoas com quem conversava sobre o direito à saúde desconheciam a realidade da saúde pública brasileira por jamais ter dela necessitado. Seus escritos eram elaborados em bibliotecas estrangeiras e, logo após concluí-los, voltavam ao Brasil voando em primeira classe.

Enquanto isso, crianças piauienses com dois meses de vida se alimentavam com uma ração para que não morressem subnutridas e pessoas que, por não gozarem dos mais elementares serviços de saneamento básico, armazenavam suas fezes e urinas em sacos plásticos antes de arremessá-los em qualquer direção.

Chegou a hora de estudar esse assunto, dando-lhe uma cara mais humana.

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3. POLÍTICAS PÚBLICAS VOLTADAS À SAÚDE NO BRASIL E NO MUNDO

Mesmo sendo um país com uma economia forte e com um PIB ascendente, o Brasil é um país incrivelmente desigual, fazendo com que a maioria da população dependa da implementação de políticas públicas, especialmente na área da saúde ^[15].

Segundo o Relatório de Desenvolvimento Humano (HDR – Human Development Report) do programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, o Brasil tem o 9º maior PIB do mundo, se medido em dólar PPP (purchasing power parity) e a quarta maior taxa de desigualdade social do mundo ^[16].

Há uma espécie de Oscar conferido aos países em relação à prestação de serviços públicos de saúde. O Relatório Mundial da Saúde, Ano 2000, da Organização Mundial da Saúde (OMS), apresentou a classificação dos 191 países membros, no que diz respeito à prestação de serviços à saúde. Ela levou em consideração cinco itens:

1. O nível global de saúde da população, avaliando a expectativa de vida;

2. A prestação de serviços às populações carentes, enfatizando desigualdades sociais;

3. O nível global de resposta ao Sistema de Saúde. A satisfação do usuário, o funcionamento do Sistema e a concentração e a distribuição dos serviços foram analisados;

4. A capacidade de resposta do Sistema, na qual se quantifica a facilidade ou dificuldade de acesso aos serviços;

5. A divisão de carga financeira, na qual o financiamento e os gastos dos pobres e dos ricos com a Saúde são avaliados ^[17].

No ranking de qualidade dos serviços de saúde, elaborado pela OMS, em 2000, ocupando o 124º lugar, ficou um país chamado Butão. Trata-se de uma monarquia constitucional. Democracia não é algo com a qual o país tenha tanta intimidade. As primeiras eleições ocorreram em 24 de março de 2008.

O país ficou em 124º lugar no ranking da OMS no quesito saúde pública. Nesse ranking, o Brasil ficou em 125º lugar. Ficamos atrás do Butão.

Seis anos depois do Relatório da OMS, o Brasil deixou de competir com o Butão, passando a acirrar seus indicadores com outros países. Segundo o PNUD (2006), a desigualdade de renda no Brasil é apenas melhor que a de países africanos como Serra Leoa ou Namíbia ^[18]. Repetindo, é um dos países mais desiguais do planeta.

Quando se fala de direito à saúde, é bem provável que apareça alguém repetindo, palavra por palavra, o que o filósofo norte-americano, Ronald Dworkin escreveu a respeito ^[19]. Se o que queremos é falar sobre direito à saúde, então devemos ir a outro país e não aos Estados Unidos.

Enquanto a França ocupa o 1º lugar no ranking de saúde pública da OMS, os Estados Unidos estão em 37º lugar.

Na Europa, Alemanha, França, Espanha ou Itália assegura-se, pela via legislativa, o direito à saúde à toda a população. Lá há infraestrutura administrativa e jurisdicional especializada para garantir a concretização dos direitos sociais, seja por meio da prestação pelo Estado (Inglaterra), seja pelo Estado em parceria com particulares (Alemanha ou Espanha) ^[20].

Daí não fazer o menor sentido reclamar que a jurisdição constitucional, nesses países, não interfere na concretização do direito constitucional à saúde. Isso porque, quem o faz é a jurisdição social. As cortes constitucionais cumprem uma mera função de controle, só intercedendo em casos excepcionais.

Quando o que está em discussão é o direito à saúde, o modelo brasileiro se aproxima muito mais de países como a África do Sul ou Colômbia, que enfrentam desafios semelhantes às nações que incorporaram constituições repletas de direitos sociais. Nossa realidade é bem diversa da vivida pela França, Alemanha ou mesmo os Estados Unidos. Este último, por razões diversas.

A Nigéria tem a nos ensinar sobre problemas no sistema de saúde pública. Nesse país comprovou-se que "a disponibilização de instalações de saúde para mães analfabetas aumentou a esperança de vida ao nascer de seus filhos em até 20%; a oferta de educação ainda que sem equipamentos de saúde a elevou em 33%; no entanto, a disponibilização de serviços de saúde e de educação gerou um impressionante aumento de 87% na esperança de vida" ^[21].

Duncan Green é um expert na formulação, implementação e fiscalização de políticas públicas ao redor do planeta. Ele percorreu o mundo estudando e participando da implantação de políticas públicas voltadas ao combate à pobreza. Green fornecerá o marco teórico do qual nos utilizaremos neste capítulo.

Duncan Green lembra que no final de século XIX, Londres foi tomada por doenças infecciosas, como desinteria e febre tifóide. As taxas de óbitos infantis eram assustadoras. O serviço de abastecimento de água era privado. Além de privado, era ineficiente, caro e corrupto. A saída encontrada foi a intervenção do Estado britânico e a criação de sistemas públicos de água e saneamento. Ele também nos diz que "na Alemanha, o sistema nacional de saúde unificou múltiplos sistemas de planos de saúde em um único sistema eqüitativo no século XIX" ^[22].

Quem se socorre do Judiciário forma uma grande minoria desassistida dos serviços públicos de saúde. E falar em minoria não causa espanto. Essas minorias existem e morrem a cada dia. Duncan Green revela muito bem esse cenário. Para ele:

Pessoas com menos influência política, como as que vivem em locais remotos, favelas urbanas e áreas fronteiriças, bem como grupos indígenas e populações deslocadas, tendem a não ser cobertas por programas de vacinação – um indicador de sua falta de acesso a outros serviços de saúde essenciais. Estima-se que 2,1 milhões de pessoas em todo o mundo morreram, em 2002, de doenças preveníveis por vacinas amplamente usadas. Esse número inclui 1,4 milhão de crianças abaixo de 5 anos ^[23].

Vejam que quem padece, em regra, são aquelas pessoas que têm uma menor força política de mobilização, completamente afastadas do processo decisório. Não há empoderamento. E este, só nasce com a instalação de uma cultura de exigibilidade de direitos, seguida de intensa mobilização social.

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4. QUANDO TRIBUNAIS REAGEM À INÉRCIA ESTATAL

O Professor Virgílio parece não acreditar que o Judiciário seja capaz de instrumentalizar o poder reativo da sociedade mobilizada. Isso porque, para ele "da mesma forma que a conquista de direitos civis e políticos foi uma conquista da sociedade civil, efetivada por meios políticos, a implementação de direitos sociais e econômicos não vai ser realizada de forma diversa" ^[24].

Virgílio não está sozinho. Pelo contrário, um nome conhecido na academia norte-americana compartilha do mesmo pensamento. Falo de Bruce Ackerman, o mestre de Yale. Segundo Ackerman, a mais célebre decisão da Suprema Corte, o caso Brown v. Board of Education, não representou nenhum avanço político, uma vez que os frutos foram decorrentes de uma decisão tomada "de cima para baixo", por um grupo de sábios desprovidos de mandato popular.

