A possibilidade de realização de acordos judiciais e extrajudiciais por advogado público, sem prévia lei autorizativa

INTRODUÇÃO

Ao adentrar ao século XXI, o Direito Administrativo está sendo obrigado a experimentar as contradições ideológicas presentes no Estado contemporâneo, deparando-se com o enfrentamento de novos temas, dentre os quais ganha relevância a adoção do consensualismo na esfera pública.

Nesse sentido, a busca de novas formas de solução de conflitos, em contraposição aos tradicionais antagonismo e autoritarismo do Direito Administrativo, faz-se necessária, inaugurando uma nova era de relacionamento entre a Administração Pública e os cidadãos.

Nessa transição de um modelo de gestão pública autoritário para um modelo de gestão pública aberta e democrático, a atividade administrativa necessita utilizar-se da técnica da ponderação dos interesses em conflito, de tal forma a buscar o equilíbrio das relações jurídicas.

O presente trabalho objetiva examinar a viabilidade jurídica da celebração de acordos administrativos como método alternativo de resolução de conflitos entre o Poder Público e o cidadão, independentemente de lei prévia autorizativa, desmistificando o velho brocardo que diz que os advogados públicos estariam impedidos de transacionar diante da indisponibilidade do interesse público.

O tema ganha relevância diante da informação estatística de que o Poder Público é o maior litigante no Judiciário atualmente.

Assim, exsurgem vários fatores que permitem questionar o brocardo acima, ainda mais quando se faz um estudo crítico acerca da aplicação dos princípios constitucionais aos mais diversos ramos do Direito, dentre eles o Direito Administrativo, em uma aplicação contemporânea, que acompanha os avanços do neoconstitucionalismo. Assim, se reconhece a força coercitiva dos princípios expressos e implícitos que integram o regime jurídico público, em que tal fenômeno implica na direta valorização da atividade administrativa, na medida em que o gestor se torna um aplicador direto da Constituição e não apenas da lei. Em termos práticos, a atuação administrativa estará vinculada não somente à lei, mas a um “bloco de constitucionalidade” (ordenamento jurídico como um todo), também denominado princípio da juridicidade administrativa.

Essa nova visão do Direito permite a reflexão quanto à veracidade da afirmação de que o princípio da legalidade aplicado à Administração Pública explicita a subordinação da atividade administrativa à lei e, portanto, não havendo lei a autorizar a transação, tal não poderia ser celebrada, ainda mais que o Poder Público seria mero executor do interesse público, que é fixado em lei, e não poderia dele dispor.

Distinguem-se, ainda, os interesses públicos primários e secundários a fim de verificar se o Estado, titular do direito, pode autorizar sua disposição. Ao final deste estudo, ou seja, depois de ultrapassadas todas as ponderações acima anunciadas, pretende-se demonstrar que é possível a celebração de acordos administrativos independentemente de prévia lei autorizativa, com vistas a atender os principais valores constitucionais.

Para tanto, o trabalho procura responder a seis questões que parecem fundamentais para o encaminhamento da discussão: (i) verificar se a mera observância da lei atenderá aos reclamos de uma sociedade plural e heterogênea como a nossa; (ii) verificar se a lei, por si só, é apta a chancelar todos os atos administrativos, independentemente da prévia consideração de seus efeitos; (iii) verificar se a Administração Pública não está jungida aos demais princípios constitucionais, além do princípio da legalidade; (iv) verificar se é possível a celebração de acordos pelo Poder Público, mesmo sem lei prévia autorizativa; (v) verificar se é impositiva, em determinadas circunstâncias, a celebração de acordos pelo Poder Público, e (vi) verificar de que forma o Poder Público deve agir para implementar os acordos a que se propõe.

A discussão proposta é relevante, e certamente merece reflexão da comunidade acadêmica, principalmente dos advogados públicos, do ministério público e da magistratura.

A verificação das hipóteses será obtida com base nos princípios da juridicidade, da celeridade, da indisponibilidade do interesse público, da proporcionalidade, da finalidade, da autotutela, da imparcialidade e impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da segurança jurídica, da unicidade da jurisdição, da economicidade, da eficiência, da legitimidade, da duração razoável do processo e da dignidade da pessoa humana, com pesquisa bibliográfica doutrinária e jurisprudencial.

Ora, não é incomum a Administração Pública participar de diversas demandas semelhantes, repetitivas no dia-a-dia e, mesmo já sabendo da solução que será dada pelo mesmo Estado, mas agora pelo Poder Judiciário, continuar litigando indefinidamente, até a última instância recursal, mesmo já sendo possível antever o resultado.

Nesse contexto, a principal tarefa da Administração consensual passa a ser a de compor conflitos envolvendo interesses estatais e interesses privados, definitivamente incluindo os cidadãos no processo de determinação e densificação do interesse público.

Debate-se que os institutos clássicos do regime jurídico administrativo carecem de uma interpretação construtiva que permita o restabelecimento do equilíbrio de forma consensual, conferindo o devido respeito e reconhecimento da importância da colaboração do particular na persecução do interesse público da coletividade. Tal cenário é importante para que o administrador público fique ciente dos riscos de não negociar e buscar uma solução que vise otimizar a realização do interesse público no caso concreto, situação que pode implicar sua responsabilização pelos eventuais prejuízos causados aos cofres públicos.

Daí a importância da valorização do advogado público, legítimo operador do Direito, cuja função é aplicar a Constituição Federal e as novas maneiras de solução rápida e eficaz de litígios em que o interesse público está envolvido, ultimando aos fins estatais. Uma das maneiras de se atingir a essa finalidade é a análise das orientações definidas em precedentes judiciais definitivamente constituídos, orientando a Administração Pública em um novo agir, em respeito ao cidadão, à sociedade e ao próprio interesse público.

A nova ordem constitucional democrática reclama e possibilita a conformação de uma Administração Pública consensual e mais dialógica. Nas situações já judicializadas, o advogado público ganha ainda mais importância em seu papel de defender o interesse público com ferramentas jurídicas disponíveis à solução rápida do litígio, de menor custo ao Erário e de maior satisfação aos litigantes envolvidos.

Não se ignora que administrar consensualmente impõe enormes desafios ao comportamento dos próprios administradores públicos e dos órgãos de tutela da Administração Pública, mas não pode ser visto como algo impossível ou ineficaz de se concretizar.

O trabalho possui cinco capítulos, subdivididos em temas específicos que conformam seu desenvolvimento. O primeiro deles aborda a dinamicidade histórica e evolutiva do Direito Administrativo brasileiro. O segundo capítulo elenca os principais princípios administrativos relativos à matéria no direito contemporâneo. Já o terceiro capítulo adentra na conceituação de interesse público e a diferenciação entre interesse público primário e secundário. Também verifica se há hierarquia entre o interesse público e o particular, traça as diferenças básicas entre as formas de solução de controvérsias, verifica o instituto da transação no âmbito do direito público e sua importância para a redução de litígios nessa seara. O quarto capítulo adentra ao mérito do presente estudo, analisando se é possível a formulação de acordos sem lei prévia autorizativa, dos casos vedados, da aplicação dos princípios pertinentes a cada caso concreto e exemplos dos ramos do direito que admitem a transação. Por derradeiro, o quinto capítulo trata da importância do advogado público na realização de acordos judiciais e administrativos, como auxiliador da motivação dos atos e da ponderação de interesses ao caso concreto.

A tarefa proposta consiste em demonstrar se, diante da interpretação lógica, sistemática e teleológica do Direito, não existe vedação ao uso de acordos judiciais e extrajudiciais como método alternativo de solução de conflitos entre o Poder Público e os particulares.

De outro plano, para que a presente pesquisa científica se desenvolva e alcance os fins a que se propõe utilizar-se-á o método dedutivo, eis que ao estabelecer uma formulação geral, busca-se, em seguida, as partes do fenômeno, de modo a se chegar a uma percepção ou conclusão geral. Da mesma forma também será utilizada a técnica consistente na forma de pesquisa bibliográfica constante de livros, artigos, jurisprudência e sites da internet, enfim, produções jurídicas e literárias cujo conteúdo verse sobre a matéria a ser investigada nesta pesquisa.

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1 BREVES APONTAMENTOS ACERCA DA CONCEPÇÃO HISTÓRICA DA DINAMICIDADE EVOLUTIVA DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO.

1.1 DOGMÁTICA CLÁSSICA: DA ORIGEM LIBERAL E GARANTISTA DO DIREITO ADMINISTRATIVO.

O ordenamento jurídico confere à Administração Pública uma série de poderes e deveres destinados a regular, precipuamente, o exercício da autoridade^[1] pública e a permitir a organização e funcionamento da máquina estatal, que consubstanciaram a formação do Direito Administrativo (SUNDFELD, 2001, p.104). Nascido e desenvolvido em duas ideias opostas (liberdade do indivíduo e autoridade da Administração), o Direito Administrativo busca, simultaneamente, a proteção dos direitos individuais em face do Estado e a satisfação dos interesses coletivos (DI PIETRO, 2001, p. 65).

O jurista alemão Otto MAYER, citado por Odete MEDAUAR (2003, p. 73) conceituando a disciplina em 1895, por exclusão,  partiu de um exame conjunto de todas as atividades do Estado e assim enunciou: “O Direito Administrativo rege todas as atividades do Estado que não forem formalmente legislativas ou jurisdicionais, ou seja, excluídas, apenas, a criação formal da norma legal e sua aplicação judiciária ao caso concreto”^[2].

Como corte metodológico adota-se como pressuposto que o Direito Administrativo se conformou e recebeu autonomicidade concomitantemente com a formação do Estado de Direito^[3] com a função precípua de limitação do poder estatal soberano, sendo notadamente, fruto da sujeição da burocracia à lei e do advento do princípio da separação dos poderes^[4]. No período absolutista a vontade do soberano representava a lei suprema, para a qual não existia conteúdo limitativo. Somente após com a queda desse regime que floresceram condições para a implementação de um ramo de direito destinado a solucionar questões públicas, inaugurando o período positivista. Somente após a Revolução Francesa, com o surgimento do Estado de Direito, em que a legalidade surge como essência da atividade estatal, que é possível identificar traços do ramo de direito publicista.

Essa característica fundante do Direito Administrativo como ramo autônomo com estreita proximidade com o Direito Constitucional, ambos assentados no princípio da separação dos poderes e com o objetivo de assegurar a proteção dos direitos fundamentais não apenas nas relações entre particulares, mas entre estes e o próprio Estado, levou Celso Antônio Bandeira de MELLO a afirmar que “consoante já foi dito com razão, os títulos fundamentais do Direito Administrativo se alojam no Direito Constitucional. Assim, o Direito Administrativo de cada país possui a feição que lhe confere o respectivo Direito Constitucional” (MELLO, 2004, p. 26).

O Estado era abstencionista, mas com o tempo surgiram problemas sociais com a saúde, educação, cultura, previdência social e outros, que ensejou gradativamente em uma intervenção pontual do Estado na sociedade. Essa mudança da postura abstencionista do Estado deveu-se ao fato de que o Estado, atuando em conformidade com a lei, no sentido de não interferir nas relações individuais, não mais se mostrava apto a atender as necessidades de uma sociedade que clamava a atuação positiva do Estado. Naquele contexto histórico e com o surgimento do Estado Social de Direito – ou Estado do Bem-Estar Social –, para cumprir seu mister o Estado passou a ser também um prestador de serviços, por meio da criação de órgãos públicos e da descentralização administrativa, o que determinou o início de uma série de novas responsabilidades pertinentes ao Direito Administrativo. “Nesta nova fase de atuação do Estado como prestador de serviços, o principio dominante passou a ser o da finalidade, por meio da qual procurava aplicar, da melhor forma, os recursos públicos na prestação de serviços à coletividade” (ESPÍRITO SANTO, 2004, p. 1-46).

O intervencionismo estatal trouxe consigo um embate natural: o incremento da responsabilidade do Estado pelos danos causados por seus agentes. Essa bipolaridade - ampliação e autolimitação dos poderes estatais - desencadeou políticas e procedimentos específicos do Direito Administrativo, objetivando o equilíbrio entre autoridade e liberdade.

Não se pode perder de vista que a finalidade precípua do Direito Administrativo é a proteção das liberdades e dos direitos dos cidadãos (MOREIRA NETO, 2007, p.221)..Logo, o Direito Administrativo não é um poder; mas um instrumento de realização dos direitos fundamentais.

Todavia, no atual contexto juspolítico a clássica dogmática administrativa necessita ser revistada. A promulgação da Constituição Federal de 1988, ao organizar constitucionalmente o país como um Estado Democrático de Direito (art. 1º, da Constituição Federal^[5]) ordena a dupla submissão do Estado: à vontade do povo e à vontade da lei. Nesse contexto, o Estado Democrático é aquele em que a Administração Pública está adstrita à finalidade de realizar o interesse público (MOREIRA NETO, 2004, p. 46).

Acresce-se ao contexto o fato de que a Constituição Federal, ao erigir o administrado à condição de cidadão, expande a visão clássica e unilateral do Direito Administrativo e põe em xeque a dogmática administrativa clássica. O Direito Administrativo deixa de ser, como o foi em sua origem, somente um meio de garantia do administrado, tornando-se um instrumento de melhor atendimento efetivo dos interesses coletivos, com reflexos significativos, inclusive, na dogmática do regime jurídico administrativo.

O regime jurídico administrativo que tipifica o Direito Administrativo e que foi desenvolvido com a finalidade de posicionar verticalmente a Administração nas suas relações jurídicas com vistas à “persecução monopolista do interesse público”^[6], igualmente recebeu a confluência das sucessivas etapas históricas pelas quais passou o direito administrativo, para incorporar o direito do cidadão em face do Estado, esse agora enquanto colaborador e parceiro na realização do interesse público, em uma posição horizontalizada.

1.2 A EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO: O FENÔMENO DA  CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO, NEOCONSTITUCIONALISMO OU CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO.

Um ordenamento jurídico constitucionalizado, conforme aduz Ricardo GUASTINI (2005, p. 49), caracteriza-se por uma Constituição extremamente invasora, intrometida, capaz de condicionar tanto a legislação, a doutrina, como a jurisprudência, a ação dos atores políticos, assim como as relações sociais.

