A negociação coletiva da jornada de trabalho do motorista empregado à luz da Lei nº 12.619/2012

Resumo: Destaca a relevância da jornada de trabalho para o Direito do Trabalho. Informa a possibilidade de flexibilização da jornada por meio da compensação prevista constitucionalmente. Traça sucintamente as posições doutrinárias acerca da compensação da jornada de trabalho. Elenca como válida a compensação mensal da jornada. Afirma que a representatividade dos trabalhadores é possível com a garantia da autonomia coletiva. Critica a existência de posições que enfraquecem a autonomia coletiva, que deve respeitar critérios na análise de eventual nulidade de norma coletiva. Cita casos em que a jurisprudência trabalhista pode gerar prejuízos aos trabalhadores de forma geral, destacando a relevância em se analisar de forma sistemática o ordenamento juslaboral. Releva a necessidade e viabilidade em se valorizar a flexibilização do Direito do Trabalho, sem prejuízo da inafastabilidade jurisdicional e da observância de mínimos limites. Demonstra a realidade da jornada de trabalho no Brasil de forma geral e a praticada no setor de transporte em comparação com outros países. Traz elementos que levam à conclusão de que os motoristas empregados de empresas especializadas não são os responsáveis pelo absurdo número de acidentes de trânsito no país. Destaca as principais alterações trazidas pela Lei 12.619/2012 e a quebra de paradigmas no setor de transporte rodoviário, inclusive com a valorização e incentivo às negociações coletivas. Conclui pela possibilidade de negociação coletiva para se estabelecer limites mínimos para proteção do trabalhador em consonância com as peculiaridades da atividade e garantindo a relativa liberdade do motorista empregado e sua maior participação no planejamento da jornada.

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1 INTRODUÇÃO

O presente estudo busca avaliar os impactos da Lei 12.619/12 quanto às negociações coletivas cujo objeto se refere às jornadas de trabalho dos motoristas empregados, especialmente de empregadores cuja atividade empresarial seja o transporte e a logística.

Antigos paradigmas são superados e novos conceitos jurídicos são criados com o advento da Lei 12.619/12, que regulamenta a jornada de trabalho dos motoristas, fruto de ampla discussão no segmento de transportes no Brasil, com o envolvimento de representantes dos empregadores e empregados, como a Confederação Nacional do Transporte e a Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes.

Assim, propõe-se a leitura constitucional da realidade vivida pelas empresas e trabalhadores do transporte no Brasil com a adoção de acordos coletivos ou convenções coletivas para regular as especificidades da jornada de trabalho dos motoristas com relação trabalhista subordinada, notadamente diante da nova legislação aplicável.

A jornada de trabalho dos motoristas empregados sempre foi tratada pela jurisprudência laboral como qualquer outra aplicável aos demais trabalhadores, mas a Lei 12.619/12, promulgada em 30 de abril de 2012, fruto de profundas discussões dos segmentos profissionais e patronais, trouxe nova roupagem jurídica ao tema, que afetará profundamente os entendimentos acerca da jornada de trabalho na atividade empresarial de transporte.

Analisar o impacto desse novo diploma jurídico é relevante diante do desconhecimento do mundo jurídico sobre as reais implicações práticas, bem como em razão dos conflitos que certamente surgirão na interpretação e aplicação dos novos conceitos jurídicos instituídos.

Torna-se relevante descrever os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da possibilidade de se estabelecer em norma coletiva jornada de trabalho diversa da prevista legalmente/constitucionalmente, bem como interpretar o provável impacto da nova lei aos entendimentos atuais e comparar eventuais entendimentos já existentes em contraponto ao novo dispositivo legal, bem como interpretar e avaliar as implicações da Lei 12.619/12 sob uma ótica prática e objetiva quanto aos limites da negociação coletiva para regulação das jornadas de trabalho dos motoristas empregados.

Ao regulamentar a profissão de motorista empregado, a Lei 12.619/2012 instituiu novos conceitos e tenta adequar à realidade já vivenciada pelas empresas de logística e transporte, alterando com isso a forma de se interpretar os limites da negociação coletiva.

A jornada de trabalho do motorista empregado, contudo, não possuía regulamentação, causando insegurança jurídica às negociações coletivas celebradas pelas empresas de transporte, tendo em vista as diversas peculiaridades práticas desse ramo de negócio.

Com o advento da Lei 12.619/12, cuja vigência se iniciou em junho de 2012, faz-se necessário a rediscussão dos limites das negociações coletivas quanto à jornada de trabalho com as diversas escalas praticadas pelos motoristas empregados.

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2 OS LIMITES DA DURAÇÃO DO TRABALHO NO BRASIL

A discussão acerca do limite da duração do trabalho esteve presente desde os primórdios do Direito do Trabalho Internacional, sendo tema da primeira Convenção da OIT (n° 1 de 1919), que estabeleceu 8 horas diárias e 48 horas semanais como limite do labor, seguido por outras Convenções sobre o tema: 14/1921 (Descanso Semanal na Indústria), 30/1930 (Horas de Labor em Escritórios e Comércio), 47/1935 (Estabeleceu padrão de 40 horas) e 106/1957 (Descanso Semanal no Comércio e Escritórios).

No Brasil, o limite da duração diária foi previsto pela primeira vez na Constituição de 1934 com jornada de 8 horas diárias e 48 semanais, previsão mantida na Constituição de 1967 (alterada pela Emenda Constitucional de 1969) ^[1] até que a Constituição da República de 1988 diminuiu o limite para 44 horas semanais, inserido no art. 7°, no Capítulo dos Direitos Sociais, regras fundamentais acerca da duração do trabalho em sentido amplo, da seguinte forma:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

(...)

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

(...)

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

(...)

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

A análise dos referidos dispositivos constitucionais leva à conclusão de que a regra é a jornada diária de 8 horas e 44 horas semanais, e 6 horas diárias e 36 horas semanais no caso de turno ininterrupto de revezamento, facultada a compensação de horários e redução por meio de negociação coletiva, tal como previsto expressamente.

Essa regra é excepcionada, porém, diante da possibilidade de flexibilização por meio de norma coletiva^[2] tal como previsto na Constituição (art. 7°, XIII e XIV) e corroborado pelos arts. 58 e 59 da CLT, verbis:

Art. 58. A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de oito horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

(...)

Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante convenção coletiva de trabalho.

(...)

§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

(...)