Ele diz que "Brown permanece no pólo oposto dos documentos que devemos redescobrir no curso da nossa confrontação com a Fundação, a Reconstrução e o New Deal – como, por exemplo, os Jornais Federalistas de 1780, o Congressional Globe da década de 1860 e o Public Addresses of Presidente Roosevelt no decorrer da década de 1930" ^[25]. Para o Professor, "esses escritos contêm apelos inspirados ao povo solicitando apoio contra as objeções jurídicas levantadas por líderes da oposição" ^[26].

Alinhado com o argumento do Professor Virgílio, Ackerman encerra sua ideia afirmando que "Brown trata de uma tentativa populista ou profética para ‘esfriar’ o debate, e não uma tentativa populista ou profética para ‘aquecê-lo’. Ele não convida a nação a se engajar em uma nova fase da política constitucional, mas simplesmente estabelece o momento em que os estadunidenses passam a submeter-se aos princípios jurídicos previamente determinados pelo povo no passado" ^[27].

Não custa lembrar que Ackerman está falando a respeito de uma das mais importantes decisões judiciais da história da Suprema Corte norte-americana, resultado do julgamento do caso Brown v. Board of Education of Topeka ^[28], 347 U.S. 483 (1954), pela qual a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade da segregação racial praticada nas escolas públicas no Sul dos Estados Unidos ^[29], revertendo o precedente Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896), segundo o qual não feria o princípio da igualdade a segregação nos transportes ferroviários.

Parece evidente que o acesso a direitos, quaisquer que sejam eles, decorre de um esforço da sociedade por meio da luta política. Contudo, não é acertado supor que o Judiciário está afastado desse processo, uma vez que, quando não há como ser ouvida pelo Executivo ou Legislativo, é por meio do caráter contramajoritário da jurisdição constitucional que a sociedade consegue ser percebida pelos outros poderes.

O equívoco de perspectiva apresentado por Virgílio e Ackerman fora anteriormente corrigido por John Hart Ely, para quem o intervencionismo do Judiciário não está "orientado pelo desejo de parte da Corte de reivindicar alguns valores substantivos particulares, que houvesse determinado como importantes ou fundamentais, mas sim pelo desejo de assegurar que o processo político – que é onde propriamente se identificam, pesam e ajustam tais valores – estivesse aberto a pessoas de todos os pontos de vista em condições que se aproximam da igualdade". ^[30]

Ely se referia a um período no qual a Suprema Corte dos Estados Unidos suportava as mais pesadas acusações de estar atuando em áreas que deveriam estar entregues à política-partidária, a chamada Corte de Warren.

A Corte de Warren ^[31] foi como ficou conhecida a Suprema Corte dos Estados Unidos quando estava sob o comando do Chief Justice Earl Warren, no período de 1953 a 1969. Nesse tempo, o tribunal avançou rumo à garantia de direitos até então negados aos americanos, assegurando direitos civis ainda não reconhecidos e alvo de omissão por parte dos Poderes Públicos.

Quanto à concretização judicial do direito à saúde, o Judiciário simplesmente inclui, no processo de discussão política, aqueles que dele foram alijados.

A Constituição Federal de 1988 traz o direito à saúde e remete sua guarda ao Poder Judiciário. Somado a isso, temos cidadãos que intentam concretizar este direito por meio do exercício de cidadania, qual seja, a conscientização quanto à exigibilidade de implementação de direitos constitucionalmente previstos.

Enquanto alguns se esforçam para fundamentar a negativa de prestação adequada de serviços de saúde, os nossos semelhantes são barbarizados nas filas e corredores de hospitais públicos.

Não é um equívoco recordar a revolução colombiana pela concretização do direito à saúde. Na Colômbia, essa postura foi adotada pela sociedade em conjunto com a Corte Constitucional. A leitura da jurisprudência da Corte mostra o teor das decisões proferidas em atendimento ao direito à saúde. Os temas analisados e os pedidos acatados são inúmeros. Abaixo, para ilustrar, trazemos alguns:

cirurgia de reimplante articular em ambos os joelhos para enfrentar uma artrite aguda ^[32];

fornecimento de prótese ocular para um menor de idade ^[33];

fornecimento de próteses mamárias em situações nas quais se afetam a integridade física e psíquica ^[34];

cirurgia de reconstrução do tendão de aquiles que uma pessoa com limitação e dificuldade para caminhar requeria ^[35];

transplante de córnea requerido com urgência ^[36];

cirurgia para tratamento de hérnia de disco ^[37];

intervenções e implantes de material de osteosíntese como tratamento para uma má formação em uma perna ^[38];

cirurgia para enfrentar calcificações que geravam muita dor e impedimentos para mover o braço ^[39];

intervenção cirúrgica para uma fratura facial ^[40];

cirurgia para resolver um cálculo de colesterol ^[41];

cirurgia para o tratamento de cólicas que geravam câimbras e impossibilidade de trabalhar ^[42];

cirurgia de coluna ^[43];

cirurgia para tratar a incontinência mista que gera dor imensa, contínuo uso de fraldas, impossibilidade de transporte de veículos devido a dor ^[44];

necessidade de um colete ortopédico para sentar-se e dificuldades para permanecer de pé ^[45].

Uma das pretensões deste texto é dar nome e sobrenome a quem está por trás da concretização judicial do direito à saúde. Mostrar quem são os brasileiros que exercem sua cidadania estabelecendo uma cultura de exigibilidade de direitos que quase sempre incomoda aos governantes. E é para incomodar mesmo.

A Professora Ana de Paula Barcellos destaca a comoção que toca o juiz ao apreciar um caso concreto no qual de um lado alguém lutando pelos seus direitos à saúde. Para a Professora:

Um doente com rosto, identidade, presença física e história pessoal, solicitando ao Juízo uma prestação de saúde é percebido de forma inteiramente diversa da abstração etérea do orçamento e das necessidades do restante da população, que não são visíveis naquele momento e têm sua percepção distorcida pela incredulidade do magistrado, ou ao menos pela fundada dúvida de que os recursos públicos estejam sendo efetivamente utilizados na promoção da saúde básica ^[46].

Contudo, Ana Paula entende que, além desse choque individual, há ainda uma perplexidade muito maior causada pelo choque voltado para a realidade global das políticas públicas de saúde. Segundo a Professora: "um levantar de olhos e um olhar ao lado, todavia, embora não seja capaz de diminuir o drama humano envolvido nessas situações, revela outros dramas e proporciona um enfoque mais global do problema" ^[47].

Mesmo apontando efeitos colaterais no que se convencionou chamar de judicialização da saúde, a Professora reconhece o caos na saúde pública. Segundo ela:

(...) o que dizer das milhares de mães que morrem no momento do parto porque os hospitais públicos do três níveis federativos não as assistem? Ou que dizer das crianças que morrem antes do primeiro aniversário por falta de acompanhamento pediátrico básico? Ou daquelas que morrem em decorrência de doenças relacionadas com a falta de saneamento, ou as vítimas de malária, hipertensão, diabetes, doenças de chagas, etc ^[48].

O cenário descrito é quase apocalíptico. E o pior, é real. A saída é uma só: presença do Estado. A descrição da Professora Ana Paula em nada diminui o drama vivido por quem padece de uma doença rara cujo tratamento ainda é alvo de experimentos pela medicina e cujo montante dos recursos para custeio é alto. O pano de fundo é um só: o modelo brasileiro de saúde pública.