Nesse cenário, a nova dogmática da interpretação constitucional envolvendo novas categorias, como os princípios, as colisões de direitos fundamentais, a ponderação e a argumentação, associada por sua vez a um efeito expansivo das normas constitucionais permeadas de conteúdo material e axiológico, irradia-se com força normativa para a constitucionalização do direito administrativo (BARROSO, 2006a).

Luís Roberto BARROSO (2006b, p. 69-70) registra que mais contundente para a constitucionalização do Direito Administrativo foi a incidência no seu domínio dos princípios constitucionais. Segundo o autor, a partir da inserção do conteúdo da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais presentes na Carta Constitucional de 1988, faz-se necessário alterar a qualidade das relações entre a Administração e o cidadão, com vistas à reformulação ou até mesmo à superação dos paradigmas tradicionais, dentre os quais destaca: (i) a redefinição da ideia de supremacia do interesse público sobre o interesse privado, (ii) a vinculação do administrador à Constituição e não apenas à lei ordinária e (iii) a possibilidade do controle judicial do mérito do ato administrativo.

Nesse sentido, o autor (BARROSO, 2006b, p. 69-70) relaciona três circunstâncias que devem ser consideradas no âmbito da constitucionalização do Direito Administrativo que denotam a incidência do “neoconstitucionalismo”^[7] – movimento que surgiu no final do século XX, na Europa – sobre a sua estrutura e a superação de diversos paradigmas tradicionais do Direito Administrativo: a) a existência de uma vasta quantidade de normas constitucionais voltadas para a disciplina da Administração Pública; b) a sequência de transformações sofridas pelo Estado brasileiro nos últimos anos; c) a influência dos princípios constitucionais sobre as categorias do Direito Administrativo.

Com efeito, a partir do momento em que valores e opções políticas transformaram-se em normas jurídicas, tornou-se indispensável desenvolver uma dogmática específica capaz de conferir eficácia jurídica a tais elementos normativos.

Por isso, o neoconstitucionalismo vai além do respeito que a norma infraconstitucional deve ter acerca da Constituição, pois remonta a ideia de supremacia material e valorativa das normas constitucionais, de maneira que qualquer lei que fosse contrária a estas, embora legalmente constituída, não teria qualquer validade, pois que inaplicáveis (LOPES, 2013).

Ao considerar a nova dogmática administrativa, agora constitucionalizada, é inevitável o enfrentamento dos paradigmas da clássica dogmática administrativa. Com efeito, é indubitável que o ponto de partida da discussão se dê a partir da noção de interesse público. Historicamente, a Administração Pública, a partir da noção de um princípio de supremacia do interesse público sobre o privado, tem adotado esse princípio como balizador do exercício arbitrário da discricionariedade administrativa (MOREIRA NETO, 2007, p. 87).

Inserido no contexto constitucional, a identificação do interesse que deverá prevalecer deverá ser obtida mediante uma ponderação proporcional dos interesses em conflito^[8], conforme defende Gustavo BINENBOJM (MOREIRA NETO, 2007, p. 86).

Significa que o paradigma tradicional da supremacia do interesse público sobre o interesse privado dá lugar ao princípio da ponderação entre o interesse público e o privado. Não há mais prevalência irrestrita de um (público) sobre o outro (privado). A análise dependerá do caso concreto, em um exercício de ponderação à luz dos direitos fundamentais, conforme o grau de relevância de cada interesse. Isso porque preservar o interesse privado também é, em última análise, preservar o interesse público.

Juarez FREITAS (2004, p. 35) destaca que:

os desdobramentos arrolados não devem fazer perder de vista, contudo, que o sistema administrativista não se coaduna com o domínio despótico do todo sobre a vontade particular, porque exige o primado (não supremacia) da vontade geral legítima em relação àquela que se revelar claramente conspiratória contra o interesse comum.

Nessa linha Juarez FREITAS (2004, p. 28) destaca que não se poderia deixar de mencionar o desenvolvimento crescente nas relações de administração do “primado dos direitos fundamentais”, com particular importância para o princípio da dignidade da pessoa humana.

Já o paradigma tradicional de que o Administrador está adstrito ao princípio da legalidade estrita, entendida esta como obediência à lei formal, emanada do Poder Legislativo, dá vez ao princípio da juridicidade, que é a vinculação ao Direito como um todo, a começar pela Constituição Federal. Desde 1999 a Lei Federal nº. 9.784 prescreve no art. 2°, parágrafo único, inciso I, que a Administração Pública deve atuar conforme a lei e o Direito^[9].

Como flexibilização de categorias do Direito Administrativo, Juarez FREITAS (2004, p. 28), seguindo o mesmo raciocínio, aponta “a mitigação do princípio da legalidade, havendo atividades administrativas exigíveis independentemente de previsão legal”. E arremata:

os princípios fundamentais são diretrizes superiores às regras, por definição, não devendo os agentes públicos – de modo passivo e acrítico – prestar mero acatamento às normas contidas em regras, tendo que não cumpri-las quando manifestamente violadoras dos princípios (FREITAS, 2004, p. 29).

Na mesma linha escreveu Sara Morgana Silva Carvalho LOPES (2013):

Dessa forma, houve uma clara mitigação do princípio da legalidade ocasionada pelo advento do neoconstituicionalismo, pois a lei passou a ser submetida ao crivo axiológico das normas constitucionais, de maneira que a validade de uma lei evidencia-se não somente pelo modo pela qual foi constituída, mas também pela existência de compatibilidade desta com a Lei Maior.

Conciliando as lições de Juarez FREITAS (2004, p. 44) e de Fábio Henrique Rodrigues de Moraes FIORENZA (2010), conclui-se que a subordinação da Administração Pública não é apenas à lei formal e de forma literal. Deve haver o respeito à legalidade, sim, todavia encartada no plexo de características e ponderações que a qualificam como sistematicamente justificável, com contornos mais abrangentes, atribuindo como parâmetro de atuação da Administração também os princípios constitucionais e as exegeses ampliativas dos direitos fundamentais consagradas pela doutrina e jurisprudência.

Em outros termos, com base no fenômeno da constitucionalização do direito administrativo o agir administrativo passa a vincular-se não somente à lei, mas a um “bloco de constitucionalidade” (ordenamento jurídico), doutrinariamente chamado de princípio da juridicidade administrativa.

A jurisprudência vem seguindo esta linha, a exemplo do AMS 2000.01.00.082743-7/AP, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

O princípio da legalidade adquire, atualmente, compreensão mais ampla, para significar princípio da constitucionalidade (Juarez Freitas), princípio da legitimidade (Diogo de Figueiredo Moreira Neto) ou princípio da juridicidade (Eduardo Soto Kloss), de modo a fazer prevalecer o fim do Direito (a justiça) sobre a literalidade da lei.

Enfim, percorreu-se um longo caminho para a sedimentação da compreensão finalística da Administração Pública, como instrumento constituído pelo Estado para satisfazer o bem comum (BACELLAR FILHO, 2008, p. 37).

Clèmerson Merlin CLÉVE, citado por Cristiane SCHWANKA (2009, p. 31) enfatiza que para o “neoconstitucionalismo” a Constituição deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais, de tal forma que seria possível falar em direito constitucional principiológico que procura avançar na luta pela concretização dos direitos fundamentais.

Resumindo, o neoconstitucionalismo não é uma teoria, é um movimento. Aliás, melhor do que um movimento: é um momento que implica um deslocamento das démarches teóricas. E por não se tratar de uma superação do positivismo, mas sim da adição da técnica da ponderação, falamos de pós-positivismo não como uma ‘outra coisa’, e sim como ‘algo mais’, na linha daquilo que tem definido, por exemplo, a Suprema Corte dos Estados Unidos, a Corte Constitucional Alemã e, mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal no Brasil (SCHWANKA, 2009, p. 32).

Insta destacar o posicionamento de Paulo Ricardo SCHIER, citado por Cristiane SCHWANKA (2009, p. 33) que afirma que aquilo que a doutrina tem designado de “neoconstitucionalismo” representa muito mais um momento teórico em que os constitucionalistas intentam a superação dos modelos jurídicos positivistas e formalistas até então presentes no discurso e dogmática constitucionais. Para o autor, reflete um momento de busca de soluções mais adequadas para as questões constitucionais diante das insuficiências do modelo positivista.

Lenio STRECK (2014, p. 116-8-) critica a terminologia “neoconstitucionalismo”, bem como a relação entre o direito e a moral e a forma de interpretação e aplicação do direito nos termos propostos pelo neoconstitucionalismo (regra da ponderação como modelo privilegiado de realização do direito através dos princípios). Prefere utilizar o termo Constitucionalismo Contemporâneo, em que aponta a construção de um direito democraticamente produzido, sob o signo de uma Constituição normativa e da integridade da jurisdição.

Sob esse novo paradigma, o mundo prático passou a importar aos juristas. O direito já não poderia mais ser epitetado de ser uma “mera racionalidade instrumental”, analisado segundo critérios emanados de uma lógica formal rígida ou como um instrumento destinado à proteção dos interesses das classes dominantes, resultado das duas fases do legalismo, do nascedouro da modernidade ao direito contemporâneo (STRECK, 2014, p. 119). As questões morais, políticas e econômicas – rejeitadas pelo positivismo jurídico – passaram a fazer parte da preocupação da comunidade jurídica (STRECK, 2014, p. 119).

Ao discorrer sobre as consequências da constitucionalização do direito administrativo, Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO (2007, p. 128) aponta que representa o ponto crucial da mudança de uma administração imperial para uma administração cidadã, que procura resgatar as duas antigas aspirações liberais contidas ao longo do tempo: a impessoalidade e a eficiência, que repousam na “constitucionalização da administração pública”. Cabe o destaque:

Essa é a busca contemporânea de uma Constituição administrativa, que desfaça seu ranço absolutista e autoritário e seja plenamente liberal e democrática, que assegure o primado do indivíduo e da sociedade [...] (MOREIRA NETO, 2007, p. 128).

Dentro dessas transformações, Juarez FREITAS (2004, p. 25-26) observa que o “jovem Direito Administrativo está deixando de ser monológico para se tornar dialógico e aberto, menos unilateral ou impositivo”, de modo a “viabilizar, por exemplo, fórmulas de transação, conciliação e acordos preliminares à edição de atos administrativos”.

Em seguida ressalta a diminuição do espaço da discricionariedade, “substituído, a pouco e pouco, pela noção de liberdade vinculada e justificável racionalmente”, cobrando-se cada vez mais o “exercício fundamentado do poder estatal”, surgindo a motivação “como antídoto contra a arbitrariedade entendida como exercício autofágico e coisificante do poder pela ausência de fundamentação reflexiva e consequente quebra da vocação para a sistematicidade” (FREITAS, 2004, p. 26).

Anota, ainda, que o Direito Administrativo assume uma função de regular a promoção de políticas públicas a longo prazo que não se confundem com os curtos períodos dos mandatos, havendo a valorização do cidadão como protagonista e não mero administrado, do princípio da democracia e a afirmação de uma “preponderância principiológica publicista” (FREITAS, 2004, p. 27-28).

Fixados esses pressupostos de atualização e transformação do Direito Administrativo, no que interessa ao presente estudo, pode-se dizer que as diretrizes do Direito Administrativo brasileiro na atualidade são no sentido de ampliar as possibilidades de transação por parte da Administração, impondo ao agente público (aqui incluído o Advogado Público) a obrigação de motivar os casos em que seja recusado ao administrado-cidadão a possibilidade de uma solução pacífica para a controvérsia (com a venia dos que doutrinam que a transação deve ser apenas utilizada excepcionalmente, conforme se verificará adiante).

Propugna-se, portanto, que o Direito Administrativo contemporâneo deve perseguir novas formas de legitimação da ação administrativa na persecução do interesse público, inspirado na flexibilidade, na colaboração, na competição e, sobretudo, na confiança e ponderação entre os diversos interesses envolvidos, com o consequente afastamento na crença de que a coerção deva preponderar nas relações administrativas (MOREIRA NETO, 2007, p. 129).

Além disso, o agente administrativo tem cada vez mais a responsabilidade funcional de perseguir os fins do Estado de promoção de políticas públicas, não podendo mais se limitar à mera legalidade formal em desconsideração às orientações da Constituição Federal, ficando evidente que as possibilidades de acordos não se limitam aos casos de edição de súmulas administrativas. Há muito espaço para atuação dos agentes administrativos e Advogados Públicos, mormente quando em juízo, conforme se demonstrará no transcorrer do presente trabalho.

1.3 O REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÂNEO E A APROXIMAÇÃO ENTRE O ESTADO E O CIDADÃO.

Um regime jurídico é constituído pelo conjunto de princípios que lhe conferem especificidades em relação aos demais regimes de outras disciplinas (MELLO, 2004, p. 81).

No contexto pós-Estado intervencionista, a Administração Pública passou a ser o instrumental do Estado para garantir o atendimento às necessidades básicas do indivíduo, que, paulatinamente, passa a ter sua esfera privada alterada pela atuação estatal sob a égide do regime jurídico administrativo. Nesse cenário, “o direito deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos do indivíduo e passou a ser visto como meio para a consecução da justiça social, do bem comum, do bem-estar coletivo” (DI PIETRO, 2001, p. 69).

A escolha por um ou outro regime jurídico é determinada, em regra, pela Constituição ou pela lei, não havendo liberdade para o administrador nem mesmo ao legislador. Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (2001, p. 64) adverte: “O que importa salientar é que, quando a Administração emprega modelo privatísticos, nunca é integral sua submissão ao direito privado; (...) a norma de direito público sempre impõe desvios ao direito comum”.

É inegável que se assiste hoje a uma aproximação entre o regime de direito público e o regime de direito privado (como é o caso da transação, que será tratada adiante); o que se constitui uma das prospecções para a Administração Pública contemporânea. No entanto, não está a se defender a integral submissão das relações negociais administrativas aos ditames do regime jurídico privado.

Uma das principais características do regime jurídico das relações de direito público é o exercício do poder de autoridade conferido a um dos sujeitos da relação – o Estado, que desfruta de prerrogativas não disponíveis nas relações jurídicas reguladas pelo direito privado. Contudo, a relação jurídica de direito público no Estado Democrático de Direito moderno impõe limites aos poderes de autoridade frente ao indivíduo (SUNDFELD, 1999, p. 111).