Diante disso surge a dúvida quanto ao limite da negociação coletiva para a flexibilização da jornada de trabalho. Analisando os entendimentos existentes quanto à compensação da jornada, reconhecendo a autorização constitucional e a necessidade de flexibilizar, bem como rechaçando elastecimentos da jornada prejudiciais aos trabalhadores, o Ministro do TST Maurício Godinho Delgado estuda três linhas hermenêuticas acerca do assunto, sendo a primeira no sentido da “compensação estritamente intrassemanal”, a segunda corrente no sentido de ser possível a “compensação ao longo do ano” e a terceira posição como a “compensação intersemanal, respeitado o parâmetro do mês”. ^[3] O renomado autor esclarece a terceira posição, nos seguintes termos:

Para a presente linha hermenêutica, os parâmetros relativos ao regime de compensação de horários, no Direito do Trabalho, estender-se-iam, inequivocadamente, até a fronteira temporal máxima do mês (220 horas, pois, segundo o padrão criada pela mesma Constituição – se não aplicável ao caso determinada duração especial). Sustenta a corrente em estudo que o mês, de maneira geral, se constitui no parâmetro central e, ao mesmo tempo, máximo para cálculo de valores e quantidades básicas no Direito do Trabalho – sendo, desse modo, também o limite temporal lógico e teleológico para o regime de compensação de horas de labor. Para esta corrente, o parâmetro mensal, além disso, teria a virtude, por um lado, de suplantar a excessiva rigidez celetista (rigidez não absorvida pela Constituição, a teor dessa linha interpretativa), sem comprometer, por outro lado, os direitos individuais e sociais concernentes à saúde no ambiente laboral e saúde pública assegurados pela mesma Constituição (que se enfraquecem com a adoção do parâmetro anual).^[4]

Interpretando os regimes de compensação previstos o Tribunal Superior do Trabalho consolidou-se a Súmula 85 nos seguintes termos:

Súmula nº 85 do TST

COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item V) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1  - inserida em 08.11.2000)

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.   

Logo, diante da autorização constitucional e legal para a celebração de norma coletiva prevendo compensação mensal da duração do trabalho, conclui-se que o limite temporal mensal para a negociação deve ser o equivalente a 220 horas no caso de jornada fixa e 180 horas no caso de turno ininterrupto de revezamento.

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3 O DESAFIO DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA PARA A ATIVIDADE EMPRESARIAL

A autonomia coletiva garante à representatividade dos trabalhadores o poder de estabelecer normas específicas à categoria representada frente ao capital, seja por meio de Convenção Coletiva de Trabalho, seja por meio de Acordo Coletivo de Trabalho, tendo como garantia constitucional (CF, art. 7°, XXVI) ^[5] a validade das condições negociadas.

Contudo, observa-se na prática que as negociações coletivas celebradas de boa-fé pelas entidades sindicais e empresas não raro são analisadas de forma superficial e desconsideradas pela jurisprudência juslaboral, causando insegurança jurídica nas relações negociais e prejudicando a médio e longo prazo os direitos dos trabalhadores, haja vista que a atuação prejudicial dos atores sociais em face da atividade econômica causa tendência de diminuição da concessão dos benefícios aos trabalhadores não previstos em normas heterônomas estatais.

Sabe-se que toda lesão ou ameaça a direito dos trabalhadores exige a apreciação do Poder Judiciário Trabalhista (CF, art. 5°, XXXV), mas é preciso observar que a classe trabalhadora brasileira está fadada à estagnação caso se insista em se presumir ausência de capacidade dos sindicatos profissionais em estabelecer condições específicas de trabalho. Isso tende a ocorrer porque com o aumento do rigor e a fragilização da autonomia coletiva, há o engessamento das empresas que temem em conceder benefícios além dos previstos em normas legais e gerar passivos trabalhistas que podem inviabilizar a atividade empresarial.

Obviamente não se defende que o sistema de proteção laboral não analise as mínimas condições para validade das negociações coletivas, devendo elencar mínimos requisitos para se evidenciar o poder efetivo dos trabalhadores a ponto de dar validade à norma negociada, como analisado por Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva, in verbis:

A autonomia coletiva contém três elementos estruturais e básicos que correspondem às faculdades de auto-organização (art. 8°, caput, I e III, CF), que se expressa no princípio constitucional da liberdade sindical e da autonomia sindical em sentido estrito; de autotutela (art. 9°, CF), que assegura o direito de greve e de ação sindical e de conflito; e de autonormação (art. 7°, incisos VI, XIII, XIV, XXVI, e art. 8°, inciso VI, CF), que garante a negociação coletiva. Sejam positivadas como faculdades, liberdades ou direitos, tais garantias constitucionais são consideradas direitos complexos e integrados. A autonomia coletiva só pode ser admitida no mundo jurídico como mecanismo capaz de equacionar os conflitos se autonormação, auto-organização e autotutela estiverem presentes e plenamente asseguradas.

Desta forma, se não houver ampla garantia destas três esferas, não se poderá falar em autonomia coletiva como fundamento da negociação coletiva, e muito menos em negociação coletiva como fonte de direito, já que estes elementos visam reforçar a posição do único sujeito social que precisa de coesão interna para se apresentar como contrapoder, que são os trabalhadores. Se não for possível falar em poder efetivo dos trabalhadores, não haverá autonomia coletiva como poder de direito. Ou seja, sem condições efetivas para a constituição de um contrapoder não se poderá atribuir relevância jurídica à negociação coletiva, o que contribui para a avaliação de seus resultados e para o conteúdo das cláusulas negociadas.[6]

São inúmeros os exemplos de rigidez do judiciário trabalhista que impacta na rotina das empresas, pois ao avaliar suas condutas e evitar passivos judiciais trabalhistas, buscam conhecer a jurisprudência de modo a proceder segundo os entendimentos manifestados pelos tribunais juslaborais. Ocorre que ainda assim não há segurança jurídica, podendo citar pelo menos dois recentes exemplos oriundos do Tribunal Superior do Trabalho, que causam perplexidade a qualquer gestor de pessoal.

O primeiro exemplo é o item II da Súmula 364 do TST que enunciava entendimento pela validade de fixação proporcional do adicional de periculosidade desde que pactuada por meio de negociação coletiva e fora cancelado por meio da Resolução (TST) 174/2011 em maio de 2011, passando a prevalecer o entendimento de que norma coletiva não pode estabelecer a referida proporcionalidade. Com isso, empresas que já haviam pactuado com os sindicatos patronais durante anos a proporcionalidade do adicional de periculosidade foram surpreendidas com a alteração do entendimento sem qualquer marco temporal e agora se submetem ao passivo judicial, afetando a saúde financeira do negócio. Cita-se como exemplo o julgado abaixo, proferido pela Quarta Turma do TST em setembro de 2011:

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. NORMA COLETIVA FIXANDO PERCENTUAL MENOR PARA O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nesta corte prevalecia o entendimento de que era válida norma coletiva que previa a redução do percentual do adicional de periculosidade, bem como proporcional ao tempo de exposição ao risco (Súmula n. º 364, II). 2. Entretanto, o pleno deste tribunal superior, por meio da resolução n. º 174, de 24/5/2011 (dejt 27/5/2011), cancelou o item II e deu nova redação à Súmula n. º 364, expurgando a possibilidade de norma coletiva transacionar em relação ao adicional de periculosidade. 3. Com efeito, a jurisprudência atual deste tribunal é no sentido de que, por se tratar o adicional de periculosidade de medida de saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública e cogente (art. 193, § 1. º, da CLT), é proibida a flexibilização do percentual do adicional de periculosidade em patamar inferior ao legal, ainda que proporcional ao tempo de exposição ao risco. Precedentes desta corte. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.^[7]