O que a Professora Ana Paula diz, no nosso entender, é que os tratamentos de saúde mais elementares são alvo da omissão do governo, tanto quanto o são os mais sofisticados. O que se quer dizer com isso, é que, no Brasil, os tratamentos públicos de saúde são ruins, sejam os básicos, sejam os sofisticados.

É difícil formular um argumento segundo o qual é mais justo deixar uma criança morrer de Síndrome de Hunter do que de um idoso de doença de chagas. Principalmente se se argumentar que os custos de tratamento são mais elevados na primeira hipótese. Até do ponto de vista de defesa civil é importante combater doenças raras que começam a aterrorizar a sociedade.

A Constituição Federal determina que os serviços públicos de saúde serão acessíveis a todos. Isso não é uma ficção. É uma imposição que se realça quando o nível de mobilização social passa a demonstrar que os afetados estão sendo alijados do processo de formulação de políticas públicas voltadas à saúde.

Como se pode dizer, então, que devemos dar preferência para o combate a doenças plenamente diagnosticadas, cujos tratamentos já são conhecidos, que contam com medicamentos disponíveis, deixando, para trás, males que começam a tirar as vidas de crianças, como a Síndrome de Hunter? Não há ponderação, fórmula, teoria, parecer ou inspiração que consiga demonstrar qual o tipo de morte é mais, ou menos, nobre. Impossível dizer qual dor é menos importante. Não é algo factível.

Mas não é só a Professora Ana Paula que traz algumas críticas ao que se convencionou chamar de "judicialização da saúde". Outro alerta é feito pelo Professor Virgílio Afonso da Silva. Para ele "os juízes, ao decidirem pelo financiamento individual do tratamento de algumas doenças, não têm em mente a dimensão global das políticas de saúde, como seria importante ter. Assim, se não há recursos para tudo, e se a decisão do juiz deve ser cumprida, o dinheiro terá de sair de outras áreas" ^[49].

O inverso também é verdadeiro. Programas de alcance coletivo que são formulados excluindo do seu âmbito de abrangência categorias vulneráveis e, ainda, que são executados de modo precário, não irão atender nem ao coletivo e nem ao individual. Se é certo afirmar que o sucesso individual não garante o coletivo, também é correto concluir que o fracasso coletivo, necessariamente, é o fracasso individual.

Quando o Judiciário ingressa nesse debate ele o faz porque há fragilidades individuais que, se mantidas, afetarão o coletivo. Nessa conta, não há ganhadores.

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5. INCURSÃO CONSTITUCIONAL E A FICÇÃO DA INSIDICABILIDADE JUDICIAL DOS DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL

Diante de uma sociedade complexa e de textos constitucionais gerais fica difícil marginalizar princípios e afastar valores da interpretação constitucional. Dentro dessa perspectiva, faremos um breve passeio sobre o direito à saúde na Constituição Federal.

O art. 198 ao falar do sistema único de saúde estabelece diretrizes a serem seguidas, dentre elas: II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação da comunidade.

Veja que a Constituição intentou ver a comunidade participando da construção das diretrizes propostas pelo sistema único de saúde. O Governo Federal, inclusive, tem rubrica própria para repasses de recursos públicos aos municípios e estados com a taxativa finalidade de "Ampliação e Fortalecimento da Participação e Mobilização Social em Defesa do SUS".

Quando a comunidade aciona o Judiciário ou quando participa de uma audiência pública sobre saúde no STF, sem dúvida, ela está contribuindo com as diretrizes a serem estabelecidas pelo Sistema Único de Saúde. A visão não pode ser limitada. Não é possível supor que a única maneira de participação da comunidade nesta discussão seja sentada num auditório do Ministério da Saúde ou de algum conselho voltado para tais discussões dentro do Poder Executivo.

O Preâmbulo institui um Estado Democrático no Brasil destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e o bem-estar como valores supremos de uma sociedade fraterna. Dentre os objetivos fundamentais da República temos, segundo os incisos I e IV do art. 3º, construir uma sociedade justa e solidária e promover o bem de todos.

A Constituição Federal brasileira estabeleceu os fundamentos da República e trouxe à tona a necessidade de exercício da cidadania. Como se sabe, cidadania não é somente votar e ser votado. Não se cuida do mero exercício da capacidade eleitoral ativa e passiva. Cidadania, nos dias de hoje, ultrapassa esta visão. A partir do momento em que doentes ou responsáveis por doentes buscam o Poder Judiciário na tentativa de verem concretizados direitos constitucionais, o que se tem é o mais pleno exercício de cidadania. Mormente quando o inciso XXXV do art. 5º afirma que a lei não excluirá da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito.

O direito à saúde muitas vezes se revela como uma faceta do direito à vida e, como se sabe, o caput do art. 5º garante aos brasileiros a inviolabilidade do direito à vida. O gerenciamento caótico das políticas públicas no Brasil afronta o inciso III do mesmo artigo 5º que diz que ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento desumano ou degradante.

Um argumento que sempre vem á tona quando se debate concretização judicial do direito à saúde e que merece enfrentamento diz respeito à suposta impossibilidade de se judicializar direitos sociais. Esse ponto é tão repetido que já virou um mantra. Vale à pena conhecer a decisão da Corte Constitucional da África do Sul no caso The Government of The Republic of South Africa versus Irene Grootboom (4.10.2000).

O debate girou em torno da concretização da Seção 26 da Constituição sul africana que tratava de moradia e que trazia o seguinte enunciado: "todos têm o direito ao acesso a moradia adequada e o Estado deve tomar razoáveis medidas legislativas e outras, dentro dos recursos disponíveis para alcançar a realização progressiva desse direito". Também abordava a Seção 28 que dispunha: "cada criança tem direito a (...) nutrição básica, abrigo, assistência médica básica e serviços sociais" ^[50].

A Corte afastou a questão da justiciabilidade ou não dos direitos sociais. Para ela: "a questão é, portanto, não se os direitos sócios-econômicos são justiciáveis, mas como efetivá-los no caso concreto" ^[51]. A conclusão, aparentemente simples, parece ir exatamente na ferida. Como tornar real tal direito?

A Constituição da Índia, no seu art. 37, ao falar de direitos sociais, diz-se que "as disposições contidas nesta Parte não devem ser efetivadas por nenhuma Corte, mas os princípios aqui estabelecidos são, entretanto, fundamentais para o governo do país e deve ser um dever do Estado aplicar esses princípios ao elaborar as leis" ^[52].

No caso indiano o constituinte estabeleceu previsão expressa acerca do conteúdo meramente programático dos direitos sociais, não só endereçando-os exclusivamente ao governo do país, mas vedando, taxativamente, a inserção do Poder Judiciário nas discussões relativas à concretização do direito à saúde.

Não foi o que aconteceu no Brasil. Aqui, o direito à saúde surgiu como um dever do Estado e, noutro dispositivo, deu-se ao Judiciário a guarda da Constituição. Não há limitações constitucionais quanto ao exercício da cidadania numa tentativa de, por meio da mobilização social, estabelecer uma cultura de exigibilidade de direitos.

E não é só a Constituição da Índia que traz dispositivo afastando o Poder Judiciário do debate acerca da concretização de direitos sociais.

A Constituição Irlandesa de 1937, no art. 45, voltado aos direitos sociais, diz que "os princípios de política social pretendem ser para a orientação geral do Oireachtas [Legislativo Irlandês]. A aplicação desses princípios na elaboração das leis deve ser tarefa do Oireachtas exclusivamente, e não deve ser cogniscível por nenhuma Corte sob qualquer das disposições desta Constituição" ^[53]. Percebam que nesse país o Judiciário se afasta do debate da saúde em razão de uma imposição constitucional.