Insta destacar que no tocante às relações administração-cidadão, as garantias atribuídas às pessoas igualmente passam a assumir maior importância que as prerrogativas do Poder Público.

É assim que o regime jurídico administrativo “filtrado” pelo texto constitucional, ao reger as relações administração-cidadão, não mais encontra legitimidade de atuação sob a luz do princípio da autoridade para se valer da perspectiva vertical, autoritária e unilateral fundados em conceitos indeterminados, tais como, “bem comum”, “interesse público”, “interesse coletivo”. Na relação jurídica administrativa concreta, subordinada ao regime jurídico administrativo constitucionalizado é a ponderação de princípios, bens e valores constitucionais que deverá nortear a resolução de eventuais conflitos entre administração e cidadão.

Nessa perspectiva, na atividade de interpretar o texto normativo, o intérprete deve reconhecer os princípios que conformam determinado regime jurídico, ou seja, as noções que importam ao jurista são aquelas qualificadas pelo sistema normativo, isto é, definidas em função de um regime (MELLO, 2004, p. 83).

Odete MEDAUAR (2002, p. 147) ensina que por ser o direito administrativo um direito de elaboração recente, os princípios possibilitam a solução dos casos não previstos e conferem uma certa segurança aos cidadãos quanto à extensão de seus direitos e encargos.

Diante da Constituição Federal de 1988 “já não se admite a administração pública descumpridora de seus deveres” (FREITAS, 2007, p. 76). Diante disso que a conciliação na solução dos conflitos pode ser instrumento eficaz aos fins do Estado.

Dentre os avanços constitucionais mais importantes - senão o maior deles - destaca-se o reconhecimento do administrado erigido à condição de cidadão, termo esse adotado em sentido amplo, conforme destaca Clémerson Mérlin CLÈVE (1990, p. 82), para além das pessoas detentoras de direitos políticos, como reivindicante ou provocador da mutação do Direito.

A Administração Pública no século XXI é instrumento de realização dos direitos fundamentais dos administrados, agora erigidos ao status de cidadão. Nesse novo contexto, a ordem jurídica constitucionalizada impõe uma abertura da argumentação racional, transparente, que gere estabilidade e previsibilidade, que não quebre a ideia do direito como pacto social de uma determinada comunidade e seja voltada para a promoção dos valores constitucionais democraticamente escolhidos (SCHWANKA, 2009, p. 70).

A necessidade de modificação da forma de relacionamento do Estado com o cidadão, com vistas a retirar a arrogância e onipotência predominante da figura estatal é pressuposto para permitir uma evolução necessária e justa, temperada pelo atendimento dos direitos e garantias individuais consolidados no texto constitucional.

Com efeito, deseja-se uma nova interação entre o cidadão e Administração, pelo aperfeiçoamento do canal de diálogo, notadamente daquele voltado à tomada de decisão, de tal forma a tornar informações mais acessíveis e transparentes. Não há dúvidas de que ao propiciar maior estabilidade nas relações entre Estado e Sociedade conferir-se-á maior legitimidade à ação estatal.

Para tanto, se faz imprescindível revisar categorias à luz das transformações paradigmáticas que conduzem ao controle mais dialógico, democrático e conciliatório, menos unilateral e preso à legalidade estrita, visto que o efeito da moderna concepção do Estado-Sociedade se traduz não mais na rigorosa separação do Estado e do Cidadão, mas em recíproca coordenação, como incentivo ao espírito de colaboração e de pacífica coexistência e participação (FREITAS, 2004, p. 17).

À nova Administração Pública cabe o papel de desconstruir dogmas administrativos clássicos para permitir o avanço dessa nova forma de gestão estatal, em que a tutela do interesse público passe a ser compartilhada com a sociedade, sua real titular. Cabe-lhe, ainda, por intermédio de seus órgãos, a realização dos direitos fundamentais, seja por meio de abstenções, restrições ou prestações positivas, bem como a consecução de objetivos de interesses difusos ou coletivos (BINENBOJM, 2006, p. 76-77).

Tal cenário foi percebido por Christian Guy CAUBET (2005, p. 43) ao afirmar que “estamos num contexto político e social de desconstrução, para não dizer de destruição, de estruturas relacionais que revigoraram por mais de um século e meio a partir da adoção dos códigos de jurídicos que revelavam a religião positivista, no inicio do século XIX”.

Colocando em evidência essa necessária mutabilidade, aduz Gustavo Justino de OLIVEIRA (2005, p. 148) que “cumpre colocar em relevo ser primordial ao Estado permanentemente capacitar-se para evoluir em um processo de auto-renovação, por meio de ajustes e transformações, a serem concretizados de modo gradual”.

As novas bases dogmáticas e exegéticas do Direito Administrativo, tais como a interpretação do direito administrativo deverá ser feita sempre a favor dos direitos fundamentais (OLIVEIRA, 2006, p. 310).

Sinalizando para a atualidade e pertinência dessa temática, emerge o “direito fundamental a uma boa administração” previsto no art. 41, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia (Carta de Nice, 2000)^[10], em que os cidadãos europeus têm direito de exigir dos órgãos e entidades da União um conjunto de posturas, tais como a garantia do contraditório em processos que digam respeito a seus interesses e a efetiva reparação de danos eventualmente causados a si (FREITAS, 2007). O Parlamento Europeu, na data de 06 de setembro de 2001, aprovou uma resolução acerca de um Código de Boa Conduta Administrativa^[11], no qual encontram-se descritas diretivas em que as instituições e os órgãos da União Européia, incluindo as suas administrações e respectivos funcionários, deverão respeitar nas suas relações com o público. O Código Europeu de Boa Conduta Administrativa esclarece o que na prática significa o “direito fundamental a uma boa administração” e, de forma concreta, o que os cidadãos europeus podem esperar de uma Administração européia.

As precedentes ilustrações do direito comparado denotam a redução da via autoritária do Poder Público, o que, por si só pode proporcionar uma saída para desgastantes impasses travados na esfera da Administração Pública.

Em verdade, atribui-se também à Administração uma “tarefa de justiça” (MEDAUAR, 2008, p. 71) não somente pela observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa estendidos ao cidadão, mas porque, senão principalmente, a função administrativa não mais pode permanecer alheia aos direitos dos indivíduos.

Sob tal perspectiva, Juarez FREITAS (2007, p. 77-79) destaca:

Apresenta-se condenável toda e qualquer ação ou omissão despida de motivos plausíveis. [...] entendido como o direito fundamental à administração publica eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas. Nessa releitura o direito administrativo assume uma pertinente postura adaptativa, de sorte a retificar o que tiver resultado de equívocos, fábulas e defasagem conceitual.

O Direito Administrativo é dominado pela finalidade e somente uma exegese guiada por princípios constitucionais tende a impedir que prejuízos e danos juridicamente injustos afetem direitos de terceiros (FREITAS, 2007, p. 24-59).

Nessa linha, a preocupação com a melhoria das relações entre Administração e os particulares inclui a necessária horizontalidade no trato das relações entre ambos os sujeitos, conformando uma nova face da Administração Pública: a Administração Pública consensual, em uma necessária mudança de paradigma.

A Administração Pública não é um valor em si mesmo e o núcleo do Direito Administrativo não é o poder, mas a realização dos direitos fundamentais. A atividade administrativa deve ser pautada pelo respeito à democracia e aos direitos fundamentais. Trata-se da “personalização do Direito Administrativo” que pretende buscar sua legitimação como via de realização dos interesses de todos os indivíduos (JUSTEN FILHO, 2005, p. 46-47).

O exercício da atividade administrativa envolve a necessidade de selecionar e compor diferentes interesses públicos e privados, não raro com grau de complexidade elevado e diante de centro de interesses contrapostos. “Tem-se que buscar, sempre, a solução que realize mais intensamente todos os interesses, inclusive na acepção de não produzir a destruição de valores de menor hierarquia.” (JUSTEN FILHO, 2005, p. 61).

No atual cenário jurídico constitucional os direitos fundamentais são regras de ônus de argumentação que jogam em desfavor das intervenções restritivas da liberdade que os poderes estatais pretendam levar acabo para a consecução de suas atividades. Assim analisado, eventual imposição estatal sobre o interesse privado, poderá implicar restrições aos direitos fundamentais dos cidadãos, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Para a efetivação de uma conciliação entre Estado e cidadão, deve-se levar em conta os fundamentos republicanos da cidadania e da dignidade da pessoa humana. Na lição de Romeu Felipe BACELLAR FILHO (2007, p. 46) “não é possível que o interesse perseguido com o exercício da função administrativa não encontre seu princípio e fim no interesse dos próprios cidadãos, tanto numa perspectiva individual, quanto coletiva”.

Com o crescimento substancial do Estado Democrático, gradativamente precisam ser revistos vários conceitos com vista ao controle principiológico do bom desempenho da função administrativa que deve ser marcada pela preponderância da boa-fé e confiança em suas relações com o particular. Todos esses princípios – e outros – serão melhor analisados no capítulo quarto.

É cediço que ao longo da história na Administração Pública brasileira, o administrador exerceu suas prerrogativas, por longo período, de modo hegemônico e verticalizado, em seu relacionamento com os particulares, acobertado pelo manto incontestável da supremacia do interesse público sobre o particular, arrogando-se o privilégio de surpreender a boa-fé daqueles que confiam em suas palavras ou nas suas promessas.

Tal posicionamento refletia uma perspectiva unidimensional Estado-súdito, no qual o indivíduo não era possuidor de direitos em frente ao Estado, mas unicamente de Direitos para com o Estado. Concepção que pretende a superação a partir do novo texto constitucional pela perspectiva bidimensional Estado-cidadão que proclama direitos e deveres tanto para o Estado quanto para o cidadão (OLIVEIRA, 2006, p. 401-427). Ao possuir como escopo central a pessoa humana, a Constituição Federal de 1988 tem o homem, em todas as suas dimensões, como principal destinatário.

Marca, sobretudo, o que Norberto BOBBIO (1992, p. 57-59) denomina de “era dos direitos”, no sentido de um “Estado dos cidadãos” que privilegia o individuo “sujeito de direitos” e não mais “objeto de poder”.

1.4 A FUNÇÃO DO ESTADO.

Sob o prisma sociológico Estado é uma corporação territorial dotada de um poder de mando originário. Politicamente, tem sido definido como uma comunidade de homens, fixada em um determinado território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção. E sob o prisma Constitucional, Estado é uma pessoa jurídica territorial soberano (DI RUFFIA, 1965, p. 115).

O que se percebe de todas essas definições é que existe uma nota comum entre elas, conferindo ao Estado um poder de mando originário, um poder superior de ação, mando e coerção, um poder soberano.

Contudo, em sua concepção contemporânea, o Estado passa a ser instrumento para a realização do indivíduo e da sociedade. Nesse aspecto, é digna de registro a ênfase conferida por Clèmerson Mérlin CLEVE (2003, p. 388), ao afirmar que a pessoa é o fim, e que o Estado nada mais é do que um meio para garantia e promoção de seus direitos fundamentais, in verbis:

[...] o Estado é uma realidade instrumental [...]. Todos os poderes do Estado, ou melhor, todos os órgãos constitucionais, têm por finalidade buscar a plena satisfação dos direitos fundamentais. Quando o Estado se desvia disso ele está, do ponto de vista político, se deslegitimando, e do ponto de vista jurídico, se desconstitucionalizando.

Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO (2002, p. 19) enfatiza:

a única justificação do poder do Estado e do seu exercício não pode ser outra que a sua destinação social no prosseguimento do interesse público. O exercício em contrário ou mesmo estranho a essa destinação será abuso ou desvio do poder a ele confinado.

Assim, é da função do Estado realizar a pessoa humana – e não o contrário. Os direitos fundamentais são direitos da pessoa humana enquanto princípio, meio e fim do Estado. Tudo que desconsidere esse pressuposto em termos de política do Estado não estará consentâneo com os direitos fundamentais e, por consequência, com a Constituição.

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2 PRINCÍPIOS A SEREM OBSERVADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA À LUZ DO DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÂNEO.

A realização das atividades administrativas com vistas a garantir o suprimento das necessidades da sociedade, ou mesmo, a executar uma atividade ordenadora, rege-se por normas e preceitos gerais que delimitam o campo de atuação estatal: são os princípios do direito administrativo que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico-administrativo (MEDAUAR, 2002, p.146).

A doutrina pátria não apresenta um rol idêntico dos princípios de direito administrativo. Embora a Constituição de 1988 relacione explicitamente os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, esse último acrescido por emenda constitucional, alguns autores extraem outros princípios implícitos do texto constitucional, ou da própria legislação infraconstitucional, ou ainda da construção jurisprudencial e doutrinária. Ainda assim, a par dessa diversidade é possível observar a existência de consenso entre os administrativistas brasileiros (MEDAUAR, 2002, p. 148) acerca da permeabilidade dos princípios constitucionais no âmbito do regime jurídico administrativo.

Romeu Felipe BACELLAR FILHO (2008, p. 38) afirma que toda a atividade estatal, exercida por meio da Administração Pública é irradiada pelo que denomina de “princípio geral do Bem Comum”. Segundo o autor, justamente por visar o bem comum e estar sempre delimitada pela legalidade é que a Administração submete-se a um regime jurídico próprio:

o regime jurídico administrativo se concretiza sob a égide, principalmente, de dois princípios próprios do direito administrativo, a supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade dos interesses públicos.

Celso Antônio Bandeira de MELLO (2004, p. 60-65) elege os mesmos dois princípios como sendo determinantes para a caracterização do regime jurídico-administrativo. Todavia, o autor registra seu posicionamento de que a doutrina especializada ainda não arrolou e organizou os princípios básicos do regime administrativo.

Marçal JUSTEN FILHO (2005. p. 63) igualmente adverte a inviabilidade de se indicar todos os princípios que influenciam o Direito Administrativo, uma vez que cada situação concreta demandará a aplicação de princípios diversos, inclusive, com variação do seu peso específico e enfatiza: “tudo será avaliado e ponderado em face da situação concreta a ser considerada”^[12].