Com efeito, empresas que sempre se pautaram no entendimento sumulado são surpreendidas com a alteração do entendimento daquela Corte Superior sem modulação dos seus efeitos, causando insegurança jurídica e tornando a relação trabalhista engessada. Nesse caso concreto, diante da atual redação da Súmula 364 do TST^[8] é possível que as empresas optem por defender a tese de eventualidade da exposição, tendo em vista a ausência de previsão quantitativa para caracterização da eventualidade, nos casos em que a exposição ao agente perigoso não seja manifestamente permanente ou intermitente, o que embora gere risco de discussão judicial para caracterização da periculosidade, o principal prejudicado é o trabalhador que não poderá sequer receber o adicional proporcional e se for o caso, ser obrigado a bater às portas do judiciário para discutir a incidência ou não do adicional de periculosidade.

Outro exemplo de caso em que a jurisprudência trabalhista prejudica (em última análise) os trabalhadores é a recente alteração na Súmula 277 do TST ocorrida em sessão do Tribunal Pleno realizada em 14 de setembro de 2012, estabelecendo agora que “as cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho”, ao passo que a redação anterior previa que “as condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordos coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho”. Agora, portanto, todos os benefícios concedidos por meio de normas coletivas integram definitivamente o contrato de trabalho, e sua exclusão deve ser expressa em negociação coletiva posterior. O impacto dessa alteração será o grande receio das empresas em conceder benefícios via acordo ou convenção coletiva, haja vista a definitividade das condições até ulterior previsão expressa, gerando na prática a diminuição gradual e constante da previsão de acréscimos ao contrato de trabalho, como auxílio-alimentação, assistência médica, adicionais diversos, seguro de vida, entre tantos outros ganhos que os trabalhadores podem conquistar.

Destaca-se que a prática demonstra que benefícios não são concedidos apenas diante da pressão da entidade sindical, mas também por liberalidade do empregador na busca de motivar os trabalhadores para que mantenham ou aumentem sua produtividade, ou ainda para a retenção da mão-de-obra. 

Com efeito, acredita-se que no médio e longo prazo as conquistas dos trabalhadores serão reduzidas diante do receio da incorporação definitiva na concessão de benefícios, limitando as negociações coletivas à discussão de cláusula econômica (piso salarial e reajustes) e às jornadas de trabalho, embora a negociação desta, que é o foco da presente análise, também possa se esvaziar ao longo do tempo caso a rigidez se mantenha.

Ao tratar sobre a densidade normativa dos princípios juslaborais, corroborando as argumentações trazidas alhures, o Ministro do Colendo TST, Ives Gandra da Silva Martins Filho, em brilhante palestra^[9], pontua que a rigidez protege o trabalhador apenas na reclamação trabalhista individual, mas quebra o sistema, prejudicando outros trabalhadores, inclusive os desempregados. Tal fato é notório e verificado na prática ao observar inúmeros fenômenos sociais, como a migração de empresas para locais com menor contenciosidade ou para outros países, aumento da informalidade e por consequência do desrespeito às normas trabalhistas, diminuição da concessão de benefícios e benesses aos trabalhadores, e a diminuição do empreendedorismo por parte dos empresários brasileiros que receiam em fomentar o desenvolvimento econômico, prejudicando em última análise o aumento do emprego no país.    

Por se adequar de forma central ao foco do presente estudo, pede-se vênia para transcrever os assertivos e brilhantes ensinamentos do Douto Ministro publicado no Volume 76, n° 07 da Revista LTr (Artigo oriundo da Conferência Inaugural do 52° Congresso brasileiro de Direito do Trabalho) ao tratar do antagonismo entre a rigidez e a flexibilidade da legislação laboral:

Para uns, a CLT deve ser aplicada e defendida em sua integridade, não se admitindo interpretações que atenuem a força protetiva do sistema. Essa rigidez faz lembrar os duros capacetes da 1^a Guerra Mundial, que podiam proteger uma bala, mas não uma pancada muito forte, pela dureza do aço colocado em contado (sic) quase direto com a cabeça, não assimilando o golpe.

Já os modernos capacetes de plástico acolchoado da construção civil podem não proteger de uma bala, mas um golpe forte pode quebrar o capacete, mas preserva seu portador, pela assimilação do golpe. É o que ocorre com um sistema flexível, que salva o mais importante, que é o trabalhador e seu emprego.

As teorias antagônicas que se digladiam no campo do Direito do Trabalho são:

1)  Teoria do Não Retrocesso Social – segundo a qual as conquistas legais e convencionais obtidas não são mais passíveis de redução, tornando sempre maior o patrimônio jurídico do trabalhador.

2) Teoria da Reserva do Possível – segundo a qual as prestações sociais ou econômicas impostas ao Estado ou às empresas têm limites na capacidade financeira das entidades que por elas são responsáveis.

3)  Teoria do Mínimo Existencial – advoga a impossibilidade de flexibilização além do patamar mínimo que represente o que a pessoa humana tem direito em face de sua natural dignidade.

4) Teoria da Adaptação Setorial e Conjuntural – necessidade de adaptação das normas legais à flutuação periódica das condições econômicas de um determinado setor ou em face das alterações estruturais desse segmento, de modo a preservar empregos, sem precarização das condições laborais.

5) Teoria do Conglobamento – segundo a qual a negociação coletiva se faz como um todo, onde o conjunto das cláusulas estabelecidas num acordo ou convenção coletiva atende aos interesses das categorias profissional e econômica, que, para chegar à composição, cederam parcialmente em suas pretensões.

No Brasil, a flexibilização de direitos, que tinha foro legal (CLT, art. 503), passou a ter previsão constitucional (CF, art. 7°, VI, XIII, XIV e XXVI), na esteira do Direito Internacional do Trabalho, de se prestigiar a negociação coletiva (Convenções 98 e 154 da OIT). No entanto, a jurisprudência do TST vem estabelecendo os limites da autonomia negocial coletiva, ao analisar as ações anulatórias de cláusulas de convenções ou acordos coletivos de trabalho. Nesse sentido não se admitem cláusulas que:

a) suprimam direitos trabalhistas;

b) disponham sobre medicina e segurança do trabalho, direitos afetos a terceiros ou normas processuais;

c) impliquem comprometimento da liberdade sindical.

Ora, em vista justamente da teoria do conglobamento, mostra-se sumamente injusta a anulação tópica de cláusula de acordo ou convenção coletiva que tenha sido objeto de mútuas concessões, sendo que a concessão obreira é desconsiderada, mas a patronal mantida. Esquece-se que o acordo, sendo um todo negociado, não pode ser parcialmente anulado: o negócio jurídico é que deveria ser desfeito nesse caso.