O art. 101 da Constituição da Naníbia diz que "os princípios da política de estado contidos neste Capítulo não devem ser, por si sós, exigíveis legalmente por qualquer Corte, mas deve, entretanto, guiar o governo na elaboração e aplicação das leis para dar eficácia aos objetivos fundamentais dos referidos princípios" ^[54].

Como se vê, o direito comparado nos mostra que o constituinte brasileiro, mesmo tendo podido afastar o Judiciário do debate acerca da concretização da saúde, não o fez. Não é possível que isso tenha sido à toa.

No Brasil, parece superado o argumento segundo o qual a é vedada a sindicabilidade das políticas públicas pela jurisdição constitucional. O STF pacificou posição a respeito. Interessante questão surgiu quando do julgamento de Ação ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores – PT, pelo Partido Comunista do Brasil – PC do B e pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT. ^[55]

Os partidos apontavam inércia do Presidente da República em envidar esforços no sentido de erradicar o analfabetismo no Brasil, em afronta ao disposto nos arts. 6º, 23, V, 208, I, e 214, I, da Constituição Federal. ^[56]

O STF definiu, nesse caso, que não haveria como se afirmar ter havido inércia do Presidente da República, nada obstante a Corte tenha reconhecido que o Brasil ainda tem muito a fazer em termos de compromisso constitucionalmente imposto de erradicar o analfabetismo, até mesmo para que os direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana, a sua liberdade, a igualdade de oportunidades possam ser efetivados.

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6. O MUNDO REAL ESCONDIDO PELO ESOTERISMO TEÓRICO

Esse texto é voltado para o mundo real. O marco teórico, como veremos, é a prática. É que, como o jurista norte-americano, Richard Posner diz, "os casos difíceis existem não no nível do princípio, mas no da aplicação" ^[57].

É importante que acabemos com esse mito de que direito e formulação de políticas públicas são como água e óleo. Não há como enxergar separação em algo que não está, e nem poderia estar, separado. Também parece superada a tentativa de conferir natureza sacrossanta ao processo de formulação de políticas públicas. No Estado Constitucional, tudo está sujeito ao controle da jurisdição constitucional.

Nesse sentido é que Duncan Kennedy questiona, há décadas, a postura de se tentar separar o direito da análise de políticas públicas. Segundo o filósofo americano:

Os professores ensinam absurdos quando convencem os alunos de que o raciocínio jurídico é diferente, enquanto método de se obter resultados corretos, do discurso ético e político em geral (isto é, da análise de políticas públicas). É verdade que os advogados dispõem de técnicas argumentativas especiais para descobrir lacunas, conflitos e ambiguidades nas regras, para questionar decisões judiciais amplas e limitadas, e para produzir argumentos sobre políticas públicas favoráveis e contrários. Contudo, trata-se aqui apenas de técnicas argumentativas. Não existe nunca uma ‘solução jurídica correta’ que não seja outra senão a solução ética e politicamente correta de um determinado problema jurídico. Em outras palavras, tudo que é ensinado, com exceção das regras formais em si e das técnicas argumentativas para manipulá-las, é formulação de políticas públicas e nada mais. Segue-se que é artificial a distinção feita em sala de aula entre o caso jurídico não problemático e o caso que se volta para preocupações com políticas públicas; cada um poderia muito bem ser ensinado da maneira contrária ^[58].

A prática desconstrói clichês acadêmicos. Nisso, Richard Posner é bom. Sobre Jürgen Habermas, por exemplo, Posner informa que ele foi "membro da Juventude Hitlerista" ^[59].

Posner é pragmático. Segundo ele, "os pragmatistas cotidianos tendem a ser ‘secos’, do tipo que não admitem baboseiras" ^[60]. O jurista norte-americano é franco quando fala sobre Ronald Dworkin, Jürgen Habermas e H.L.A. Hart. Ele diz que "escritores influentes que tratam de jurisprudência, tais como H.L.A. Hart, Ronald Dworkin e Jürgen Habermas, dão a entender que descrevem o direito em abstrato, mas Hart está na verdade falando do sistema jurídico inglês, Dworkin, do americano e Habermas, do alemão" ^[61].

Enquanto nos deparamos com discussões místicas, quando falamos do direito à saúde, Posner aconselha: "não podemos ser otimistas sobre nossas habilidades para descobrir entidades metafísicas, se é que elas existem (o que não podemos saber)" ^[62]. É que, para Posner, "a razão é prática" ^[63].

O debate acerca do exercício de cidadania demonstrado com a tentativa popular de obter, com a atuação do Poder Judiciário, a concretização do direito constitucional à saúde se dá, quase sempre, por meio da apresentação de números ou de repetições de argumentos antigos.

Há ainda outro ponto que merece atenção. É que, muitas vezes, afirma-se que a formulação das políticas públicas brasileiras decorre de um equilibrado processo dialético que contempla os agentes do Estado e a sociedade, muitas vezes dentro de conselhos ou comissões ligadas ao Poder Executivo.

Todavia, nem sempre a estruturação de órgãos voltados à implementação de políticas públicas é algo efetivo. Alexandre Ciconello, advogado, assessor de direitos humanos do Instituto de Estudos Socioeconômicos (Inesc) e mestre em ciência política, em tom realista destaca os desafios que ainda enfrentaremos para tornar efetivos tais órgãos. Para ele, as etapas a serem percorridas são:

(i) a resistência de diversos setores do poder público em efetivamente compartilhar o poder com organizações da sociedade; (ii) a grande distância que subsiste entre os resultados formais e reais da participação. Até o momento as conquistas se deram no plano da legalidade; agora é preciso efetivar os direitos, garantindo a todos o seu acesso; (iii) a fragilidade das organizações da sociedade civil tanto do ponto de vista financeiro como político; (iv) a dificuldade de estender a participação social para o campo da política econômica ^[64].

Ciconello não encampa visão fantasiosa acerca da formatação das políticas públicas por parte do Estado. Nesse ponto, ele arremata: "a permanência de relações de poder desiguais e a fragilidade do Estado brasileiro não permitem a sua efetivação. Esse é um novo desafio da participação social: consolidar uma institucionalização de exigibilidade dos direitos" ^[65].

É recorrente o argumento segundo o qual o Executivo é absoluto em relação ao processo de formulação de políticas públicas, uma vez que conta com todo um aparato voltado exclusivamente a esta missão, fato não verificado no Judiciário.

Não seria surpresa o argumento acima frisar a existência de conselhos dedicados à discussão, elaboração e formulação das políticas públicas de saúde. Eis o mantra. Vejamos o que acontece no mundo real.

O Tribunal de Contas da União (TCU) fez uma auditoria na Secretaria de Saúde do Tocantins. O Tribunal de Contas do Estado havia solicitado a cooperação do TCU para o trabalho, com "a finalidade de apurar possíveis irregularidades na aplicação de recursos públicos na área da saúde, tendo em vista a situação caótica que se instalara na Secretaria de Saúde, ocasionando até o desabastecimento de medicamentos na rede hospitalar estadual" ^[66].