Por seu turno, Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (2001, p. 66-86) elenca uma composição que integra, além dos princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular, que considera como sendo os dois princípios fundamentais e que decorem da bipolaridade do Direito Administrativo –  liberdade do indivíduo e autoridade da Administração –, outros princípios determinantes do regime jurídico administrativo. Integram o rol de princípios da Administração Pública proposto por DI PIETRO alguns princípios constitucionais expressos e outros integrantes de legislação infraconstitucional que, segundo a autora, igualmente informam o direito administrativo. Assim, seria o seguinte rol de princípios a regular a atuação administrativa: legalidade; supremacia do interesse público; impessoalidade; presunção de legitimidade ou de veracidade; especialidade; controle ou tutela; autotutela; hierarquia; continuidade do serviço público; publicidade; moralidade administrativa; razoabilidade e proporcionalidade; motivação; eficiência; e segurança jurídica.

Com pequena variação à classificação proposta por DI PIETRO, Odete MEDAUAR (2002, p. 148-159) considera como rol de princípios da Administração Pública uma combinação a partir dos cinco princípios expressos no art. 37, caput, da Constituição – legalidade; impessoalidade; moralidade; publicidade e eficiência –, com outros princípios decorrentes da elaboração doutrinária e jurisprudencial ou ainda, com os demais princípios implícitos na Constituição. Dessa forma, a autora classifica como sendo princípios da Administração os seguintes: princípio da preponderância do interesse público sobre o interesse particular; da indisponibilidade do interesse público; da proporcionalidade; da continuidade; da presunção da legalidade e veracidade; da autoexecutoriedade; e da autotutela administrativa.

Com efeito, embora a doutrina pátria apresente algumas variações no tocante à classificação da principiologia do Direito Administrativo, é possível observar a existência de quase consenso entre os administrativistas pátrios acerca da permeabilidade dos princípios constitucionais no âmbito do regime jurídico administrativo. A supremacia da Constituição deve constituir o núcleo concreto e real da atividade administrativa. Nesse contexto, a interpretação jurídica das instituições do Direito Administrativo passa a ser submetida a uma compreensão concreta e pragmática dos valores constitucionais (JUSTEN FILHO, 2005, p. 14).

Assim é que o texto constitucional, ao dispor de forma expressa no caput do art. 37, os princípios a serem observados por toda a Administração Pública no exercício da função administrativa, modifica a perspectiva de um direito administrativo respaldado na lei e amplia o alcance e o sentido da legalidade, bem como a consciência da inserção do Direito Administrativo no sistema constitucional (BACELLAR FILHO, 2003, p. 29).

Alguns princípios se mostram desvendáveis somente por inferência ou por desenvolvimento interpretativo (FREITAS, 2004, p. 24). Estejam eles expressos ou implícitos, devem ser reconhecidos como os máximos vetores teleológicos para aplicação adequada de todas as normas, aqui entendida como o conjunto de regras e princípios.

Feito esse breve intróito, o professor Juarez FREITAS (2004, p. 32-33) apresenta o seguinte catálogo de princípios administrativos fundamentais, a partir da Constituição Federal de 1988:

a) princípio do interesse público e da correlata subordinação das ações estatais ao princípio da dignidade humana;

b) princípio da proporcionalidade ou da adequação sociológica e da simultânea vedação de excesso e de inoperância, ou omissões causadoras de sacrifícios desnecessários e inadequados;

c) princípio da legalidade ou do acatamento da Administração Pública ao Direito;

d) princípio da imparcialidade (ou da impessoalidade), derivado do princípio geral da igualdade;

e) princípio da moralidade e seu descendente princípio da probidade administrativa;

f) princípio da publicidade ou da máxima transparência;

g) princípio da confiança ou da boa-fé recíproca nas relações de administração;

h) princípio da segurança jurídica associado ao princípio da motivação;

i) princípio da ampla sindicabilidade dos atos, contratos e procedimentos administrativos, associados ao princípio da participação;

j) princípio da unicidade da jurisdição ampla e conseqüente não-cerceamento do acesso ao Poder Judiciário nos casos de lesão ou ameaça de lesão a direitos do cidadão ou da Administração Pública;

k) princípio da eficiência ou da economicidade e da otimização da ação estatal;

l) princípio da legitimidade;

m) princípio da responsabilidade objetiva da Administração Pública e dos entes prestadores de serviços públicos, associados ao princípio da precaução, válido não apenas na esfera ambiental;

n) princípio da intervenção essencial que determina o dever do Estado de promover, de imediato, a tutela do núcleo dos direitos fundamentais.

Diante da apertada síntese dos posicionamentos dos doutrinadores pátrios apresentados, fica evidenciado que, embora existam várias classificações para os princípios do Direito Administrativo, é possível denotar que muitos deles são derivados entre si e respectivamente complementares. O que se tem pacificado é que nenhum deles pode possuir a pretensão de exclusividade sendo que, não raro, colidem entre si e carecem de ponderação por parte do intérprete (FREITAS, 2002, p. 246).

Para os fins deste trabalho, apesar de o posicionamento dos demais juristas colacionados se encontrar revestido de valor histórico e hermenêutico inestimável, adota-se a classificação principiológica proposta por Juarez FREITAS e Odete MEDAUAR, em razão da pertinência com o tema desenvolvido e sua respectiva contemporaneidade. Não se pode negar a coragem desses autores em sinalizar a necessidade de mudanças de paradigmas clássicos do Direito Administrativo com vistas a torná-lo simétrico com o texto constitucional.

Com efeito, a principiologia do direito administrativo representa, hodiernamente, a opção da expressão de valores materiais irradiados pelo texto constitucional que deve condicionar a atuação de todos os poderes do Estado em busca da melhor satisfação do interesse público.

A análise desses princípios com foco especificamente no acordo será desenvolvido no capítulo quarto.

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3 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DE INTERESSE PÚBLICO, DOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS E SUA IMPORTÂNCIA PARA O DIREITO PÚBLICO.

3.1 CONCEITUAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO.

No Estado Democrático de Direito, a noção de interesse público configura medida e finalidade da função administrativa, apresentando-se como princípio legitimador dos atos no âmbito da Administração Pública (MEDAUAR, 2003, p. 186). Tal interesse a ser perseguido pela Administração não é simplesmente um somatório de interesses individuais, tampouco é um interesse próprio do Estado, muito menos se identifica com o interesse de eventuais governantes (MOREIRA NETO, 2007, p. 246).

O interesse público é o interesse de cada um dos membros da sociedade enquanto partícipe dessa sociedade. Tem para o Direito um sentido próprio e especial, embora não exista um conteúdo próprio para a expressão (JUSTEN FILHO, 2005, p. 41). Muitas vezes, a expressão é utilizada como equivalente ao bem comum, interesse geral, interesse social, interesse da lei. Não raro, costuma ser caracterizada em oposição ao interesse individual, sendo considerado como o que pertence à generalidade das pessoas (LEMES, 2007, p. 125-126).

Celso Antônio Bandeira de MELLO (2004, p. 50) registra que se trata de conceito amplo de difícil conceituação e que ao se buscar definir interesse público, normalmente se pensa em uma categoria de interesse contraposta à de interesse individual, isto é, ao interesse privado de cada pessoa; entretanto, dizer isso é muito pouco para a compreensão de seu sentido.

Alice Maria Gonzales BORGES (2004, p. 248) define:

O interesse público, segundo a melhor doutrina, é um somatório de interesses individuais coincidentes em torno de um bem da vida que lhes significa um valor, proveito ou utilidade de ordem moral ou material, que cada pessoa deseja adquirir, conservar ou manter em sua própria esfera de valores. Esse interesse passa a ser público, quando dele participam e compartilham um tal número de pessoas, componentes de uma comunidade determinada, que o mesmo passa a ser também identificado como interesse de todo o grupo, ou, pelo menos, como um querer valorativo predominante na comunidade. [...] Pois há um interesse público contido e delimitado pela Constituição e pela lei, que já corresponde à expressão positiva do bem comum. [...] Mas há também um interesse público possivelmente conflitante, que legitima a atuação da Administração Pública, somente na medida em que corresponda à expressão da vontade geral da sociedade, democraticamente expressa, positiva ou não, relativa a determinado momento.

Sinalizando para a atualidade e pertinência dessa temática, Marçal JUSTEN FILHO (2005, p. 42) aduz que “uma crítica insuperável reside em que a teoria do interesse público pressupõe a existência de um interesse público único, o que representa a desnaturação da realidade social e jurídica”.

Insta assinalar que para o Direito Administrativo a expressão possui importância vital, uma vez que será o interesse público o principal critério balizador da atividade administrativa, já que de sua definição depende a validade e legitimidade dos atos administrativos (LEMES, 2007, p. 126). Essa característica levou Celso Antônio Bandeira de MELLO (2004, p. 50) a afirmar que o ato administrativo que não se encontre legitimado pelo interesse público, será necessariamente inválido. Nessa linha, destaca:

Embora seja claro que pode haver um interesse público contraposto a um dado interesse individual, sem embargo, a toda evidência, não pode existir um interesse público que se choque com os interesses de cada um dos membros da sociedade. Esta simples e intuitiva percepção basta para exibir a existência de uma relação íntima, indissolúvel, entre o chamado interesse público e os interesses ditos individuais. É que, na verdade, o interesse público, o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto se abrigando também o depósito intertemporal destes mesmos interesses, vale dizer, já agora, encarados eles em sua continuidade histórica, tendo em vista a sucessividade das gerações de seus nacionais (MELLO, 2004, p. 51-52).

Nesse aspecto, o administrativista ainda acresce que “põe-se a nu a circunstância de que não existe coincidência necessária entre interesse público e interesse do Estado e demais pessoas de Direito Público” (MELLO, 2004, p. 56), conforme se verificará da divisão entre interesse público primário e interesse público secundário, na sequência.

Contextualmente, o Estado, independentemente de ser encarregado dos interesses públicos, somente poderá defender seus próprios ´interesses privados' quando não se chocarem com os interesses públicos propriamente ditos, ou quando coincidam com a realização desses, que também podem ser denominados de interesses primários (MELLO, 2004, p. 57).

Com efeito, foi a partir da necessidade de satisfação do interesse público pelo Poder Público que a doutrina administrativista construiu, dentre outros, o denominado princípio da supremacia do interesse sobre o interesse privado, que, ao longo do tempo, serviu de fator e fundamento de legitimidade para o conjunto de privilégios de natureza material e processual que permeia o regime jurídico-administrativo, bem como irradiou todas as consequências de sua incidência suprema no regime jurídico-administrativo (BINENBOJM, 2005, p. 117-170). Ora, a par dessa leitura, seria possível extrair que interesse privado e interesse público são de naturezas distintas e antagônicas, de forma perene retratando uma concepção dogmática que reconhece a existência de um só juízo sobre o interesse público e, consequentemente, a posição do administrado como súdito, servil e submisso, à preponderância absoluta da autotutela (MEDAUAR, 2008, p. 103).

Notadamente, em face das transformações por que passa o Estado, diante da emergência do Estado Democrático de Direito, torna-se necessário investigar a compatibilidade da prevalência  a priori do princípio da supremacia do interesse público com a ordem constitucional que reconhece a centralidade do sistema de direitos fundamentais.

Selma LEMES (2007, p. 126) registra que no Direito Administrativo Contemporâneo se alterou o modo de enfocar o tema, especialmente na relação com os administrados:

O princípio da supremacia do interesse público não é disposto de cima para baixo, mas em mão inversa, objetivando proteger os interesses dos administrados, conforme estabelecem os novos paradigmas do Direito Administrativo Contemporâneo.

A Administração Pública, no cumprimento de suas atribuições, deve perseguir a proteção dos interesses dos cidadãos e ao melhor cumprimento dos fins da Administração significa afirmar que o interesse público é melhor atendido quando também se consideram os interesses dos particulares.

Para Sabino CASSESE (1994, p. 44) “os interesses públicos representam um fim, indicado pela norma, que deve ser necessariamente perseguido”.

Nesse sentido, em vista da amplitude das conceituações possíveis para a expressão interesse público, seria possível concluir que elas representam a exigência da satisfação das necessidades coletivas e que determinam que a Administração na prossecução do interesse público, dos fins de interesses gerais, adote em cada caso concreto a melhor solução possível do ponto de vista administrativo em consonância com o princípio constitucional da eficiência.

Conforme aduz Gustavo Justino de OLIVEIRA (2006, p. 307-330), o dever de conter os conflitos retrata, por isso mesmo, o dever do Estado de repensar o seu papel e seus objetivos em relação à sociedade, assim como no dever de repensar a sua presença e a sua ação, buscando a salvaguarda dos direitos dos cidadãos e da sociedade na persecução das necessidades coletivas.

Desponta nítido, pois, o dever da boa Administração Pública, nos moldes preconizados por Juarez FREITAS (2007), cuja temática, à luz dos ditames constitucionais, desafia reflexões e está a propor significativas alterações na tratativa costumeira entre Administração e cidadão.

3.2 A CLASSIFICAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO EM PRIMÁRIO E SECUNDÁRIO E A (IN)DISPONIBILIDADE DESSE INTERESSE.

A doutrina administrativista brasileira costuma classificar os interesses públicos em “primários” (originários) e “secundários” (instrumentais ou derivados). Os primeiros seriam o interesse social, a vontade da coletividade; já os segundos seria o interesse do Estado, comumente os de cunho patrimonial. O Estado, como pessoa jurídica pode ter interesses que lhe são particulares, individuais, similares aos interesses de qualquer outro sujeito.

Para Diogo Figueiredo MOREIRA NETO (2007, p. 115-116) as funções desempenhadas pelo Estado podem ser classificadas de “atividades-fim” e “atividades-meio”, sendo que as primeiras se referem às funções desempenhadas pelo Estado com vistas à satisfação dos interesses públicos primários e que dizem respeito às próprias necessidades da sociedade. Já as “atividades-meio”,  para o autor,  servem para operacionalizar os interesses institucionais do Estado, referentes aos seus atos, pessoas, serviços, entre outros, destinando-se, portanto, à satisfação dos interesses públicos secundários ou instrumentais e conformam-se ao que denomina de Administração Pública Interna.

Não há ligação exclusiva entre interesse público e interesse da Administração. Em eventual conflito, o interesse público primário deve prevalecer sobre o interesse público secundário. Exemplo disso, é a situação em que um determinado tributo só deve ser pago na forma prevista na lei (interesse primário), mesmo que o Estado necessite de uma rápida arrecadação (interesse secundário).