Por outro lado, o conceito de normas de medicina e segurança do trabalho deve ser estrito, ou seja, topográfico legal. Assim, são normas de medicina e segurança do trabalho, infensas à negociação coletiva, aquelas que dizem respeito ao capítulo V do Título II da CLT e não as do capítulo II, que trata da jornada de trabalho. ^[10]

Observe-se que a posição contrária à tendência de rigidez e enfraquecimento das negociações coletivas não é isolado, tendo voz ecoando inclusive no Colendo Tribunal Superior do Trabalho ao se defender a possibilidade de flexibilização da jornada de trabalho via negociação coletiva.

A negociação coletiva quanto à jornada de trabalho é de extrema relevância para o processo produtivo, permitindo que os entes coletivos, empresas e sindicatos, negociem jornadas específicas que atendam à especificidade da atividade econômica e os anseios dos trabalhadores, o que é necessário que seja fruto de ampla discussão por todos os atores envolvidos, especialmente em assembleia dos trabalhadores, quando e onde se legitima os dirigentes sindicais a negociar em nome dos empregados envolvidos.

Maior prejuízo haverá com a ausência de qualquer intervenção sindical, podendo gerar situações extremas de elastecimento da jornada sem que o sindicato intervenha, ou ainda o estabelecimento de condições contrárias à vontade dos trabalhadores, como ocorre com a pressão de muitos magistrados e procuradores do trabalho que por entender que o turno ininterrupto de revezamento é mais prejudicial ao trabalhador desconsidera a vontade coletiva e procura impor a jornada fixa.

Não obstante a pior condição do turno ininterrupto para a saúde do trabalhador, o que é inegável, muitos trabalhadores preferem tal condição por diversos motivos, principalmente por poderem participar de forma mais presente na vida familiar, evitando, por exemplo, que trabalhe todos os dias no período noturno e descanse no período diurno, ficando alheio dos acontecimentos diários do seio familiar. Nesse caso, o que fazer? Desconsiderar a vontade coletiva? O sindicato deve ter autonomia para atuar na regulação que melhor convier aos trabalhadores, sem o qual não seria necessária sequer sua existência.

Nesse sentido, os sindicatos rodoviários em todo o país negociam^[11] sobre jornada de trabalho dos motoristas empregados, regulando a duração do trabalho, escalas, formas de compensação e outras regras que se ajustam ao grupo de trabalhadores de acordo com os costumes locais adequando às mais diversas peculiaridades do Brasil, mas ainda assim as empresas brasileiras não atuam de forma segura porque assistem todos os dias o judiciário laboral reduzir a nada as negociações coletivas.

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 4 TENDÊNCIAS DA DURAÇÃO DO TRABALHO NO SETOR DE TRANSPORTE E A PECULIARIDADE DO MOTORISTA EMPREGADO

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu como limite semanal da jornada de trabalho o quantitativo de 44 horas, gerando consequente diminuição gradual da média trabalhada durante os anos, como se observa na evolução histórica da jornada de trabalho no Brasil, tendo diminuído a média de 42,8 horas em 1992 para 40,9 horas em 2008.

	1992	1993	1995	1997	1999	2001	2003	2005	2006	2007	2008
Média Trabalhada	42,8	42,3	42,2	42,5	41,9	42,4	41,7	41,0	40,9	41,0	40,9
Média de 44 horas (%)	43,3	43,1	42,2	42,6	41,3	42,1	40,6	37,7	37,4	35,5	33,9
Média de 48 horas (%)	25,7	24,5	24,3	24,9	23,7	24,4	23,1	21,1	20,9	20,3	19,2

Fonte: IBGE Microdados da PNAD

Contudo, em estudo divulgado pela Organização Internacional do Trabalho, observa-se que no setor de transporte a média da jornada de trabalho é mais longa (dados de 2002) em contraponto a outros setores, o que se repete em vários países, concluindo o estudo que no Brasil “o subsetor de transporte, armazenamento e comunicações que apresenta a mais longa jornada semanal de trabalho entre todos os mais importantes agrupamentos de atividades, com 48,4 horas (SABOIA, 2002: 13)”.^[12]

Note-se que além do Brasil, o estudo demonstra quantitativo superior a 44 horas semanais ainda na Costa Rica, Japão, México, Tailândia e Turquia, conforme tabela abaixo:

Tal dado demonstra claramente que o motorista no Brasil tende a exercer jornada superior ao limite constitucional semanal de 44 horas, notadamente diante da dimensão continental do país, da alta dependência do transporte rodoviário, do baixo valor pago às empresas transportadoras e da escassez dessa mão-de-obra no mercado de trabalho, embora seja possível que há considerável proporção de motoristas autônomos com jornada superior a essa média demonstrada em 2002.

O estudo da OIT ainda conclui que o “relaxamento dos padrões legais de jornada de trabalho” precisa ocorrer em paralelo ao desenvolvimento da negociação coletiva, sob pena de “levar a jornadas extensas durante períodos substanciais e impedir os trabalhadores de cuidar plenamente de outros aspectos de sua vida que dependem da previsibilidade de seu horário de trabalho”, prejudicando ainda o convívio familiar e social, recomendando entre outros pontos a máxima influência do trabalhador no planejamento da jornada. ^[13]

Tal conclusão reforça a necessidade em se garantir a autonomia privada coletiva e por consequência as negociações coletivas. Além disso, a sociedade e o estado se manifestam de forma reiterada a importância de se equilibrar a duração do trabalho dos motoristas profissionais (empregados ou autônomos) de modo a garantir a segurança da coletividade e reduzir os altos índices de mortalidade no trânsito, fato que esteve presente nas discussões e se refere ao maior motivador da Lei 12.619/2012, especialmente no estabelecimento do tempo de direção^[14]. Essa preocupação se legitima na análise das estatísticas do Anuário Estatístico das Rodovias Federais 2010 do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte (DNIT) ^[15] demonstrando que os acidentes fatais com veículos de carga representa 28% do número com acidentes com morte em 2010, possuindo relevante influência no aumento de acidentes nas rodovias brasileiras, conforme dados a seguir:

Contudo, o anuário não divide a análise entre os acidentes ocasionados por condutores com vínculo empregatício, isto é, com contrato individual de trabalho celebrado com empresas, e os motoristas autônomos, sem vínculo empregatício e muitas vezes remunerado por produção (frete, quantidade de mercadoria entregue, quilometragem rodada, etc.). Porém, a experiência e os fatos divulgados na mídia (televisa e internet especialmente) demonstram que o motorista autônomo é o maior causador dos acidentes de trânsito se comparado a motoristas com vínculo empregatício, haja vista que as empresas realizam maior planejamento do transporte e atuam de forma pontual sobre as causas dos acidentes.