Após identificarem um sem número de irregularidades, os técnicos do TCU fizeram questão de anotar o seguinte acerca da atuação dos conselhos internos da Secretaria de Saúde na formulação das políticas públicas:

Todos os problemas verificados foram corroborados pela pouca atuação do Conselho Estadual de Saúde de Tocantins, órgão de controle social que, no Estado, conforme se observou, goza de pouca independência, haja vista a sua presidência ser exercida, de forma nata, pelo próprio Secretário de Saúde, que, paradoxalmente, deveria ter a sua atuação fiscalizada e controlada pelo referido Conselho. Ou seja, a situação em Tocantins caracteriza-se naquela em que a figura do gestor e a do controlador da gestão se confundem, em detrimento do princípio constitucional da moralidade ^[67].

Eis o mundo real. Daí a necessidade de institucionalizar a exigibilidade de direitos, que pode ser feito aliando o Judiciário à uma ampla mobilização popular.

Dificilmente se vê quem está por trás do debate acerca da concretização do direito à saúde. É preciso que voltemos a nossa atenção para as vidas que movimentam a engrenagem do Judiciário em decorrência da omissão estatal em lhe prestar serviço de saúde.

Basta ler passagem do professor Virgílio Afonso da Silva para perceber que a estrutura desenvolvida neste texto já nasce engatinhando em direção às críticas. Para o Professor Virgílio "embora muitos autores façam um grande esforço para demonstrar ‘histórias de sucesso’ na efetivação de direitos sociais por meio do Judiciário, parece-me que tais histórias são superestimadas, da mesma forma que o é o papel que o Judiciário desempenha nessa área" ^[68].

Portanto, sabemos que não passará sem críticas a tentativa de demonstrar que a jurisdição é parte fundamental para a concretização do direito à saúde. Isso porque, o fazemos discorrendo sobre caso concreto tido como comprovador do acerto da utilização da jurisdição constitucional como instrumento de fortificação da cidadania e do estabelecimento de uma cultura de mobilização social e exigibilidade de direitos.

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7. ESTUDO DE CASOS: O DIREITO À SAÚDE NO PIAUÍ E A DISCRIMINAÇÃO GEOGRÁFICA

No Piauí, ou se é piauiense, ou não se tem acesso a atendimento médico de alta complexidade do SUS. Isso porque, ao tentar ter acesso à prestação de serviços médicos, os agentes do Estado realizam pesquisas nos cadastros mantidos pelas pessoas junto ao Ministério da Saúde. Caso identifiquem que o doente é inscrito no SUS num outro Estado, é remoto o acesso ao Sistema.

O Ministério da Saúde, com a Portaria SAS/MS nº 39, de 06 de fevereiro de 2006, instituiu a descentralização do processo de autorização dos procedimentos de tratamento de saúde que fazem parte Central Nacional de Regulação de Alta Complexidade - CNRAC.

No momento no qual se precisa de procedimentos nas especialidades contempladas na CNRAC, cuja oferta seja existente na Unidade da Federação solicitante, mas insuficiente, a solicitação só ocorre após a avaliação técnica da insuficiência pelo Ministério da Saúde. Esta avaliação será solicitada à Coordenação-Geral de Regulação e Avaliação – CGRA/DRAC/SAS/MS que responderá no prazo de até 45 (quarenta e cinco) dias. É obrigatório o uso do Cartão Nacional de Saúde para a solicitação.

Somente os Estados com ausência de serviços nas especialidades de Cardiologia, Oncologia, Ortopedia, Neurocirurgia e Epilepsia, poderão efetuar solicitação na CNRAC.

Cada Estado tem a sua Central Estadual de Regulação de Alta Complexidade (CERAC), responsável pela autorização do procedimento de saúde ao paciente do SUS ^[69].

O Estado do Piauí teve de se adaptar à regra do Ministério da Saúde. A adaptação deu espaço para horrores.

Temos, abaixo, quatro casos relatados na peça inicial do Ministério Público Federal no Piauí, ao propor ação contra a União, o Estado do Piauí e o município de Teresina ^[70]. A inicial está disponibilizada no site da Procuradoria da República do referido Estado ^[71]. Iremos utilizá-la para narrar os casos.

L.J.S, portadora de câncer de mama, iniciou tratamento médico em Teresina, por meio do SUS. No momento da cirurgia indicada pelo médico especialista, a Secretaria Estadual de Saúde/PI negou-lhe a cirurgia. O motivo? L.J.S. era maranhense ^[72].

R.F.S. procurou o Ministério Público Estadual para dividir o desespero que sentia na tentativa de conseguir a autorização de uma cirurgia para seu filho, J.F.S ^[73], no SUS piauiense.

O filho precisava realizar uma cirurgia com urgência. Procurou a rede pública de saúde. Fez o pedido de realização da cirurgia indicada pelo especialista. A Secretaria Estadual de Saúde negou-lhe o pedido. Qual a razão? J.F.S. era cearense. Dia 27 de março de 2008, J.F.S. faleceu.

M.D.C era portador de câncer no fígado. Ele iniciou tratamento médico no Hospital Getúlio Vargas, seguindo para o Hospital São Marcos, conveniado ao SUS. Tudo em Teresina, cidade onde ele residia ^[74].

M.D.C possuía uma espécie de sítio no Município de Chapadinha, no Maranhão. Certa vez, sua esposa soube que estava havendo, próximo àquele sítio, um cadastramento para atendimento pelo SUS. Ela fez seu cadastro e recebeu um cartão. Por esse motivo, tanto o cartão do SUS, como o cartão do Hospital São Marcos, possuíam o endereço do Estado do Maranhão.

M.D.C. realizou todo o tratamento no Hospital São Marcos, em Teresina, na rede pública de saúde, conveniada ao SUS. Após exames e procedimentos, o médico responsável entendeu pela necessidade de cirurgia. Procurando o setor competente para o agendamento da cirurgia, M.D.C. ficou sabendo que o Hospital não realizaria o procedimento indicado pelo SUS, vez que ele era do Maranhão.

Esse caso foi ainda pior do que os demais.

É que o paciente também não seria atendido em outro Estado, já que havia iniciado seu tratamento no Piauí. Essa situação tornaria impossível qualquer tratamento de saúde para ele, uma vez que, em Chapadinha, município de sua origem, não havia profissional, nem hospital especializado.

M.D.C. residia em Teresina há mais de cinquenta anos. Ele corria risco de morrer. Para suportar as dores, estava tomando morfina.

B.S.B era portadora de câncer no útero. Ela havia morado durante muito tempo em Teresina, mas estava residindo em Timon/MA, cidade localizada ao lado da capital piauiense, cujo limite geográfico é somente um rio, o Rio Parnaíba. A senhora pleiteou a realização da cirurgia. A Secretaria Estadual de Saúde negou-lhe. Motivo? B.S.B morava em Timon.

Segundo o Ministério Público Federal, somente no período de janeiro a junho de 2007, houve um total de 232 pacientes de outros Estados que não conseguiram autorização para o tratamento médico, em função de sua origem. Isto apenas em relação à especialidade médica oncologia ^[75].

Essa era a política pública voltada para a saúde. Esse foi o resultado de um processo de formulação de políticas públicas que provavelmente percorreu todas as etapas da burocracia do Poder Executivo, contando com inúmeras reuniões e com a participação de vários conselhos. Elaborou-se uma Portaria que afronta fortemente a Constituição Federal.

O Judiciário piauiense, num caso, foi acionado. O Tribunal de Justiça determinou que o Estado fornecesse o medicamento Tasigna, cuja substância ativa é o Nilotinibe, necessário para o tratamento de leucemia mielóide crônica a que se submetia a criança F.P.G.S.