De acordo com essa classificação, costuma-se dizer que os interesses públicos primários são indisponíveis e os interesses públicos secundários possuem natureza instrumental, existindo para operacionalizar aqueles, com características patrimoniais e que, por esse motivo são disponíveis (MOREIRA NETO, 2007, p. 225-226).

O Estado, para atingir as suas atividades-fim, tutela interesses extremamente relevantes para a sociedade, uma vez que estão relacionados ao bem-estar, saúde, segurança e que o ordenamento jurídico os classifica de integrantes ao interesse público e, por esse motivo, são considerados supremos e indisponíveis (MOREIRA NETO, 2007, p.226). Para o autor, a indisponibilidade pressupõe a inegociabilidade, todavia, apesar de ser regra, comporta relativização que somente pode ocorrer por vias políticas e na forma legal (MOREIRA NETO, 2007, p.226).

Na mesma linha da necessidade de lei para realizar acordo judicial decidiu o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, por meio da Informação n? 57/2000, a qual contém a seguinte recomendação^[13]:

g) em atendimento ao princípio constitucional da legalidade, a efetivação do acordo judicial deveria estar respaldada em lei, a qual estabeleceria, de forma genérica, os casos, limites, condições, requisitos e critérios objetivos, considerando a necessária observância aos princípios da igualdade, da economicidade, finalidade, razoabilidade, dentre outros (art. 37, “caput”, da CF), afastando, assim, por via de conseqüência, o duplo grau de jurisdição (reexame necessário). Isto equivaleria dizer que, em todas as situações que se amoldassem aos exatos ditames da lei, seria possível a transação judicial (...).

Por outro lado, para executar as atividades-meio, a indisponibilidade, em regra, é relativa, admitindo negociação e recaindo sobre os “interesses públicos derivados” (MOREIRA NETO, 1997). Para atuar nessa esfera, de acordo com o entendimento do autor, a Administração demanda autorização constitucional genérica, inserida no art. 18 e art. 37, caput da Constituição Federal e, às vezes, autorização legal como é o caso, por exemplo, do art. 49, incisos I, XVI e XVII da Constituição Federal^[14]:

[...] são disponíveis, nesta linha, todos os interesse se direitos deles derivados que tenham expressão patrimonial, ou seja, que possam ser quantificados monetariamente, e estejam no comércio, e que são, por esse motivo e normalmente, objeto de contratação que vise dotar a Administração ou os seus delegados, dos meios instrumentais de modo a que estejam em condições de satisfazer os interesses finalísticos que justificam o próprio Estado (MOREIRA NETO, 1997).

Sobre a temática pode-se ainda invocar a distinção entre atos de império (aqueles que a Administração impõe coercitivamente aos administrados), que são indisponíveis e os atos de gestão (de mera administração ou de direito privado praticados pela Administração), em que se encontra ampla margem para negociação.

O Superior Tribunal de Justiça vem sedimentando jurisprudência para a distinção quanto aos interesses públicos primários (indisponíveis) e os interesses públicos secundários (patrimoniais e, portanto, disponíveis)^[15], inclusive aplicando os efeitos da revelia quando a Fazenda Pública deixa de contestar ação que trata de obrigações contratuais disponíveis, como é o caso que é locatária de bem particular (STJ, RESP 1.084.745-MG).

Sob o tema, conferir a análise de Selma LEMES (2007, p. 133):

Após essas considerações, pode-se aferir que disponibilidade de direitos patrimoniais não se confunde com indisponibilidade de interesse público. Destarte, como verificado, indisponível é o interesse público primário, não o interesse da Administração. [...] A disponibilidade ou indisponibilidade de direitos patrimoniais não encontra correlação com a disponibilidade ou indisponibilidade do interesse público [...].

Portanto, como primeira premissa se tem que podem ser objeto de acordo todas as questões que versem sobre interesses disponíveis, ou seja, os eminentemente patrimoniais (por exemplo, cujo objeto tenha cunho econômico ou cujo inadimplemento possa ser reparado, compensando ou combatido por medidas com conteúdo econômico), em que o  conflito poderia ser resolvido diretamente pelas partes, independentemente de ingresso em juízo. Nesse caso, há autores que entendem da necessidade de lei para transação e há autores que entendem que esse direito já deriva da própria Constituição Federal.

Como segunda premissa do que foi exposto, o interesse público primário seria indisponível (logo, irrenunciável, inegociável e inalienável) e, face a isso, intransacionável.

Mas essa acepção é apenas correta como regra geral e não como uma verdade imutável, conforme se verificará no transcorrer do presente trabalho. Nem toda indisponibilidade será intransacionável e poderá prescindir ou não de lei prévia autorizativa, temas esses dedicados no próximo capítulo do presente estudo.

É preciso destacar que hodiernamente tanto a definição do interesse público (e sua respectiva indisponibilidade) quanto a eventual supremacia sobre quaisquer outros interesses – igualmente tutelados pelo ordenamento jurídico constitucionalizado, tais como as liberdades, os direitos e garantias fundamentais – passam a depender de análise fundamentada e ponderada em cada caso concreto, afirmando-se, desde logo, a impossibilidade jurídica de qualquer ação estatal desvinculada do fundamento constitucional e legal que possa lhe dar sustentação.

3.3 NÃO HÁ HIERARQUIA ENTRE O INTERESSE PÚBLICO E O INTERESSE PARTICULAR.

A compreensão da Constituição como sistema leva ao entendimento de que os interesses públicos e privados equiparam-se, sendo ambos reconhecidos em condição de igualdade. Ou seja, no mesmo patamar de hierarquia. Todavia, em determinadas situações, como resultado de ponderação de princípios e direitos em abstrato, a Constituição reconhece a prevalência (jamais supremacia) de alguns interesses públicos, sem, contudo, autorizar a extração de um princípio geral de supremacia do interesse público sobre o privado^[16]. Ora, tal entendimento não poderia justificar a prevalência de direitos, liberdades e garantias individuais perante o Estado, como parece ser a regra. “Desse modo, a ponderação constitucional prévia em favor dos interesses públicos é antes uma exceção a um princípio geral implícito de Direito Público.” (SCHIER, 2005, p. 217-246).

Paulo Ricardo SCHIER (2005, p, 217-218) afirma que na produção teórica do Direito Administrativo nacional tem ocorrido a prevalência de certas ideias fundantes do regime jurídico-administrativo tendenciosas a justificar a emergência de manipulações discursivas negadoras dos direitos fundamentais e do seu regime jurídico-constitucional. Refere-se, em concreto, à supremacia do interesse público sobre o privado, questionando se tal princípio representa um verdadeiro princípio geral de Direito Público.

Entretanto, a atual concepção de Constituição possui um fundamento humanista, razão pela qual qualquer forma de regulação estatal não comprometida com a proteção de um núcleo de direitos fundamentais, em que se inclui o ser humano e o cidadão, não pode ser reconhecida como Constituição. Ora, é a partir dos direitos fundamentais que se deve compreender uma Constituição, pois são esses direitos que justificam a criação e desenvolvimento de mecanismos de legitimação, limitação, controle e racionalização do poder (SCHIER, 2005, p. 221-222).

Nesse contexto, SCHIER (2005, p. 221-222) afirma que para a análise da restrição de direitos fundamentais imposta pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o particular importa compreender o topos da inexistência de uma cláusula geral de restrição de direitos, liberdades e garantias fundamentais.

Em consonância com os valores irradiados pela Carta, é indubitável que os direitos fundamentais privados devem integrar a própria noção de interesse público.

Quando a Lei Fundamental opta pela predominância do público sobre o privado – art. 5º, XXV^[17] –, ou do privado sobre o público – art. 5º, XI ou XII^[18] –, toma essa atitude como técnica de solução prévia de colisão de direitos fundamentais. Por outro lado, quando a solução não é dada previamente pelo texto constitucional, a concepção de unidade impede que exista uma resposta pronta em favor desse ou daquele, repudiando a solução dada por alguns por uma absoluta hierarquia do interesse público sobre o privado (SCHIER, 2005, p. 228).

No universo de relações sociais em que atua o Direito constitucionalizado a regra deve ser sempre da unidade de interesses públicos e privados, sem contradição, negação ou exclusão. Porém, antes de tudo, de harmonização. Desse modo, quando a Constituição não fornece resposta de qual interesse deva prevalecer no caso concreto, deverá ser feita uma análise dos programas e âmbitos normativos de cada preceito em conflito, reportando-se à ponderação, sem qualquer prevalência prévia ou critério predeterminado^[19]. Nesse cenário, o que deve se reconhecer previamente é a prevalência, jamais supremacia, de alguns interesses públicos sobre o privado.

Cuida-se, em suma, da aplicação da técnica da ponderação como forma de controle da discricionariedade administrativa visando à aferição do interesse público prevalente no caso concreto, bem como as consequências que ele produzirá sobre os interesses dos membros da sociedade.

A Constituição brasileira retrata claramente que, muito mais do que qualquer outra, é uma Constituição cidadã. Nesse sentido, Humberto ÁVILA (2005, p. 187) coloca que sob iguais condições ou no caso de dúvida, deve ser dada prioridade aos interesses privados, tendo em vista o caráter fundamental que eles assumem no Direito Constitucional, criando um ônus de argumentação em favor dos interesses privados e em prejuízo dos bens coletivos.

Referida interpretação calha justamente com a função do Estado, visto no capítulo primeiro, que é permitir a realização da pessoa humana como sujeito de direitos e como cidadão.

Registra que não se está a negar a importância jurídica do interesse público, sendo que o que deve estar esclarecido é que, mesmo nos casos em que ele legitima uma atuação estatal restritiva no caso concreto, deve existir uma ponderação que justifique a medida de restrição dos interesses privados. Essa ponderação será destinada a atribuir a máxima realização aos interesses envolvidos e será o critério decisivo para a atuação do Poder Público. Segundo o autor, sem a delimitação desse critério não há que se referir acerca da supremacia do interesse público sobre o particular (ÁVILA, 2005, p. 215).

Sobre a temática, imperioso observar a advertência de Alexandre Santos de ARAGÃO (2007, p. 5):

Não que o Poder Judiciário ou a Administração Pública devam desconsiderar em seu mister o “interesse público”. Mas uma coisa é “considerar” para efeito de ponderação os interesses públicos, estatais e/ou sociais, outra é partir para o pressuposto de que sempre deva prevalecer sobre quaisquer interesses privados, mesmo quando já haja regra constitucional específica dirimindo o conflito entre eles.

Marçal JUSTEN FILHO (2005, p. 35-36) registra que, frequentemente, os princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público são utilizados, para justificar atos incompatíveis com a ordem constitucional democrática, o que dá margem a arbitrariedades ofensivas à democracia e aos valores fundamentais. Destaca que a desvinculação do interesse público de qualquer interesse individual concreto revela o germe do autoritarismo, que decorre da dificuldade de se identificar o que denomina de “interesse da sociedade” (JUSTEN FILHO, 2005, p. 41). “Trata-se da supremacia e indisponibilidade dos direitos fundamentais” (JUSTEN FILHO, 2005, p. 45).

Gustavo BINENBOJM (2006, p. 141) defende a tese de que há a necessidade de se estabelecer efetiva proteção aos interesses dos indivíduos quando ameaçados pelos interesses gerais promovidos pelo Estado.

Com efeito, observa Gustavo BINENBOJM (2006, p. 86) que a partir de parâmetros substantivos erigidos pela Constituição, a identificação do interesse que haverá de prevalecer deverá ser feita mediante uma “ponderação proporcional” dos interesses em conflito, elegíveis no caso concreto. E enfatiza:

Daí se dizer que o Estado democrático de direito é um Estado de ponderação, que se legitima pelo reconhecimento da necessidade de proteger e promover, ponderada e razoavelmente, tanto os interesses particulares dos indivíduos como os interesses gerais da coletividade. O que se chamará interesse público é o resultado final desse jogo de ponderações que, conforme as circunstâncias normativas e fáticas, ora apontará para a preponderância relativa do interesse geral, ora determinará a prevalência parcial de interesses individuais (BINENBOJM, 2006, p. 86).

Adotada a premissa, tem-se que a atuação do Poder Público não pode ser explicada a partir de um postulado de supremacia, mas de proporcionalidade que exige, em primeiro lugar, que a medida adotada se constitua em meio adequado ou idôneo à finalidade almejada (BINENBOJM, 2006, p. 129). Em outras palavras, significa dizer que o administrador público deverá interpretar o “sistema de ponderações” estabelecido na Constituição e na lei, realizando juízo ponderativo e guiando-se pelo dever de proporcionalidade.

Conforme aduz Gustavo BINENBOJM (2006, p. 106), “como resultado de tal raciocínio de ponderação, tem-se aquilo que se poderia chamar de melhor interesse público, ou seja, o fim legítimo que orienta a atuação da Administração Pública”.

Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO (2007, p. 125) ratifica os posicionamentos dos doutrinadores colacionados, de que a nova concepção estatal não se coaduna com a arbitrariedade e imposições unilaterais de interesses ditos como públicos. A Constituição de 1988 dispõe ainda que a execução da administração dos interesses públicos não é mais monopólio do Estado, embora permaneça sob sua competência a definição e regulação de seu regime.

É indubitável que qualquer juízo de prevalência que envolva o conceito de interesse público deva ser reconduzido ao sistema constitucional, uma vez que os interesses não podem mais ser justificados à luz de uma regra absoluta de prevalência a priori dos interesses da coletividade sobre os interesses individuais, sob a luz da Carta.

Conforme assevera Juarez FREITAS (2004, p. 36), “o princípio do interesse público exige a simultânea subordinação das ações administrativas à dignidade da pessoa humana e o fiel respeito aos direitos fundamentais”.

Assim, alude-se que é necessário alavancar a revisão de pressupostos e formas de abordagem do Direito Administrativo a reivindicar o respeito às fronteiras de atuação do Estado e seus órgãos que não podem invocar em vão o interesse público, sob pena de violação expressa ao texto constitucional.

3.4 BREVE INTRÓITO: DIFERENÇA CONCEITUAL ENTRE ACORDO, TRANSAÇÃO, CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO, NEGOCIAÇÃO E ARBITRAGEM.

O termo acordo é aquele que faz referência a um conjunto em comum (concordância) de ideias, entendimentos ou objetivos por parte de duas ou mais pessoas. É a denominação de consentimento, harmonia, aliança ou compromisso. O acordo sempre envolve a decisão em comum destas partes, pois não significa a imposição de uma à outra, a não ser o contrário, o encontro do que reúne a ambas.