Outro dado interessante é o número de acidentes causados por “coletivos”, que totaliza média de 4% do número de acidentes totais, contra 29% causados pelos veículos de carga, ao passo que a frota de micro-ônibus e ônibus equivale a 1,10% do total da frota brasileira em julho de 2012, e a frota de caminhões equivale a 3,17%. ^[16] Ou seja, há 3 (três) vezes mais caminhões do que ônibus e micro-ônibus, mas o número de acidentes com veículos de carga é superior a 7 (sete) vezes se comparado com veículos de transporte coletivo. Isso demonstra que o transporte de carga gera maior número de acidentes do que o transporte de passageiros, sendo fato notório, ainda, que a regra é que os motoristas autônomos conduzam veículos de carga, e o transporte de passageiros como regra é realizado por motoristas empregados de empresas especializadas na atividade.

O Registro Nacional de Transportadores Rodoviários Cargas, realizado pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), demonstra que dos veículos registrados as empresas detém 53% da frota de veículos de carga, variando entre os vários tipos de veículos de carga, com idade média de 8 anos, ao passo que a idade média da frota dos autônomos gira em torno de 15,7 anos, conforme tabelas^[17] a seguir:

O dado de maior número de acidentes causados por motoristas autônomos não é exato por ausência de indicador específico, mas é uma conclusão extraída das máximas de experiência de qualquer cidadão minimamente informado.

Logo, corroborado por fatos corriqueiros divulgados na mídia, embora não esteja relatado dado concreto fruto de pesquisa específica, conclui-se que os motoristas com vínculo empregatício são responsáveis por quantidade menor de acidentes se comparado aos acidentes provocados por motoristas autônomos, não sendo crível que se trate todo o segmento de transporte com a pecha de irresponsável, penalizando as boas empresas que possuem práticas de segurança de padrão mundial e premiando aventureiros que mancham as rodovias brasileiras de sangue todos os anos.

A análise desses elementos é importante para demonstrar que embora o excesso de jornada possa potencializar os acidentes de trânsito, é preciso que os agentes públicos atuem firme na fiscalização do tempo de direção previsto no art. 67-A do CTB (inserido pela Lei 12.619/2012), aplicável a todos os motoristas, tanto os empregados quanto especialmente os autônomos, que como regra não se subordinam ao planejamento de uma empresa especializada.

Os motoristas empregados, como regra, contudo, até o advento da Lei 12.619/2012,^[18] não se submetiam a controle de horário por exercerem atividade externa e se submeterem ao art. 62, I, da CLT^[19], não tendo gerado então dados concretos acerca da média trabalhada semanalmente por tais profissionais. Com o controle de jornada há evidente quebra de paradigma aos empregados e empregadores, que a partir de 17 de junho de 2012 devem controlar e registrar a jornada praticada. Até então o motorista empregado tinha, a depender do caso concreto, maior liberdade na realização de suas atividades e intervalos, o que agora deve ser registrado e controlado.

Ocorre que a total limitação dos motoristas empregados no padrão de jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais, sem qualquer possibilidade de adequação prática (flexibilização) pode gerar situações inconvenientes, como por exemplo: prejuízo à qualidade de vida dos motoristas que aumentarão o tempo na estrada com menor retorno à sua residência; aumento do custo de transporte no país; inoperância da logística, aumentando o custo Brasil; e colapso da economia nacional que depende fortemente do transporte rodoviário.

Obviamente, deve-se respeitar os períodos de descanso mínimos previstos na Lei 12.619/2012, mas a adequação à realidade é relevante para não tornar o direito utópico, pois "quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o Direito"^[20].

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5 A LEI 12.619/2012 E O FORTALECIMENTO DAS NEGOCIAÇÕES COLETIVAS

A Lei 12.619/2012 foi publicada no Diário Oficial da União de 02 de maio de 2012 e entrou em vigor no dia 17 de junho de 2012, cujo texto foi fruto de ampla discussão na sociedade, tendo sido iniciada com a atuação do Ministério Público do Trabalho (Procuradoria Regional do Trabalho da Décima Região (Brasília)) e após consenso entre a CNT (Confederação Nacional do Transporte) e a CNTTT (Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes Terrestres). Tramitou na Câmara dos Deputados por meio do Projeto de Lei n° 99/2007, tendo ocorrido alterações com o projeto substitutivo do Senado Federal (PL 319/2009) tal como citado no parecer do relator do projeto Deputado Mauro Lopes.

Logo, breve análise ao histórico do projeto de lei que desencadeou na Lei 12.619/2012 demonstra que se trata de norma legítima, oriunda do anseio de toda a sociedade, fruto de ampla discussão entre as entidades sindicais com ampla representatividade (CNT e CNTTT), além do apoio do Ministério Público do Trabalho.

O referido diploma legal contém 12 artigos e dispõe sobre o exercício da profissão de motorista, prevendo direitos e deveres, além de regular e disciplinar a jornada de trabalho e o tempo de direção do motorista profissional, alterando especialmente a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n. 5.452/1943) e o Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/1997). Além das alterações desses diplomas legais, e embora o tema da sucinta análise seja delimitada à jornada de trabalho, faz-se imprescindível a transcrição dos dois primeiros artigos da Lei 12.619/2012 a fim de entender o caminho percorrido pela norma para atingir seu objetivo, transcritos a seguir:

Art. 1º É livre o exercício da profissão de motorista profissional, atendidas as condições e qualificações profissionais estabelecidas nesta Lei. 

Parágrafo único.  Integram a categoria profissional de que trata esta Lei os motoristas profissionais de veículos automotores cuja condução exija formação profissional e que exerçam a atividade mediante vínculo empregatício, nas seguintes atividades ou categorias econômicas: 

I - transporte rodoviário de passageiros;

II - transporte rodoviário de cargas; 

III - (VETADO);

IV - (VETADO). 

Art. 2º São direitos dos motoristas profissionais, além daqueles previstos no Capítulo II do Título II e no Capítulo II do Título VIII da Constituição Federal:

I - ter acesso gratuito a programas de formação e aperfeiçoamento profissional, em cooperação com o poder público; 

II - contar, por intermédio do Sistema Único de Saúde - SUS, com atendimento profilático, terapêutico e reabilitador, especialmente em relação às enfermidades que mais os acometam, consoante levantamento oficial, respeitado o disposto no art. 162 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943; 

III - não responder perante o empregador por prejuízo patrimonial decorrente da ação de terceiro, ressalvado o dolo ou a desídia do motorista, nesses casos mediante comprovação, no cumprimento de suas funções;

 IV - receber proteção do Estado contra ações criminosas que lhes sejam dirigidas no efetivo exercício da profissão;

V - jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que poderá valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3º do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador.