Uma ação foi ajuizada em favor da garotinha, internada no Hospital São Marcos em decorrência do agravamento de sua situação. Ela era portadora de leucemia (câncer das células brancas do sangue).

A ação foi ajuizada pelo Ministério Público. Segundo consta nos autos, a família da garota era pobre. Seus pais solicitaram o medicamento junto à Farmácia de medicamentos especiais, mas esta lhe negou. A alegação, mais uma vez, era de que aquela garotinha "residia em outro Estado da Federação".

O Estado do Piauí afirmou que o SUS não reservou aos Estados, mas sim, à União, o dever de garantir o acesso da população ao tratamento para o câncer. Disse que o medicamento Nilotinib não constava do rol de medicamentos abrangidos pela política de medicamentos de dispensação excepcional do SUS, nos termos da Portaria n.º 2.577/GM, de 27 de outubro de 2006. Disse, ainda, que não havia previsão orçamentária para a aquisição da medicação. Finalizou dizendo que as prestações de saúde devem ser executadas dentro da "reserva do possível" ^[76].

O STF manteve a determinação do fornecimento do medicamento à garotinha que sofria de câncer. O exercício da cidadania constitucional, aliada à concretização judicial do direito à saúde, conseguiu tirar do desamparo uma pessoa que foi esquecida pelos executores de políticas públicas.

Não faz qualquer sentido negar um remédio a uma criança enferma pelo fato de ela não ter nascido naquele Estado. É mais um absurdo que aparece nesse quadro de horrores do direito à saúde no Brasil. Causa calafrios imaginar que alguém sustentou a constitucionalidade de tal medida administrativa. Deixar ao desamparo, uma criança doente, pelo fato de ela ter nascido em outro lugar que não o Estado no qual ela tem condições de tentar se socorrer.

Vale recordar o caso Louis Khosa e outros versus o Ministério do Desenvolvimento Social, apreciado pela Corte Constitucional da África do Sul, em 4.03.2004, no qual as partes questionaram a recusa do governo em fornecer as concessões de bem-estar social para crianças e pessoas mais velhas, pelo fato de elas serem somente residentes permanentes da África do Sul e não cidadãos sul africanos ^[77].

A Corte Constitucional, após analisar a validade de diferenciação baseada na cidadania, determinou que a restrição era desarrazoada e violava os direitos à igualdade e à seguridade social. Como resultado, não-cidadãos residentes permanentes passaram a ser habilitados às concessões que cidadãos em situação similar também recebiam ^[78].

No caso do Piauí, foi negado o pedido inicial feito pelo Ministério Público Federal, na ação que moveu contra a União, o Estado do Piauí e o município de Teresina. Na África do Sul, em situação parecida, o pedido foi acolhido e a violação à igualdade foi afastada. Temos muito a aprender com a África do Sul.

Após percorrermos esses casos, dá medo imaginar tudo o que é possível acontecer se encamparmos a bandeira de que o direito a saúde deve ser entregue ao Poder Executivo e Poder Legislativo sem que caiba à jurisdição constitucional qualquer tipo de controle acerca das políticas públicas por eles implementadas.

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8. NOTAS FINAIS

Tentamos fornecer elementos que demonstrassem que, dentro da realidade brasileira, caiu por terra o argumento segundo o qual as políticas públicas, mesmo num Estado Constitucional, são soberanas, ou seja, não podem se sujeitar a controle por parte da jurisdição constitucional.

Pudemos fazer uma panorâmica sobre as políticas públicas implementadas no Brasil e no mundo, percebendo que os debates que se anunciam hoje no nosso país já foram travados, até com maior intensidade, por outros países.

Na seqüência, tivemos a oportunidade de conhecer correntes teóricas que tentam decifrar as razões que fazem o Poder Judiciário reagir à inércia estatal quanto à concretização do direito constitucional à saúde.

Também pudemos percorrer vários dispositivos constitucionais dentro de uma dogmática voltada para o direito à saúde, tendo-a como uma conquista importante para a qual não se é possível virar às costas valendo-se da ficção de que os direitos sociais não podem ser sindicados pelo Poder Judiciário.

Por fim, conhecemos a experiência piauiense quanto à discriminação geográfica relativa às pessoas que necessitam dos serviços públicos de saúde, percebendo, netse ponto, a distância que há entre as teorias apresentadas a todos nós e a prática vivida por aqueles que necessitam da saúde pública brasileira. .

Centralização excessiva de poder. Pessoas despidas de um verdadeiro espírito público integrando o processo de formulação de políticas públicas. Ausência de jurisdição constitucional e de uma Constituição efetiva. Predominância de teorias que limitam a concretização judicial dos direitos sociais. Esses são os ingredientes que temperam o caos na saúde pública em qualquer nação.

Por outro lado, Constituição, jurisdição constitucional e mobilização popular. Esse é o ingrediente que possibilita a mudança do panorama da saúde pública brasileira. Nada de ativismo judicial. Simplesmente, cidadania.

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REFERÊNCIAS

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ARANGO, Rodolfo. O Direito à Saúde na Jurisprudência Constitucional Colombiana, p. 721/754, in Direito Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2010. Coordenado por Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. Trata-se de versão de Bruno Stigert, Professor de Direito Constitucional e Filosofia do Direito da Faculdade Doctum/Juiz de Fora e Professor de Sociologia do Direito da UFJF.

BARCELLOS, Ana Paulo de. O direito a prestações de saúde: Complexidades, mínimo existencial e o valor das abordagens coletiva e abstrata, p. 221/249, in Perspectivas Constitucional Contemporâneas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2011. Organizadores: Sidney Guerra & Lílian Balmant Emerique.

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CHRISTIANSEN, Eric C. Adjudicating Non-justiciable Rights: Sócio-Economic Rights and the South African Constitutional Court. Columbia Human Rights Law Review. Vol. 38, nº 2 (2007). Traduzido por Leonardo Carrilho Jorge, Mestrando em Direito Público pela UERJ, para "Decidindo sobre Direitos Não-Justiciáveis: Direitos Sócio-Econômicos e a corte Constitucional Sul-Africana", p. 641/642, in Direito Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. Coordenada por Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento.

DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. Tradução Jussara Simões. Revisão técnica e da tradução Cícero Araújo, Luiz Moreira. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

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MARTIN JR., Waldo E. Brown v. Board of Education: a brief history with documents. Boston: Bedford/St. Martin's, 1998. Outra obra recomendada: CHAMBERS, Julius L. Race and equality: the still unfinished business of the Warren Court. In: SCHWARTZ, Bernard. The Warren Court: a retrospective. Oxford: Oxford University Press, 1996.

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Processos no Supremo Tribunal Federal

RE 566471/RN (Rel. Min. Marco Aurélio), julgado em 15/11/2007.

SL 228/CE, julgada em 14/10/2008, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes.

Processos no Superior Tribunal de Justiça

Resp. 1.069.810/RS (Rel. Min. Luiz Fux).

Resp. 1.102.457/RJ (Rel. Min. Benedito Gonçalves).