A palavra transação, do latim transactio, de transigere (verbo transigir), era aplicada pelos romanos de duas formas: em sentido amplo e definição vaga, compreendia toda a operação comercial, bancária, convenção, contrato ou qualquer espécie de combinação mercantil. Em sentido estrito, na esfera de ação do Direito, o termo transação referia-se a um ato jurídico onde as partes, mediante concessões recíprocas, extinguiam a obrigação ajustando certas condições, com a finalidade de prevenir ou terminar o litígio (SILVA, 2005, p. 1421). Ainda persiste nos dias de hoje esse sentido dúbio de significado do vocábulo transação.

A previsão da transação está expressa no art. 840 e seguintes do Código Civil^[20], trazendo a mesma definição do diploma revogado de 1916. Na teoria civilista, o Código Civil de 2002 inseriu a transação como uma espécie de contrato^[21], deslocando-a dos efeitos da extinção das obrigações, onde se localizava no Código anterior.

No conceito do Direito Civil, transação é a convenção em que, mediante concessões recíprocas, duas ou mais pessoas ajustam certas cláusulas e condições para que previnam litígio, que se possa suscitar entre elas, ou ponham fim a litígio já suscitado (SILVA, 2005, p. 1421).

Verificar-se-á no transcorrer do presente estudo, que no âmbito do Direito Público, apesar de comumente ser utilizado o mesmo termo transação, não haverá uma concessão de um direito por parte do Estado (requisito exigido para o instituto, conforme a doutrina civilista – concessão mútua ou recíproca), mas sim uma forma de solução mais célere e eficaz de um processo ou de um litígio ainda não judicializado. É a não criação de óbices por parte do Estado (com recursos protelatórios ou infundados) em satisfazer um direito inequívoco do cidadão.

No Código Civil, a transação somente é admitida quanto a direitos patrimoniais de caráter privado (art. 841)^[22] e o art. 843 estabelece que a transação não cria, declara ou reconhece direitos preexistentes, razão pela qual a existência de relação jurídica controvertida é pressuposto de validade para a realização da transação.

Essa restrição legal deve ser atenuada para o direito público, conforme se verificará no corpo do presente trabalho cabendo, por ora, a transcrição do ensinamento de Onofre Alves BATISTA JÚNIOR (2007, p. 521) que introduz a seguinte ideia sobre o instituto:

Em síntese, embora a doutrina civilista, usualmente marque que só se pode transacionar aquilo que se pode dispor, na realidade, a idéia de indisponibilidade não se confunde integralmente com a impossibilidade de se transacionar. Mesmo no que diz respeito a direitos absolutamente indisponíveis, é possível que destes decorram efeitos patrimoniais negociáveis. Da mesma forma, do fato de um direito ser absolutamente indisponível não implica que nenhum dos aspectos da questão possa ser objeto de transação, desde que a tutela àquele bem ou direito, holisticamente verificada, seja, de forma mais eficiente, garantida.

A aplicação do instituto da transação no direito público sofre outras limitações, se comparada com a sua utilização no direito civil, em face das regras e princípios que compõem o sistema publicista. Como pressuposto ao presente estudo, tem-se que a vinculação aos princípios, garantias e direitos fundamentais é irrenunciável por parte da Administração Pública, mas isso não impede que se utilize do instituto; muito pelo contrário, verificar-se-á que dos princípios constitucionais a transação deve ser incentivada e aplicada costumeiramente pelo Estado.

A transação, enquanto negócio jurídico contratual, não se confunde com a mediação ou a conciliação, que são meios procedimentais ou técnicas judiciais e extrajudiciais para a solução de um conflito.

A mediação é uma autocomposição com a participação de um terceiro, assistente. São os próprios envolvidos que discutirão e comporão o conflito, mas com a presença de um terceiro imparcial, que não deve influenciar ou persuadir que as pessoas entrem em um acordo. O mediador apenas facilita a comunicação, sem induzir as partes ao acordo.

A conciliação também é uma autocomposição com a participação de um terceiro, mas que o conciliador busca orientar, convencer, sugerir ou mesmo persuadir as partes envolvidas num conflito a resolvê-lo sozinhas, mediante a celebração do respectivo instrumento ou termo de transação. Geralmente é utilizada em juízo, na presença do juiz ou de um conciliador, ou mesmo quando as partes levam o acordo para homologação judicial. Está prevista nos arts. 447 a 449, do Código de Processo Civil^[23].

A negociação, por sua vez, é uma forma de solução de conflitos por conversa direta entre os envolvidos, sem qualquer participação de terceiros. Pode haver ou não a participação de representantes, como advogado, por exemplo.

Por fim, na arbitragem as pessoas em conflito elegem um árbitro ou um Tribunal Arbitral para decidir suas divergências, utilizando critérios específicos. Não possuem, portanto, o poder de decisão e se submetem à decisão posteriormente conferida, à semelhança do que ocorre no Poder Judiciário (art. 31, da Lei n°. 9.307/96^[24]).

Portanto, a negociação, a mediação e a conciliação buscam, em princípio, a transação; a primeira é forma de autocomposição sem a participação de terceiros e as duas últimas são formas de autocomposição com a participação de terceiro. A arbitragem escapa ao conceito ordinário de transação, embora também tenha por finalidade por fim a um determinado litígio. Na arbitragem, ao contrário das demais técnicas de transação, o terceiro escolhido livremente pelas partes (juiz arbitral ou tribunal arbitral) adentra ao mérito da questão, resolvendo o litígio e impondo o seu cumprimento. Não há autocomposição entre os envolvidos, salvo para a escolha do árbitro ou tribunal arbitral.

A negociação, mediação, conciliação e arbitragem, ainda que sejam formas de solução de conflitos, possuem várias diferenças entre si, cabendo às partes envolvidas decidirem qual o método mais adequado ao seu caso.

Por isso, para fins do presente estudo, como metodologia, os institutos da negociação, mediação, conciliação, transação e acordo designarão e serão entendidos tão somente em sua finalidade e efeito^[25], qual seja, como solução pacífica de um determinado litígio, no sentido de se evitar uma demanda ou a duração prolongada da lide. Nesse caso, a Administração Pública não renuncia qualquer direito material eventualmente existente.

Assim, os termos acima serão tratados como sinônimos – como conceito de acordo –, na visão antagônica de que o Estado deve contestar e recorrer de tudo, sempre. Isso porque o foco do presente trabalho é demonstrar que por meio de acordos (em qualquer de suas modalidades antes conceituada) é possível e um dever da Administração Pública dar solução pacífica e célere aos conflitos entre ela e o cidadão, respeitando, sempre, os princípios constitucionais. A realização de acordos por parte da Administração Pública se apresenta como uma resposta alternativa ao excessivo prolongamento dos tradicionais processos unilaterais administrativos e judiciais de solução de litígios. Além do que, seu aspecto não conflitual representa um fator de melhor aceitação pelas partes, possibilitando mais aceitação do que imposição, visto que participam efetivamente da solução alcançada.

3.5 O CONCEITO DE TRANSAÇÃO E DE INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO NO ÂMBITO DO DIREITO PÚBLICO.

Administração e administrados – agora cidadãos – por vezes portam interesses antagônicos, passíveis de gerar controvérsias, notadamente em face da possibilidade de imposição unilateral; entretanto, muitas vezes os interesses públicos e privados podem ser harmonizados.

Cabe nesses casos, ao administrador público, à luz do mandamento constitucional da eficiência, verificar qual a melhor alternativa de atuação para a resolução de conflitos, buscando o consenso ou impondo autoritariamente a decisão administrativa, de tal forma que o interesse público seja realizado da melhor forma possível, no caso concreto.

A doutrina administrativa pátria tem discutido a implementação das técnicas consensuais de solução de conflitos, em especial a transação e a arbitragem^[26], institutos plenamente aplicáveis no âmbito do Direito Privado e que, com algumas ressalvas, iniciam sua incursão no campo do regime jurídico de Direito Público.

A função precípua da transação não é a extinção de deveres e obrigações, mas a de prevenir ou terminar controvérsias sejam elas efetivas ou potenciais, tanto quanto aos fatos, quanto em relação ao Direito que a Administração aplicou ou pretende aplicar ao caso concreto. Desse modo, transação se mostra adequada, principalmente, nas situações em que a atuação administrativa imperativa não é capaz de propiciar a paz jurídica (BATISTA JÚNIOR, 2007, p. 364).

Contudo, é a situação concreta que é determinante para avaliar a necessidade e a possibilidade, ou não, da realização da transação. Por meio dela, a Administração e os cidadãos resolvem determinada situação fática ou jurídica controvertida.

Todavia, poderão existir situações em que os malefícios decorrentes da permanência do litígio, comparados com os benefícios de seu afastamento é que podem justificar a realização da transação e não, propriamente, a mera existência de incerteza ou controvérsias na relação jurídica.

No âmbito do Direito Público a aplicação da transação não se dá da mesma forma que no Direito Privado. Justamente por essa confusão é que por muito tempo prevaleceu o falso pensamento de que a Administração não poderia transacionar por esta representar uma liberdade em relação a um direito ou interesse.

A transação, para a Administração Pública, não se baseia no exercício de uma liberdade, mas no cumprimento da vontade da lei. Por isso que ela tem o dever de buscar a solução do conflito de forma célere, pois do contrário estaria ferindo o princípio da legalidade (no sentido de juridicidade) previsto no art. 37, da Constituição Federal, ao não observar a prescrição legal em que o direito pleiteado se sustenta.

Nesse contexto Fábio Henrique Rodrigues de Moraes FIORENZA (2010) exemplifica:

Um particular que estiver sendo demandado judicialmente pode transigir, oferecendo uma soma de dinheiro ao autor, apenas para ver-se livre do inconveniente moral de responder a uma ação judicial, embora não reconheça a procedência do pedido e até considere que a ação tem pouca chance de êxito. Estará, então, exercendo o direito de dispor livremente de seu patrimônio. A Administração não pode fazer o mesmo, isso é claro. Ela pode, contudo, admitir a pretensão do autor se o direito alegado tiver fundamento legal, o que é substancialmente diferente da atitude tomada pelo particular no exemplo dado, pois a transação, para a Administração, não se baseará no exercício de uma liberalidade, mas no cumprimento da vontade da lei.

O ponto ora em destaque diz respeito ao fato de que a transação representa um instrumento de ação colocado à disposição da Administração Pública para resolução de controvérsias administrativas. Traça, por fim, linhas para consolidação de uma Administração Pública consensual, mais democrática. Nesse contexto, deve-se entender a adequabilidade da transação como método consensual alternativo de resolução de controvérsias, de tal forma a permitir que o cidadão participe das decisões que lhe digam respeito, no próprio plano da constituição da relação jurídica constituída.

O que vale sublinhar é que o ordenamento jurídico brasileiro disponibiliza instrumentos para que se possa estabelecer uma disciplina mínima do instituto da transação no âmbito do Direito Administrativo. Basta destacar que o próprio Direito Administrativo brasileiro abre margens de discricionariedade para que a Administração possa valorar e ponderar os interesses em conflitos e buscar a melhor solução diante da controvérsia seja ela efetiva ou potencial.

Conforme a disposição contida no art. 841, do Código Civil, entendia-se que os interesses tutelados pela Administração Pública (em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público) não se coadunariam com o sistema amigável de solução de controvérsias.

A referida interpretação, todavia, se mostra incorreta. Na lição de Carlos Ari SUNDFELD e Jacintho Arruda CÂMARA (2010, p. 4-5), o Legislador não estava preocupado em disciplinar especialmente a atuação de entidades estatais, afastando da esfera pública o instituto da transação. A regra é de caráter geral, e atinge igualmente entes públicos e particulares. O que a lei pretendeu foi afastar a transação dos chamados direitos de ordem pública (em contraposição aos de caráter privado). Assim, não são transacionáveis, por exemplo, direitos relacionados ao reconhecimento de paternidade (por se tratar de direito subjetivo de caráter público), enquanto uma reparação por dano pode ser objeto de acordo (direito de caráter privado e patrimonial). Com os entes estatais, o mesmo pode ser dito.

A Administração pode acordar, fixando deveres ou contraprestações recíprocas com vistas à solução da controvérsia instalada, desde que propicie uma solução otimizada para o atendimento do feixe de interesses públicos intervenientes (BATISTA JÚNIOR, 2007, p. 371).

Destaque-se que a transação não substitui o Judiciário na função de decidir sobre a validade, a interpretação e a aplicação do direito positivo nos casos concretos. A possibilidade jurídica de utilização da transação visando à resolução de controvérsias, tem o condão de evitar sua discussão em intermináveis lides administrativas ou judiciais, desviando-se do objetivo primeiro da atividade administrativa que é a persecução otimizada do interesse público.

Entende-se que o interesse público, na grande maioria das vezes, tem condições de ser realizado com maior eficiência em um contexto de harmonia e, simultaneamente, com a satisfação dos interesses privados. Finalmente, na medida em que se permite a superação dos conflitos com ampla participação dos interessados, assegura-se, como consequência, maior estabilidades nas relações administrativas, aumentando o grau de segurança das partes envolvidas (BAPTISTA, 2003, p. 266-267).

Quanto ao interesse público, diz-se que há quatro indisponibilidades: (i) da finalidade legal (o que a lei protege é indisponível), (ii) do dever de agir (salvo conflito de interesses públicos), (iii) de bens e serviços públicos (Capítulo III, do Título único, do Livro II, do Código Civil) e (iv) das competências administrativas (art. 2º, da Lei nº. 9.784/99^[27]).

Mas a indisponibilidade do interesse público não implica que o Poder Público não possa ou não deva, em certas condições, submeter-se a pretensões alheias ou mesmo abdicar de determinadas pretensões. Há uma série de nuances e matizes a considerar.

Ao optar pela solução amigável, a Administração Pública não está necessariamente transigindo com o interesse público, nem abrindo mão de instrumento de defesa de interesses públicos. Está, sim, escolhendo uma forma mais expedita ou um meio mais hábil para a defesa do interesse público (SUNDFELD; CÂMARA, 2010, p. 4).