Parágrafo único.  Aos profissionais motoristas empregados referidos nesta Lei é assegurado o benefício de seguro obrigatório, custeado pelo empregador, destinado à cobertura dos riscos pessoais inerentes às suas atividades, no valor mínimo correspondente a 10 (dez) vezes o piso salarial de sua categoria ou em valor superior fixado em convenção ou acordo coletivo de trabalho.

A referida lei, portanto, delimita sua aplicação e elenca vários direitos e deveres aos motoristas subordinados e autônomos.

O presente estudo objetiva analisar a Lei 12.619/2012 sob o aspecto da autonomia privada coletiva quanto à negociação de cláusulas relacionadas à jornada de trabalho do motorista com vínculo empregatício, e por isso, tem como foco a análise dos dispositivos legais inseridos na CLT sob esse aspecto, quais sejam: § 5° do art. 71, art. 235-C, art. 235-F e art. 235-H:

Art. 71 (...)

§ 5°  Os intervalos expressos no caput e no § 1º poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.” (NR)

(...)

Art. 235-C.  A jornada diária de trabalho do motorista profissional será a estabelecida na Constituição Federal ou mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho.

 § 1º Admite-se a prorrogação da jornada de trabalho por até 2 (duas) horas extraordinárias.

 § 2º Será considerado como trabalho efetivo o tempo que o motorista estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso, espera e descanso.

 § 3º Será assegurado ao motorista profissional intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, além de intervalo de repouso diário de 11 (onze) horas a cada 24 (vinte e quatro) horas e descanso semanal de 35 (trinta e cinco) horas.

§ 4º As horas consideradas extraordinárias serão pagas com acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho.

 § 5º À hora de trabalho noturno aplica-se o disposto no art. 73 desta Consolidação.

 § 6º O excesso de horas de trabalho realizado em um dia poderá ser compensado, pela correspondente diminuição em outro dia, se houver previsão em instrumentos de natureza coletiva, observadas as disposições previstas nesta Consolidação.

§ 7º (vetado)

§ 8º São consideradas tempo de espera as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veículo no embarcador ou destinatário ou para fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computadas como horas extraordinárias.

§ 9º As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento).

(...)

Art. 235-F.  Convenção e acordo coletivo poderão prever jornada especial de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso para o trabalho do motorista, em razão da especificidade do transporte, de sazonalidade ou de característica que o justifique.

(...)

Art. 235-H.  Outras condições específicas de trabalho do motorista profissional, desde que não prejudiciais à saúde e à segurança do trabalhador, incluindo jornadas especiais, remuneração, benefícios, atividades acessórias e demais elementos integrantes da relação de emprego, poderão ser previstas em convenções e acordos coletivos de trabalho, observadas as demais disposições desta Consolidação.

Por uma breve leitura dos dispositivos transcritos se observa que a Lei n. 12.619/2012 prestigiou sobremaneira a autonomia privada coletiva, mormente quanto ao estabelecimento de jornadas especiais, observados os limites constitucionais e legais. O diploma legal em estudo veio para modernizar o texto legal quanto à atividade de motorista no Brasil, que possui como principal modal de transporte o rodoviário, atenuando a obscuridade que vive o trabalhador e o empregador na atividade rodoviária de carga e passageiros.

Destaca-se que o legislador infraconstitucional alterou o § 5° do art. 71 da CLT em consonância com a então redação do item II da Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST, que considera válido o acordo ou convenção coletiva que prevê redução do intervalo intrajornada em situação específica que indica na hipótese de motoristas, cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano. Ocorre que a última revisão da jurisprudência do TST ocorrida em setembro de 2012 o item II da referida Orientação Jurisprudencial foi cancelado, nada sendo alterado, portanto, o disposto no § 5° do art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que está em pleno vigor, o que se espera que seja respeitado pelo Judiciário Trabalhista. Já há julgado do Tribunal Superior do Trabalho confirmando a validade desse dispositivo, decidindo nos seguintes termos:

Esta Corte admite a validade de norma coletiva autônoma prevendo formas de intervalo intrajornada diversas para os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, desde que garantida redução da jornada, considerando as particularidades e as condições especiais de trabalho a que esses profissionais são submetidos. A Lei nº 12.619, publicada em 02/05/2012, que dispõe sobre o exercício da profissão de motorista, também, expressamente submeteu à negociação coletiva direta a instituição de jornadas especiais e de fracionamento do intervalo intrajornada do motorista profissional. Considerando a lei e a jurisprudência desta Corte, conclui-se que a matéria está sujeita à livre negociação coletiva entre as partes, não devendo ser imposta via sentença normativa.^[21]

O teor dos dispositivos citados, que prestigiam sobremaneira a negociação coletiva, está alinhado com a tendência atual de diminuir a intervenção estatal e o fortalecimento das normas advindas dos entes coletivos privados, significando “para o Direito do Trabalho, que há uma tendência e uma ascensão irresistível para a negociação coletiva, com o recuo da heteronomia e, por outro lado, a promoção da auto-regulamentação profissional”.^[22]

Corroborando a tendência em se fortalecer as negociações coletivas, destaca-se a Convenção 154 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre o incentivo à negociação coletiva, concluída em Genebra, em 19 de junho de 1981, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto n. 1.256 de 29 de setembro de 1994, cujo texto prevê que “deverão ser adotadas medidas adequadas às condições nacionais no estímulo à negociação coletiva”, o que se coaduna com a lei ordinária em estudo.

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6 IMPLICAÇÕES DA LEI 12.619/2012NAS NEGOCIAÇÕES COLETIVAS QUANTO À JORNADA DE TRABALHO DOS MOTORISTAS EMPREGADOS

A Lei 12.619/2012 trouxe significativo avanço no que diz respeito a possibilidade de negociar via norma coletiva a jornada de trabalho dos motoristas, não sendo ociosa a inclusão de diversos dispositivos nesse sentido, demonstrando a relevante necessidade do trabalhador participar do planejamento da sua jornada. Com efeito, conforme art. 235-C da CLT “a jornada diária de trabalho do motorista profissional será a estabelecida na Constituição Federal ou mediante instrumentos de acordos ou convenção coletiva de trabalho”.

Resta saber, contudo, qual o limite para a negociação coletiva de trabalho quanto à jornada de trabalho do motorista, haja vista que a lei não tratou desse ponto. Analisando o teor do novel diploma legal em consonância com o texto constitucional, verifica-se que há normas mínimas que não poderão sofrer redução, quais sejam: intervalo intrajornada de 1 (uma) hora; intervalo interjornada de 11 (onze horas) a cada 24 (vinte e quatro) horas; descanso semanal de 35 (trinta e cinco) horas, ou 36 (trinta e seis) para o motorista em viagem superior a 1 (uma) semana^[23]; 30 (trinta) minutos a cada 4 (quatro) horas de tempo ininterrupto de direção ao motorista que permanece por mais de 24 (vinte e quatro) horas fora da base da empresa, matriz ou filial, e de sua residência e/ou no caso de motorista que conduza veículos de “transporte e de condução escolar, os de transporte de passageiros com mais de dez lugares e os de carga com peso bruto total superior a quatro mil, quinhentos e trinta e seis quilogramas” (CTB, art. 67-A).