Resp. 1.110.552/CE (Rel. Min. Eliana Calmon)

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Notas

1. CHRISTIANSEN, Eric C. Adjudicating Non-justiciable Rights: Sócio-Economic Rights and the South African Constitutional Court. Columbia Human Rights Law Review. Vol. 38, nº 2 (2007). Traduzido por Leonardo Carrilho Jorge, Mestrando em Direito Público pela UERJ, para "Decidindo sobre Direitos Não-Justiciáveis: Direitos Sócio-Econômicos e a corte Constitucional Sul-Africana", p. 641/642, in Direito Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. Coordenada por Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento, p. 689.
2. RE 566471/RN (Rel. Min. Marco Aurélio), julgado em 15/11/2007.
3. Resp. 1.069.810/RS (Rel. Min. Luiz Fux).
4. Resp. 1.102.457/RJ (Rel. Min. Benedito Gonçalves).
5. Resp. 1.110.552/CE (Rel. Min. Eliana Calmon).
6. O Juramento de Hipócrates foi atualizado em 1948 pela Declaração de Genebra.
7. DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. Tradução Jussara Simões. Revisão técnica e da tradução Cícero Araújo, Luiz Moreira. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 434.
8. Ibidem, p. 446.
9. VALENTE, Flávio e BURITY, Valéria Torres Amaral. Exigibilidade Administrativa do Direito Humano à Alimentação Adequada: Experiência do Projeto Piloto Realizado pela ABRANDH no Piauí, p. 211/2302003. In Direito Humano à Alimentação Adequada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. Coordenadores: Flávia Piovesan e Irio Luiz Conti, p. 217.
10. VALENTE, Flávio e BURITY, Valéria Torres Amaral. Op. cit. p. 217/218.
11. VALENTE, Flávio e BURITY, Valéria Torres Amaral. Op. cit. p. 220.
12. VALENTE, Flávio e BURITY, Valéria Torres Amaral. Op. cit. p. 220.
13. VALENTE, Flávio e BURITY, Valéria Torres Amaral. Op. cit. p. 220.
14. VALENTE, Flávio e BURITY, Valéria Torres Amaral. Op. cit. p. 220.
15. CHRISTIANSEN, Eric C. Adjudicating Non-justiciable Rights: Sócio-Economic Rights and the South African Constitutional Court. Columbia Human Rights Law Review. Vol. 38, nº 2 (2007). Traduzido por Leonardo Carrilho Jorge, Mestrando em Direito Público pela UERJ, para "Decidindo sobre Direitos Não-Justiciáveis: Direitos Sócio-Econômicos e a corte Constitucional Sul-Africana", p. 641/642, in Direito Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. Coordenada por Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento, p. 587
16. CHRISTIANSEN, Eric C. Adjudicating Non-justiciable Rights: Sócio-Economic Rights and the South African Constitutional Court. Columbia Human Rights Law Review. Vol. 38, nº 2 (2007). Traduzido por Leonardo Carrilho Jorge, Mestrando em Direito Público pela UERJ, para "Decidindo sobre Direitos Não-Justiciáveis: Direitos Sócio-Econômicos e a corte Constitucional Sul-Africana", p. 641/642, in idem, p. Nota 1: p. 587
17. A íntegra do Relatório está disponível em http://www.who.int/whr/2001/en/whr01_po.pdf. Acesso fev. 2011.
18. GREEN, Duncan. Da pobreza ao poder: como cidadãos ativos e estados efetivos podem mudar o mundo. Tradução de Luiz Vasconcelos. São Paulo: Cortez; Oxford: Oxfam International, 2009, 590.
19. Falo do capítulo 8, A justiça e o alto custo da saúde, que integra a obra "A Virtude Soberana. A teoria e a prática da igualdade". Cf. Ronald Dworkin, p. 431/449.
20. Esses elementos foram colhidos na página 748 de: ARANGO, Rodolfo. O Direito à Saúde na Jurisprudência Constitucional Colombiana, p. 721/754, in Direito Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2010. Coordenado por Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. Trata-se de versão de Bruno Stigert, Professor de Direito Constitucional e Filosofia do Direito da Faculdade Doctum/Juiz de Fora e Professor de Sociologia do Direito da UFJF.
21. GREEN, Duncan. Da pobreza ao poder: como cidadãos ativos e estados efetivos podem mudar o mundo. Tradução de Luiz Vasconcelos. São Paulo: Cortez; Oxford: Oxfam International, 2009, p. 43.
22. GREEN, Duncan. Da pobreza ao poder: como cidadãos ativos e estados efetivos podem mudar o mundo. Tradução de Luiz Vasconcelos. São Paulo: Cortez; Oxford: Oxfam International, 2009, p. 52.
23. Ibidem, p. 256.
24. SILVA, Virgílio Afonso da. O Judiciário e as Políticas Públicas: entre Transformação Social e Obstáculo à Realização dos Direitos Sociais, p. 587/599. In Direito Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. Coordenado por Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento, p. 592
25. ACKERMAN, Bruce. Nós o povo soberano: fundamentos do direito constitucional. Tradução de Mauro Raposo de Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 200-201.
26. Ibidem, p. 200-201.
27. Ibidem.
28. Registro acerca do emblemático caso em: MARTIN JR., Waldo E. Brown v. Board of Education: a brief history with documents. Boston: Bedford/St. Martin's, 1998. Outra obra recomendada: CHAMBERS, Julius L. Race and equality: the still unfinished business of the Warren Court. In: SCHWARTZ, Bernard. The Warren Court: a retrospective. Oxford: Oxford University Press, 1996. p. 21-67.
29. CHOPER, Jesse H. Judicial review and the national political process: a functional reconsideration of the role of the Supreme Court. Chicago: University of Chicago, 1983. p. 92.
30. ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. 11. imp. Cambridge: Harvard University Press, 1995. p. 98.
31. Sobre a composição da Corte de Warren, ver: MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição constitucional como democracia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 37.
32. T-322, de 1997. Elementos colhidos em ARANGO, Rodolfo. O Direito à Saúde na Jurisprudência Constitucional Colombiana, p. 721/754, in Direito Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2010. Coordenado por Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. Trata-se de versão de Bruno Stigert, Professor de Direito Constitucional e Filosofia do Direito da Faculdade Doctum/Juiz de Fora e Professor de Sociologia do Direito da UFJF.
33. T-796, de 1998. Ibidem.
34. T-572, de 1999. Elementos colhidos em ARANGO, Rodolfo. O Direito à Saúde na Jurisprudência Constitucional Colombiana, p. 721/754, in Direito Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2010. Coordenado por Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. Trata-se de versão de Bruno Stigert, Professor de Direito Constitucional e Filosofia do Direito da Faculdade Doctum/Juiz de Fora e Professor de Sociologia do Direito da UFJF.
35. T-1253, de 2000. Ibidem.
36. T-1255, de 2000. Ibidem.
37. T-1384, de 2000. Ibidem.
38. T-1742, de 2000. Ibidem.
39. T-579, de 2000. Ibidem.
40. T-910, de 2000. Ibidem.
41. T-494, de 2001. Ibidem.
42. T-536, de 2001. Ibidem.
43. T-791, de 2001. Ibidem.
44. T-676, de 2002 e T-855, de 2002. Ibidem.
45. Elementos colhidos na Nota de Rodapé nº 16, p. 726, de : ARANGO, Rodolfo. O Direito à Saúde na Jurisprudência Constitucional Colombiana, p. 721/754, in Direito Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2010. Coordenado por Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. Trata-se de versão de Bruno Stigert, Professor de Direito Constitucional e Filosofia do Direito da Faculdade Doctum/Juiz de Fora e Professor de Sociologia do Direito da UFJF.
46. BARCELLOS, Ana Paulo de. O direito a prestações de saúde: Complexidades, mínimo existencial e o valor das abordagens coletiva e abstrata, p. 221/249, in Perspectivas Constitucional Contemporâneas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2011. Organizadores: Sidney Guerra & Lílian Balmant Emerique, p. 221.
47. Ibidem.
48. Ibidem, p. 224.
49. SILVA, Virgílio Afonso da. O Judiciário e as Políticas Públicas: entre Transformação Social e Obstáculo à Realização dos Direitos Sociais, p. 587/599. In Direito Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. Coordenado por Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento, p. 597.
50. CHRISTIANSEN, Eric C. Adjudicating Non-justiciable Rights: Sócio-Economic Rights and the South African Constitutional Court. Columbia Human Rights Law Review. Vol. 38, nº 2 (2007). Traduzido por Leonardo Carrilho Jorge, Mestrando em Direito Público pela UERJ, para "Decidindo sobre Direitos Não-Justiciáveis: Direitos Sócio-Econômicos e a corte Constitucional Sul-Africana", p. 641/642, in Direito Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. Coordenada por Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento, p. 678.
51. Ibidem, p. 679.
52. No original: "37. The provisions contained in this Part shall not be enforceable by any court, but the principles therein laid down are nevertheless fundamental in the governance of the country and it shall be the duty of the State to apply these principles in making laws. Disponível em http://india.gov.in/govt/documents/english/coi_part_full.pdf. Acesso abr. 2011.
53. No original: "Article 45 - The principles of social policy set forth in this Article are intended for the general guidance of the Oireachtas. The application of those principles in the making of laws shall be the care of the Oireachtas exclusively, and shall not be cognisable by any Court under any of the provisions of this Constitution. Disponível em: http://www.taoiseach.gov.ie/attached_files/Pdf%20files/Constitution%20of%20Ireland.pdf. Acesso abr. 2011.
54. No original: "Article 101 - Application of the Principles contained in this Chapter. The principles of state policy contained in this Chapter shall not of and by themselves be legally enforceable by any Court, but shall nevertheless guide the Government in making and applying laws to give effect to the fundamental objectives of the said principles. The Courts are entitled to have regard to the said principles in interpreting any laws based on them. http://www.orusovo.com/namcon/. Conferir, também, CHRISTIANSEN, Eric C. Op. cit., Nota 47, p. 652.
55. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 1.698 (Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia).
56. "Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição."

"Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência;".

"Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (...)"

"Art. 214. A lei estabelecerá o plano nacional de educação, de duração decenal, com o objetivo de articular o sistema nacional de educação em regime de colaboração e definir diretrizes, objetivos, metas e estratégias de implementação para assegurar a manutenção e desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis, etapas e modalidades por meio de ações integradas dos poderes públicos das diferentes esferas federativas que conduzam a: I - erradicação do analfabetismo."

57. POSNER, Richard. Problemas de filosofia do direito. Tradução Jefferson Luiz Camargo. Revisão técnica e da tradução Mariana Mota Prado. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 188
58. KENNEDY, Duncan. Conferir o capítulo 2, Legal education as Training for Hierarchy, p.54-78, in The Politics of Law: A progressive Critique, organizado por David Kairys, New York: Pantheon, 1982.
59. POSNER, Richard. Direito, pragmatismo e democracia. Tradução de Teresa Dias Carneiro. Revisão técnica de Francisco Bilac. M. Pinto Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 124.
60. POSNER, Richard. Idem. p. 9.
61. Ibidem, p.4.
62. Ibidem, p.3.
63. Ibidem, p.221.
64. CICONELLO, Alexandre. A participação social como processo de consolidação da democracia no Brasil, p. 617/618. in GREEN, Duncan. Da pobreza ao poder: como cidadãos ativos e estados efetivos podem mudar o mundo. Tradução de Luiz Vasconcelos. São Paulo: Cortez; Oxford: Oxfam International, 2009, p. 604/624.
65. Ibidem.
66. Acórdão 1266/2007 – Plenário. AC-1266-27/07-P. Proc.: 003.094/2007-8. Relatório de Auditoria de Conformidade - Fiscalis n° 1005/2006. Órgão/Entidade: Secretaria Estadual de Saúde de Tocantins (SES/TO); e Fundo Estadual de Saúde (FES/MS). Ministro Relator, Valmir Campelo. SECEX-4 - 4ª Secretaria de Controle Externo SECEX-TO - Secretaria de Controle Externo – TO. Apensos: TC 028.686/2006-0; TC 021.448/2006-7; TC 012.960/2007-8.
67. Ibidem.
68. SILVA, Virgílio Afonso da. O Judiciário e as Políticas Públicas: entre Transformação Social e Obstáculo à Realização dos Direitos Sociais, p. 587/599. In Direito Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. Coordenado por Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento, p. 592
69. Art. 4º. da Portaria SAS/MS n.39/06.
70. Ação Civil Pública com pedido de tutela antecipada Proc: 2008.40.00.002529-9. Nova Numeração: 2523-67.2008.4.01.4000. 5ª Vara Federal, relatoria da Dra. Marina Rocha Cavalcanti Barros, autuado em 14/05/2008PROC ADMINIST. 127000000470/2007-59.
71. Cf. http://www.prpi.mpf.gov.br/internet .
72. Segundo narra o Procurador da República, Tranvanvan da Silva Feitosa, na inicial da referida Ação, a paciente morava em Imperatriz/MA e procurou a cidade de Teresina para tratamento pelo SUS. Ela procurou o Ministério Público Federal. Este, oficiou ao Secretário Estadual de Saúde recomendando extrajudicialmente a adoção das providências para o tratamento médico da cidadã, nos termos da prescrição médica. A resposta da Secretaria de Saúde foi que, cumprindo rigorosamente a Portaria n. 39/06 do Ministério da Saúde, "a paciente deveria possuir cadastro CNRAC na Central Estadual de Regulação de Alta Complexidade de origem (ou seja, do Maranhão) por ser a solicitante do procedimento, onde informaria a identificação da paciente, o motivo e a pertinência da solicitação e a indicação do procedimento para validação pela CNRAC. Só então é que o Estado do Piauí poderia receber qualquer paciente oncológico. Como a paciente não possui CNRAC na origem, o Estado do Piauí não pode realizar o procedimento. São as regras do SUS que a SESAPI precisa cumprir. Caso a paciente cumpra as requisições da Portaria n. 39/06 estará apta a receber o devido tratamento". Cf. http://www.prpi.mpf.gov.br/internet .
73. Segundo narra o Procurador da República, Tranvanvan da Silva Feitosa, na inicial da referida Ação, trata-se de expediente do Ministério Público Estadual dirigido ao Ministério Público Federal. Cf. http://www.prpi.mpf.gov.br/internet.
74. Segundo narra o Procurador da República, Tranvanvan da Silva Feitosa, na inicial da referida Ação, trata-se de declaração de Heloísa Azevedo da Costa junto ao Ministério Público Federal, tomada em 09 de maio de 2008.
75. Relação anexa ao Procedimento Administrativo 1.27.0470/2007, do MPF/PI.
76. Todo o relato desse caso foi extraído do relatório disponibilizado nos autos da SS 3852/PI, julgada em 07/04/2010, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
77. CHRISTIANSEN, Eric C. Adjudicating Non-justiciable Rights: Sócio-Economic Rights and the South African Constitutional Court. Columbia Human Rights Law Review. Vol. 38, nº 2 (2007). Traduzido por Leonardo Carrilho Jorge, Mestrando em Direito Público pela UERJ, para "Decidindo sobre Direitos Não-Justiciáveis: Direitos Sócio-Econômicos e a corte Constitucional Sul-Africana", p. 641/642, in Direito Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. Coordenada por Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento, p. 684.
78. CHRISTIANSEN, Eric C. Op. cit. p. 685.