Sob o prisma do direito material, a indisponibilidade do interesse público é decorrência direta do princípio constitucional republicano: se os bens públicos pertencem a todos e a cada um dos cidadãos, a nenhum agente público é dado desfazer-se deles a seu bel-prazer, como se estivesse dispondo de um bem seu particular (TALAMINI, 2004, p. 02).

Mas essa afirmação comporta gradações, sendo inverídica a afirmação de que o interesse público seria sempre indisponível, conforme se verá mais adiante.

3.6 A UTILIZAÇÃO DE ACORDOS COMO FATOR DE REDUÇÃO DE LITÍGIOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Em breve apanhado, interessante ressaltar do clássico debate entre Ferdinand LASSALE e Konrad HESSE, citados por Emmerson GAZDA (2006) a contribuição do primeiro ao dar primazia aos “fatores reais de poder”, à primazia da realidade sobre a Constituição enquanto “folha de papel”, e a contribuição de HESSE em definir que tais fatores de poder uma vez jurisdicizados pelo constituinte assumem uma força normativa própria decorrente de uma “vontade de Constituição”.

Desse clássico debate pode-se extrair que a Constituição está assentada em valores próprios da sociedade, mas com força normativa que lhe é peculiar, decorrente de uma “decisão política fundamental”, observada com propriedade por Carl SCHMITT, citado por Emmerson GAZDA (2006).

A partir disso pode-se sair do plano do “dever ser” e passar para a compreensão do plano do “ser”, dentro da Teoria Pura do Direito, de Hans KELSEN, citado por Emmerson GAZDA (2006), com sua clássica pirâmide em que a Constituição encontra-se como “norma jurídica fundamental”.

O que se extrai dessas rápidas pinceladas sobre a Teoria da Constituição é que se está diante de um diploma legislativo diferenciado, com importantes substratos de cunho sociológico e político e com uma força normativa diferenciada em relação às demais normas jurídicas.

Dessa forma, qualquer análise do sistema jurídico de uma sociedade estabelecida com base em uma Constituição deve ser feita a partir de suas diretrizes, mesmo que o sistema jurídico não tenha Constituição escrita e rígida, que lhe garante maior eficácia. Essa conclusão parece óbvia, mas a verdade é que na prática é muito comum que a interpretação da Constituição seja feita com base nas normas jurídicas que lhe são subjacentes (GAZDA, 2006).

A Constituição Federal, pois, (i) traça o arcabouço da organização estatal e, após a Revolução Francesa, com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, (ii) agregou a função de garantir direitos, estabelecendo um catálogo de direitos fundamentais que da Revolução Francesa até os dias atuais foi sendo cada vez mais aprimorado, com o surgimento de novas esferas de proteção ao ser humano.

O presente capítulo trata da estruturação do Estado-Administração brasileiro estabelecida na Constituição Federal e suas implicações no que se refere à atividade de conciliação em Juízo.

Em se tratando de conciliação, verifica-se que a Constituição Federal de 1988 é daquelas classificadas como analíticas, dispondo sobre a organização do Estado de forma mais específica nos Títulos III e IV, sendo os Capítulos VII (Da administração pública), do Título III (Do Poder Judiciário) e IV (Das funções essenciais à Justiça) do Título IV que interessam mais de perto.

A Constituição Federal é um sistema que, como bem delimitou J. J. Gomes CANOTILHO (2003, p. 1159) é “um sistema normativo aberto de regras e princípios” e não há hierarquia de normas dentro da Constituição.

Entre os fundamentos da República Federativa do Brasil estabelecidos no art. 1º, da Constituição Federal estão a cidadania (inciso II) e a dignidade da pessoa humana (inciso III), como forma de indicar logo de início os alicerces de atuação e de interpretação do Estado Constitucional brasileiro. No mesmo sentido, o art. 2º estabelece que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Por fim, do art. 3º, extrai-se uma diretriz importante no sentido de que entre os objetivos fundamentais do Brasil está o da construção de uma sociedade justa, impondo desde logo ao Estado que sua atuação seja voltada a tanto.

Além disso, é interessante quanto à questão uma leitura do preâmbulo da Constituição Federal de 1988, que, após explicitar a vontade de instituir um Estado Democrático e destinado a assegurar uma série de direitos fundamentais e da realização da justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, expressa o compromisso, “na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias”.

Ora, é certo que o preâmbulo não é considerado como parte da Constituição em termos de vinculação normativa, expressando apenas fórmula de promulgação da Carta Constitucional. Contudo, em termos de elemento indicativo de interpretação, reflete o momento histórico e a visão do constituinte originário sobre a Constituição. E nesse ponto verifica-se que a solução pacífica das controvérsias foi um dos objetivos do constituinte de 1988, o que deve ser considerado também no que se refere aos litígios internos entre particulares e/ou particulares e o Estado.

A orientação constitucional que se extrai, portanto, da análise dos princípios fundamentais contidos no Título I e da leitura do preâmbulo, é no sentido de que a sociedade brasileira pretende reduzir os litígios, alcançando uma situação de pacificação social que permita a construção de uma sociedade plural, harmônica, livre, justa, solidária, em que seja possível o desenvolvimento nacional e a realização do bem de todos. E a redução de litígios por certo envolve os litígios entre os integrantes do Estado e destes contra o Estado, na medida em que dizem respeito diretamente à vida das pessoas.

Assim, pode-se concluir que a litigiosidade é antagônica à finalidade e aos princípios da República do Brasil, na medida em que não contribui para uma sociedade fraterna e fundada na harmonia social.

3.7 IMPORTÂNCIA DA REALIZAÇÃO DE ACORDOS PARA O DIREITO PÚBLICO.

Um dos pilares do Estado de Direito é a fixação de um regime jurídico administrativo. Assim, é possível afirmar que com a Constituição de 1988 restou identificada a presença de um regime jurídico constitucional-administrativo fundado em princípios constitucionais expressos, outros de modo explícito e muitos outros que se extraem implicitamente, tais como da prescritibilidade, da lealdade e da boa-fé, da segurança das relações jurídicas, da razoabilidade e da proporcionalidade, entre outros, conforme já visto no capítulo segundo.

Para a resolução de controvérsias, a Administração Pública democrática é conduzida a adotar formas mais dinâmicas em sua relação com o cidadão, com vistas a conciliar e equilibrar os interesses do particular e da Administração, relativos à boa, correta e justa governança dos contratos submetidos à égide do Direito Administrativo, para a consecução das atividades fins do Estado.

Almeja-se uma nova interação entre o cidadão e a Administração, por meio do aperfeiçoamento do canal de diálogo e transações múltiplas das partes, de tal forma a propiciar maior estabilidade nas relações entre Estado e Sociedade e pôr fim a litígios que, em regra, arrastam-se por anos até o pronunciamento do Poder Judiciário ou até mesmo nessa seara. Daí a importância da conciliação à luz desse novo paradigma.

Baptista MACHADO (1982, p. 46-108) elucida que o consenso entre os representantes do Estado – Administração – e seus parceiros sociais – cidadãos –, vem a representar uma segunda via de legitimação para a atuação estatal, traduzindo-se numa espécie de interpenetração do Estado com a sociedade.

Odete MEDAUAR (2003, p. 211) destaca a importância do consensualismo no âmbito da Administração contemporânea:

A atividade de consenso-negociação entre Poder Público e particulares, mesmo informal, passa a assumir papel importante no processo de identificação de interesses públicos e privados, tutelados pela Administração. Esta não mais detém exclusividade no estabelecimento do interesse público; a discricionariedade se reduz, atenua-se a prática de imposição unilateral e autoritária de decisões. A Administração volta-se para a coletividade, passando a conhecer melhor os problemas e aspirações da sociedade. A Administração passa a ter atividade de mediação para dirimir e compor conflitos de interesses entre várias partes ou entre estas e a Administração. Daí decorre um novo modo de agir, não mais centrado sobre o ato como instrumento exclusivo de definição e atendimento do interesse público, mas como atividade aberta à colaboração dos indivíduos. Passa a ter relevo o momento do consenso e da participação.

No mesmo sentido, Almiro do COUTO E SILVA (1997, p. 64-65):

Fenômeno relativamente recente nas relações entre o Estado e os indivíduos na realização de fins de interesse público tem sido a busca de decisões administrativas por meios consensuais. Administração concertada, administração consensual, soft administration são expressões que refletem formas de democracia participativa, em que o Poder Público, ao invés de decidir unilateralmente, utilizando-se desde logo do ato administrativo, procura ou atrai os indivíduos para o debate de questões de interesse comum, as quais deverão ser solvidas mediante acordo. Por vezes esse acordo é estabelecido informalmente, antes de o Poder Público exarar ato administrativo. Então, o que aparece, juridicamente, é apenas o ato administrativo e não a solução consensual que ficou atrás dele e escondida por ele.

Em monografia dedicada ao tema, Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO (2007b, p. 37-48) assevera:

Pela consensualidade, o Poder Público vai além de estimular a prática de condutas privadas de interesse público, passando a estimular a criação de soluções privadas de interesse público, concorrendo para enriquecer seus modos e formas de atendimento. [...] a consensualidade é um enriquecimento do Direito Administrativo que a ele incorpora-se permanentemente.

A busca pelo consenso representa um novo método de governar ou administrar que fomenta uma maior integração das forças sociais com vistas à estabilidade social e política, eliminando a má vontade e resistência que costumam acompanhar as intervenções agressivas da Administração.

Além disso, a escolha da via judicial para pleitear direitos em face da Administração Pública não inviabiliza, por si, a solução amigável do conflito. A Administração não é obrigada, pela simples existência do litígio, a deixar de reconhecer direitos que sejam, em sua análise mais atual, realmente devidos (SUNDFELD; CÂMARA, 2010, p. 2).

Não existe regra jurídica expressa que proiba a adoção do acordo (judicial ou extrajudicial) por parte da Administração Pública. Ao contrário, é possível identificar exemplos marcantes de previsão legislativa aceitando a solução consensual nos processos envolvendo o Poder Público (SUNDFELD; CÂMARA, 2010, p. 2-3), conforme se verificará na sequência, além da Constitucional já vista no capítulo anterior.

Fundados em um antigo preconceito, no sentido da necessária oposição entre o interesse público e o particular, entendem alguns que a Administração Pública em juízo não pode transigir, não pode desistir e está obrigada a prosseguir em qualquer feito, indefinidamente, enquanto houver algum recurso abstratamente possível (SUNDFELD; CÂMARA, 2010, p. 4).

Também instila esse quadro a compreensão, tantas vezes externada, segundo a qual se imagina competir aos advogados públicos, enquanto profissionais de atividade jurídica vinculada, sustentar o insustentável, ou contestar o incontestável, pois não lhes caberia dispor sobre os interesses deduzidos em juízo peto Poder Público (MADUREIRA, 2011, p. 3).

O Superior Tribunal de Justiça já entendeu não ser possível o Poder Público firmar acordo, conforme se extrai do RESP 1.198.424/PR:

TRANSAÇÃO. DIREITO INDISPONÍVEL. IMPOSSIBILIDADE.

3. Discute-se nos autos a legalidade de acordo firmado entre o recorrente e o Município de Goioerê/PR, no qual se transacionou a compensação dos débitos existentes na Ação Civil Pública de n. 97/2001 com os créditos que seriam apurados na Ação Ordinária de Cobrança n. 300/2004, decorrentes de subsídios a que o autor teria direito pelo exercício do cargo de Vereador e Presidente da Câmara Municipal na gestão 1993/1996, além do pagamento de crédito remanescente a ser pago pelo Município no valor de R$ 15.000,00. [...].

6.  Outro aspecto relevante a ser apreciado diz respeito à impossibilidade de  Municipalidade firmar acordo semelhante ao que fora celebrado nos autos, em que reconheceu a existência de uma dívida e compensou-a com créditos discutidos em ação civil pública, vez que se tratam de direitos patrimoniais de caráter indisponível.

7. Segundo o disposto nos arts. 840 e 841 do novo Código Civil, a transação que previne ou põe fim ao litígio tem como características  (i) a existência de concessões recíprocas entre as partes, o que pressupõe se tratar de direito disponível e alienável; (ii) ter por objeto direitos patrimoniais de caráter privado, e não público. Assim, in casu, por se tratar de direito indisponível, referente a dinheiro público, é manifestamente ilegítima a transação pecuniária homologada em primeiro grau.

8. Há, ainda, aspecto de suma importância atinente ao fato de que o acordo teve como finalidade compensar créditos provenientes de condenação sofrida pelo ex-edil em ação de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público, que tem como objeto a aplicação das demais penalidades previstas no art. 12, II, da Lei 8.429/92, inclusive o pagamento de multa civil de até duas vezes o valor desviado. Considerando esse dado, o acordo firmado entre as partes é expressamente vedado pelo art. 17, § 1º, da Lei 8.429/92. Portanto, a sentença que homologou transação realizada entre a Fazenda Pública Municipal e o recorrente, reconhecendo débito para com este último, mostra-se totalmente eivada de nulidade insanável.

9. Recurso especial parcialmente conhecido, e, nesta parte, não provido. (REsp 1198424/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2012, DJe 18/04/2012)

Mas os tempos são outros. Atualmente, com base no princípio participativo, afirmado pela Constituição Federal, já se desenvolvem várias ações calcadas na colaboração, no entendimento e na soma de esforços de agentes privados e governamentais (SUNDFELD; CÂMARA, 2010, p. 4).

A decisão administrativa que possua o respaldo da participação popular terá maior eficácia e efetividade, obtendo-se, por consequência, maior eficiência na gestão administrativa e maior justiça na decisão. O fenômeno da administração participativa ou concertada é uma técnica essência de eficiência que visa substituir a tradicional Administração autoritária (OLIVEIRA, 2006, p. 401-427).

Gustavo Justino de OLIVEIRA (2005a, p. 569) afirma que a conformação da Administração Pública consensual não resulta na superação da administração imperativa, mas seguramente diminui seu campo de incidência. Segundo o autor, a expansão do consensualismo para considerável parcela das atividades perpetradas pela Administração provoca uma mudança de eixo do Direito Administrativo, que passa a ser orientado pela lógica da autoridade continuamente permeada e temperada pela lógica do consenso.