Logo, qualquer negociação coletiva não poderá prever jornada diária superior a 12 horas (24 horas – 1 hora – 11 horas = 12 horas) sob pena de violar o intervalo intrajornada de 1 hora e interjornada de 11 horas, sem prejuízo dos descansos de 30 minutos a cada 4 horas de direção ininterrupta nos casos aplicáveis.

Destaca-se a recente edição da Súmula 444 do TST no sentido de ser válida a jornada de 12 horas na escala 12x36, desde que haja previsão em norma coletiva, validando, “em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei  ou  ajustada  exclusivamente  mediante  acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração  em  dobro  dos  feriados  trabalhados”.   O referido entendimento sumulado ainda sustenta que o “empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas”.

O limite de 12 horas deve ser observado como parâmetro para a norma coletiva, mas como o foco do modesto estudo é a observância do mundo real, entende-se que eventual elastecimento além das 12 horas (repita-se: respeitando firmemente todos os intervalos intra e interjornada) não descaracterizaria a compensação, mas deve-se respeitar as 11 horas de intervalo interjornada e a compensação mensal da jornada, caso assim seja negociada.

Diante da especificidade da atividade prestada pelo motorista no Brasil, embora seja dever do seu empregador realizar todo planejamento necessário, eventuais elastecimentos não descaracterizam a compensação mensal.

Além disso, a partir da leitura dos incisos XIII e XIV do art. 7° da Constituição vigente se conclui que o limite mensal para negociação é de 220 (duzentos e vinte) horas e 180 (cento e oitenta) horas mensais no caso de turno ininterrupto de revezamento. Portanto, resta válido o elastecimento diário (até 12 horas) e semanal (respeitado o descanso semanal de 35 ou 36 horas), compensando-se mensalmente e respeitando o limite mensal de 220 ou 180 conforme o caso.

Não se trata de retrocesso de um direito fundamental, mas a leitura da norma infraconstitucional com o olhar da norma fundamental prevista na Carta Constitucional de 1988, além de adequar à realidade social para se garantir efetividade à vontade do legislador. Nesse sentido, Ana Cristina Costa Meireles e Edilton Meireles, ao analisar a regra prevista no art. 59 da CLT, explica que embora possa estabelecer situação mais desfavorável é assegurada a compensação, concluindo que “a modificação para pior da jornada de trabalho foi compensada com outras medidas benéficas para o trabalhador. São os “esquemas alternativos ou compensatórios”, mencionados por J.J. Gomes Canotilho e que conduzem à conclusão de que, nestes casos, não se está diante de norma que retroage socialmente”.^[24]

Embora ainda não tenha sido analisada profundamente pelo Poder Judiciário, tal conclusão encontra respaldo em entendimento jurisprudencial que declara como “legítima a instituição de sistema de compensação de jornada, desde que observados os limites impostos à negociação coletiva previstos na norma heterônoma flexibilizadora”^[25], nesse caso, a Lei 12.619/12.

Obviamente, a negociação deve ser fruto de mínima condição favorável a ponto de legitimar a compensação, pois em consonância com entendimento jurisprudencial, “respeitados os limites mínimos civilizatórios, a transação levada a efeito pelo Sindicato profissional, via negociação coletiva, é legítima e não se confunde com precarização de direitos, haja vista que é fruto de concessões mútuas visando o interesse da categoria”.^[26]

A Lei n. 12.619/2012 quebra o paradigma de se interpretar a jornada do motorista sem observar as peculiaridades do transporte rodoviário brasileiro e fortalece a atuação das entidades sindicais na participação do planejamento das jornadas por meio da negociação coletiva.

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7 CONCLUSÃO

O presente estudo certamente não traz conclusões pacíficas, e causará perplexidade de alguns estudiosos do Direito do Trabalho caso se adote doutrina rígida e inflexível, não admitindo qualquer dinamismo nas relações trabalhistas. Caso isso ocorra o objetivo desta sucinta e modesta análise foi alcançado, porque a ciência evolui com o questionamento e o confronto de ideias e dogmas.

Aliado ao salário, a duração do trabalho sempre pauta as principais discussões acerca do Direito do Trabalho, mas o texto constitucional é expresso no sentido de permitir a compensação da jornada, deixando implícita a conclusão de que a lei em cotejo com a norma coletiva pode autorizar a compensação mensal, tendo como limite 220 horas mensais no caso de jornada fixa e 180 na hipótese de turno ininterrupto de revezamento.

Isso reforça a participação dos sindicatos profissionais e por consequência dos trabalhadores no processo produtivo por meio da celebração de normas coletivas via negociação. Porém, o desafio é ver o negociado sendo cumprido pelo judiciário trabalhista que em alguns casos demonstra estar alheio à realidade social, embora não seja rara a manifestação de magistrados e tribunais laborais no sentido de prestigiar a autonomia privada coletiva. Reitera-se não se defender a precarização do trabalho, mas a modernização das relações trabalhistas com a validade da autonomia sindical e das negociações celebradas com absoluta boa-fé. 

A Lei 12.619/2012 quebra o paradigma da ausência de controle de jornada, obrigando empregadores e empregados motoristas a registrarem e controlarem a jornada, mas não exclui a relativa liberdade que o motorista possui na sua atividade, sendo imprescindível a negociação da jornada de trabalho de modo a adequar a peculiaridade dessa atividade ao ordenamento jurídico.

Nesse passo, conclui-se pela inviabilidade prática de se adotar rigidamente o limite de 8 horas diárias de trabalho e 44 horas semanais sem a possibilidade de flexibilizar via negociação coletiva. Obviamente, a regra deve ser preferir o padrão constitucional e a flexibilização não exclui ou diminui os intervalos legais, mas o transporte rodoviário no Brasil possui inúmeras peculiaridades que podem ser adequadas por meio da autonomia privada coletiva.

O texto legal em estudo está em consonância com o Direito Internacional do Trabalho e com a moderna relação sindical ao prestigiar a negociação coletiva da jornada de trabalho, garantindo ao trabalhador a ampla participação no planejamento da jornada praticada.

Certamente a Lei 12.619/2012 causará acaloradas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, especialmente no confronto com as normas coletivas que serão celebradas a partir de então, mas a possibilidade de compensação de jornada é uma via possível e expressa, inclusive no texto constitucional, concluindo, ainda que certamente em corrente minoritária (pra não dizer isolada), que é constitucional e legal a celebração de norma coletiva quanto à jornada de motorista empregado prevendo compensação mensal, respeitando o limite de 12 horas diárias e os intervalos legais como o intrajornada de 1 (uma) hora, interjornada de 11 (onze) horas, descanso semanal remunerado de 35 (trinta e cinco) ou 36 (trinta e seis) horas conforme o caso, e o intervalo de 30 (minutos) a cada 4 (quatro) horas de condução ininterrupta caso aplicável, tendo ainda como limite mensal 220 (duzentos e vinte) horas mensais no caso de jornada fixa e 180 (cento e oitenta) horas no caso de turno ininterrupto.

Essa é a modesta proposta de garantir o alcance da mens legis em consonância com a realidade e a necessidade do segmento do transporte no Brasil.

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8 BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista 163500-30.2005.5.15.0099, da Quarta Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing. Brasília, DF, DEJT 16/09/2011, p. 598.

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BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso Ordinário 20260-19.2010.5.04.0000, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, Data de Publicação: DEJT 19/10/2012.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região. Recurso Ordinário 678/2009-048-03-00.2, da Oitava Turma, Relator Desembargador Márcio Ribeiro do Valle, publicado no DJEMG de 12/07/2010.

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LEE, Sangheon; MCCANN, Deirdre e MESSENGER Jon C. Duração do Trabalho em Todo o Mundo: Tendências de jornadas de trabalho, legislação e políticas numa perspectiva global comparada. Brasília: OIT, 2009.

MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Os pilares do Direito do Trabalho – princípios e sua densidade normativa. In Revista LTr, São Paulo: LTr, ano 76, n°. 07, jul., 2012. 

MEIRELES, Ana Cristina Costa; MEIRELES, Edilton. A intangibilidade dos direitos trabalhistas. São Paulo: LTr, 2009.

MELLO, Simone Barbosa de Martins. A jornada de trabalho na perspectiva da teoria dos jogos. São Paulo: LTr, 2012. 

SILVA, Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da. Relações coletivas de trabalho. São Paulo: LTr, 2008.

PRAGMÁCIO FILHO, Eduardo. A boa-fé nas negociações coletivas trabalhistas. São Paulo: LTr, 2011.

RIPERT, Georges. Aspectos jurídicos do capitalismo moderno. (trad.) Gilda G. de Azevedo. Campinas: Red Livros, 2002.

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Notas

^[1] MELLO, Simone Barbosa de Martins. A jornada de trabalho na perspectiva da teoria dos jogos. São Paulo: LTr, 2012. 

^[2] Diante do foco do presente estudo, não será tratado o alcance dos acordos individuais, priorizando a análise do alcance das negociações coletivas quanto à flexibilização da duração do trabalho.

^[3] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 889.

^[4] Idem, p. 891, destaques no original.

^[5]Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

^[6] SILVA, Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da. Relações coletivas de trabalho. São Paulo: LTr, 2008, p. 99.

^[7] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista 163500-30.2005.5.15.0099, da Quarta Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing. Brasília, DF, DEJT 16/09/2011, p. 598.

^[8] SUM-364 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item II e dada nova redação ao item I) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente,  sujeita-se  a  condições  de  risco.  Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por  tempo  extremamente  reduzido.  (ex-Ojs da SBDI-1 nºs  05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003)

^[9] Conferência Inaugural do 52° Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho, realizado no Centro de Convenções Rebouças no dia 25 de junho de 2012, organizado pela LTr Editora e Coordenado pelo Professor Amauri Mascaro Nascimento.

^[10] MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Os pilares do Direito do Trabalho – princípios e sua densidade normativa. In Revista LTr, São Paulo: LTr, ano 76, n°. 07, jul., 2012, p. 781-782, grifo nosso. 

^[11] Para conferir, basta acessar as normas coletivas depositadas no Ministério do Trabalho e Emprego, disponíveis no sítio de domínio público: http://www3.mte.gov.br/sistemas/mediador/.

^[12] LEE, Sangheon; MCCANN, Deirdre e MESSENGER Jon C. Duração do Trabalho em Todo o Mundo: Tendências de jornadas de trabalho, legislação e políticas numa perspectiva global comparada. Brasília: OIT, 2009, p. 94.

^[13] Idem, p. 159.

^[14] CLT: Art. 235-D. Nas viagens de longa distância, assim consideradas aquelas em que o motorista profissional permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residência por mais de 24 (vinte e quatro) horas, serão observados: I - intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas de tempo ininterrupto de direção, podendo ser fracionados o tempo de direção e o de intervalo de descanso, desde que não completadas as 4 (quatro) horas ininterruptas de direção. (...) CTB: Art. 67-A. É vedado ao motorista profissional, no exercício de sua profissão e na condução de veículo mencionado no inciso II do art. 105 deste Código, dirigir por mais de 4 (quatro) horas ininterruptas.

^[15] Disponível em: http://www.dnit.gov.br, acesso em 08.10.2012.

^[16] Disponível em http://www.denatran.gov.br/frota.htm, acesso em 08.10.2012.

^[17] Disponível em http://www.antt.gov.br, acesso em 26.10.2012.

^[18] Art. 2º São direitos dos motoristas profissionais, além daqueles previstos no Capítulo II do Título II e no Capítulo II do Título VIII da Constituição Federal: (...) V - jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que poderá valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3º do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador.

^[19] Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados. (...)

^[20]  RIPERT, Georges. Aspectos jurídicos do capitalismo moderno. (trad.) Gilda G. de Azevedo. Campinas: Red Livros, 2002. p. 33.

^[21] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso Ordinário 20260-19.2010.5.04.0000, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, Data de Publicação: DEJT 19/10/2012.

^[22] PRAGMÁCIO FILHO, Eduardo. A boa-fé nas negociações coletivas trabalhistas. São Paulo: LTr, 2011, p. 47.

^[23] Tal diferença (35 ou 36 horas) tem sua razão de ser no projeto inicial que previa a possibilidade de acúmulo de descanso semanal (§ 2° do art. 235-E da CLT) até 108 horas, que equivale a 4,5 dias de folga que seria gozada no retorno da viagem, o que foi excluído por meio do veto presidencial. Destaca-se que tal quantitativo não se soma ao intervalo interjornada de 11 horas, pois o legislador nesse caso pretendeu já explicitar o que a jurisprudência já havia consolidado na Súmula 110 do TST. Entendimento contrário violaria o próprio texto da Lei 12.619/2012 que permite (§ 3°, art. 235-E, da CLT) o fracionamento do descanso semanal em “30 (trinta) mais 6 (seis) horas a serem cumpridas na mesma semana em continuidade de um período de repouso diário”.

^[24] MEIRELES, Ana Cristina Costa; MEIRELES, Edilton. A intangibilidade dos direitos trabalhistas. São Paulo: LTr, 2009, p.110 (destaque no original).

^[25] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista 34700-49.2008.5.04.0013, da Terceira Turma; Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, Brasília-DF, publicada no DEJT de 02/09/2011, p. 1047.

^[26] BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região. Recurso Ordinário 678/2009-048-03-00.2, da Oitava Turma, Relator Desembargador Márcio Ribeiro do Valle, publicado no DJEMG de 12/07/2010.