Almiro do COUTO E SILVA (2014) enfatiza a necessidade de compreender o princípio da confiança legítima como sendo um princípio de conteúdo autônomo. As ponderações do autor evidenciam o reconhecimento da existência do interesse público em se proteger a boa-fé e a confiança dos administrados, tema amplamente já debatido e reconhecido pelo direito alemão (COUTO E SILVA, 1987, p. 55).

A prevalência do princípio da confiança, em casos pontuais, mesmo quando ponderado em relação ao princípio da legalidade, não significa o fim do Estado vinculado à lei.

Nesse cenário de transição, conforme demonstra Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO (2002b), há sinais inequívocos, de que:

[...] esse novo Direito Administrativo, que surge enriquecido e expandido, não é mais o do Estado de Direito, em que lhe bastava a legalidade e a eficácia, e reinava soberano o princípio da supremacia do interesse público. Esse, é o Direito Administrativo do Estado Democrático de Direito, em que, além da legalidade, se demanda legitimidade, além da eficácia se exige eficiência e nele se afirma indisputável, sobre qualquer outras prelazias, o princípio da supremacia da ordem jurídica.

Assim, a teoria clássica do Direito Administrativo no Estado Democrático de Direito contemporâneo, na busca de soluções consensuais, de acordos, de cooperação, de parcerias entre a Administração e os particulares, ou entre órgãos e entidades públicas, sofre o influxo de nova dogmática, acendendo a discussão desses novos modos de atuação administrativa. A evolução talvez não seja linear, nem unânime, porém se constitui uma tendência contínua, que só verá o seu termo, com um novo cuidado com o direito dos administrados (SCHWANKA, 2009, p. 94).

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4 DA (IN)DISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO, DA (DES)NECESSIDADE DE LEI PRÉVIA AUTORIZATIVA PARA FORMULAÇÃO DE ACORDOS E DAS DIRETRIZES PARA O OPERADOR JURÍDICO E ADMINISTRATIVO NA ANÁLISE DOS PRINCÍPIOS.

O presente capítulo é dividido em seis partes, verificando nos primeiros subcapítulos se é possível transacionar mesmo diante do interesse público primário e, em caso positivo, se prescinde ou não de lei prévia autorizativa.

Verifica, ainda, os casos em que o Direito não comporta transação e os que imprescindem de lei prévia autorizativa. Verifica, também, se nos casos em que a realização de acordo é possível esta é uma obrigação ou faculdade do Estado em realizá-lo.

O presente capítulo visa apontar, também, as principais diretrizes ao operador jurídico e administrativo na solução de controvérsias entre o Estado e o cidadão, à luz do novo paradigma do direito administrativo interpretado com base na juridicidade e sob a análise dos principais princípios constitucionais. Faz a verificação, ainda, da utilização dos precedentes e da jurisprudência como forma de realização do Estado.

Por fim, aponta os principais casos em que a legislação se mostra favorável à realização de acordos.

4.1 A TRANSAÇÃO E A QUESTÃO DA DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS PATRIMONIAIS E DA (IN)DISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO.

O interesse público, em si, é indisponível. Porém, o tema não comporta soluções simplistas e generalizadoras. Afinal, a indisponibilidade do interesse público não implica que o Poder Público não possa ou não deva, em certas condições, submeter-se a pretensões alheias ou mesmo abdicar de determinadas pretensões. Há uma série de nuances e matizes a considerar (TALAMINI, 2004, p. 01-02).

A diferença entre interesse público primário e sua indisponibilidade e o interesse público secundário com nítida repercussão patrimonial e, por conseguinte, disponível, tem sido enfrentada e consolidada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ^[28], que tem enfatizado a diferença entre duas espécies de interesse público que desde há muito tempo já são estabelecidas pela doutrina e já tratado em capítulo anterior.

Amparada na linha da argumentação proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, Selma LEMES (2007, p. 141) assinala que os interesses da Administração são disponíveis quando se tratar de direitos patrimoniais (econômicos) os quais se referem aos interesses públicos secundários, que são disponíveis e servem para operacionalizar (caráter instrumental) os interesses públicos originários.

Há, pois, possibilidade jurídica de transação pela Administração Pública, quer quando se trate de direitos disponíveis – transação plena – quer quando o objeto da transação verse sobre aspectos adjacentes da questão central sobre direitos indisponíveis – transação parcial. Essa denominação é atribuída por Nelson NERY JÚNIOR e Rosa Maria ANDRADE (2007, p. 602) feita apenas com o intuito de diferenciar a transação celebrada sobre direitos disponíveis da transação realizada sobre direitos qualificados, a princípio, como indisponíveis. Nesse caso, a transação é realizada apenas sob a parcela patrimonial do direito, razão pela qual, é denominada pelos autores de parcial.

Apesar desses entendimentos, cabe aqui fazer referência à correta acepção de “indisponibilidade”, a fim de verificar se é possível ou não transacionar sobre ela.

Na lição de Eduardo TALAMINI (2004, p. 14), deve-se retomar a distinção das duas acepções de indisponibilidade originadas propriamente do direito material: (i) na primeira delas, a “indisponibilidade” põe-se como vedação à renúncia de um direito existente; e (ii) na segunda, a “indisponibilidade” configura-se como proibição de espontaneamente se reconhecer que não se tem razão e se submeter voluntariamente ao direito alheio. Nesse caso, apenas a Jurisdição poderia dizer quem tem razão e aplicar as consequências jurídicas cabíveis. Essa hipótese é melhor definida como sendo de “necessariedade de intervenção jurisdicional”.

Contudo, o princípio geral é o de que o Poder Público tem o dever de cumprir obrigações e respeitar direitos alheios independentemente de intervenção jurisdicional.

É apenas a segunda acepção da “indisponibilidade” que tem relevo para a aferição do cabimento de acordos administrativos ou judiciais. Por isso se diz que o Poder Público, ao entabular uma acordo, não renuncia a direitos (TALAMINI, 2004, p. 16), mas apenas confere solução mais rápida ao cidadão, conforme já visto nos capítulos anteriores.

Cabe o acordo sempre que a matéria envolvida possa ser resolvida pelas próprias partes, independentemente de ingresso em Juízo. Se o conflito entre o particular e a Administração Pública é eminentemente patrimonial e se ele versa sobre matéria que poderia ser solucionada diretamente entre as partes, sem que se fizesse necessária a intervenção jurisdicional, então a transação é cabível. Caso verse sobre questões indisponíveis, prudente que o acordo seja realizado apenas judicialmente, em que o juízo verificará as suas condições e cumprimento do interesse público (fim), em sede de homologação.

Não é possível pretender invocar a primeira acepção de “indisponibilidade” há pouco referida para assim negar o cabimento de acordo envolvendo o Poder Público.

A compreensão inicialmente defendida por quase unanimidade da doutrina, no sentido da impossibilidade de transação, quando o litígio envolver direitos indisponíveis, está sendo, aos poucos, superada.

Imbuído do espírito de constitucionalização do Direito Administrativo, o ordenamento pátrio, na contramão da defesa da arraigada doutrina, passou a contemplar diversas leis que autorizam a transação envolvendo direitos transindividuais, ou interesse público primário^[29]. Na esfera federal, um exemplo de transação de direito indisponível foi contemplada pela Lei nº. 9.469, de 10 de julho de 1997, que admitiu a concessão e a renúncia de direitos da Fazenda Pública para pôr a litígio já judicializado.

Em verdade, sob a luz de vários princípios constitucionalmente consagrados, percebeu-se que o acordo administrativo, em diversas situações, será um instrumento legítimo e eficaz para preservação de direitos.

A doutrina e grande parte da jurisprudência parecem concordar pela possibilidade de se transacionar, o Estado e o cidadão, quando se tratar de interesse público secundário (patrimonial) ou sobre o aspecto patrimonial do interesse público primário.

No julgado de 15/05/1994 (ACO 374 QO/MS), o Supremo Tribunal Federal decidiu:

[…] TRANSAÇÃO CELEBRADA ENTRE AS PARTES PARA POR FIM AO LITIGIO. AUTORIZAÇÃO DAS ASSEMBLÉIAS LEGISLATIVAS DOS DOIS ESTADOS. TRANSFERENCIA PELO ESTADO RÉU E METAMAT AO ESTADO AUTOR DE 40% DAS AÇÕES QUE METAMAT DETEM NO CAPITAL SOCIAL DE URUCUM MINERAÇÃO S.A.. BENS E DIREITOS DISPONIVEIS PELOS ESTADOS. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 66 E 67. NÃO RESULTA DA LEI COMPLEMENTAR N. 31/1977 QUALQUER OBICE A TRANSAÇÃO AJUSTADA. NÃO E CABIVEL ENTENDER QUE AS PARTES, DEVIDAMENTE HABILITADAS, NÃO POSSAM TRANSIGIR, EM TORNO DE MATÉRIA DISPONIVEL, PARA POR TERMO AO LITIGIO. TRANSAÇÃO HOMOLOGADA, A FIM DE PRODUZIR SEUS JURIDICOS EFEITOS, DECLARANDO-SE EXTINTO O PROCESSO, COM JULGAMENTO DO MÉRITO (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ART. 269 , III).

Contudo, apesar de se reconhecer que o tema comporta divergências argumentativas, em decisão mais recente o Supremo Tribunal Federal sinalizou pela possibilidade do Poder Público transacionar com particulares também em caso que versa sobre interesse público primário.

O julgado de 2002 reconhece que, de regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. Todavia, reconheceu que há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse.

Merece transcrição da ementa do RE 253.885-0/MG:

Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse. Assim, tendo o acórdão recorrido concluído pela não onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado nesta instância recursal (Súm. 279/STF). Recurso extraordinário não conhecido. (STF - RE: 253885 MG , Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 04/06/2002, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 21-06-2002 PP-00118 EMENT VOL-02074-04 PP-00796).

O julgado seguiu as linhas do Direito Administrativo contemporâneo, aplicando o Direito conforme a sua finalidade e não pela legalidade estrita, como prevalecia na doutrina clássica. Concluiu pela validade da transação porque o acordo serviu a uma mais rápida e efetiva consecução do interesse público, não havendo, assim, que se falar em ofensa ao princípio da legalidade. O acordo celebrado nada mais fez do que antecipar a justiça, na tentativa de minimizar os desastrosos efeitos ocasionados às autoras pela perseguição política impingida pela administração anterior. O acordo evitou, ainda, que o Município suportasse os ônus da sucumbência e os acréscimos naturais que adviriam da atualização dos valores retidos, em respeito aos princípios da economicidade e eficiência. Prevaleceu, ainda e dentre outros, o princípio da autotutela estatal.

O precedente serviu para modificar o inconsciente coletivo dos operadores do Direito que ainda tem a ideia de que o Poder Público, por cuidar de bens e interesses públicos, não poderia reconhecer o pedido do autor e, consequentemente, transigir.

Para ilustrar esse pensamento, cabe citar o doutrinador José Carneiro da CUNHA (2008, p. 90): "não se tem admitido que a Fazenda Pública reconheça a procedência do pedido. Sendo indisponível o direito tutelado pela Fazenda Pública, não parece ser possível haver o reconhecimento da procedência do pedido".

Contestando esse entendimento, Fábio Henrique Rodrigues de Moraes FIORENZA (2010) lembra que o Poder Público, no exercício do seu poder de autotutela, deve anular os seus atos eivados de vício de ilegalidade, nos termos do art. 53, da Lei nº. 9.784/99^[30], e não há razão alguma para crer que ela não possa reconhecer a existência de erro em juízo ou após o ajuizamento da ação. Traz o seguinte exemplo para demonstrar a inconsistência da doutrina contrária:

pode um ente público reconhecer e satisfazer administrativamente a pretensão de uma pessoa, caso ela esteja amparada no Direito? Óbvio que sim, não há quem possa negar. Então por que não poderia fazer o mesmo em juízo? Sim, pois se o INSS pode deferir o pedido de um benefício previdenciário ou proceder à revisão de uma renda mensal inicial calculada erroneamente, ou se a União, por meio da Receita Federal, pode reconhecer administrativamente, no bojo de um processo administrativo instaurado pela impugnação do contribuinte, que um determinado lançamento tributário foi equivocado, o mesmo pode ser feito em juízo. Ou se defenderá que, uma vez que a pretensão não foi reconhecida administrativamente o ente não poderá fazê-lo em juízo, ainda que o erro esteja patente?

Na mesma linha, José dos Santos Carvalho Filho (2006, p. 25) lembra que só quando a Administração Pública restaura uma situação de regularidade (corrigindo ou extirpando a irregular) é que ela estaria observando o princípio da legalidade, do qual a autotutela é um dos mais importantes corolários:

defrontando-se com esses erros [...] pode ela mesma [a Administração] revê-los para restaurar a situação de regularidade. Não se trata apenas de uma faculdade, mas também de um dever, pois que não se pode admitir que, diante de situações irregulares, permaneça inerte e desinteressada.

Ademais, conforme já verificado neste trabalho, a transação, para o Poder Público, não se baseará no exercício de uma liberdade, mas no cumprimento da vontade da lei (entendida como Direito).

Se a Administração Pública pode – rectius, deve –, em juízo, reconhecer a procedência de um pedido, então ela pode transacionar a respeito dele e realizar a conciliação. Este entendimento em nada destoa do reconhecimento da indisponibilidade dos direitos de que cuida a Administração Pública, pelo contrário (FIORENZA, 2010).

Celso Antônio Bandeira de MELLO (2004, p. 46) resume o que se deve entender por indisponibilidade do interesse público: “os bens e os interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigação, o dever de curá-los, nos termos da finalidade a que estão adstritos. É a ordem legal que dispõe sobre ela”.

Logo, se a ordem legal dispõe que alguém tem um direito em face da Administração, não pode ela fazer outra coisa senão o satisfazer, sob pena de ofensa à ordem legal que, por princípio constitucional, tem a obrigação de observar. Ofende, também, o princípio da finalidade, corolário do princípio da legalidade, por não dar a bens e valores a destinação legal, agarrando-se a eles com unhas e dentes processuais – preliminares, defesa de mérito, exceções, incidentes e recursos juridicamente infundados (no qual se deixa de dar efetividade ao princípio da celeridade e da duração razoável do processo) –, à revelia da vontade do Direito vigente (FIORENZA, 2010).

No mesmo sentido relata Eduardo TALAMINI (2004, p. 08), em que as situações que poderiam ser espontaneamente resolvidas extrajudicialmente, continuam podendo ser igualmente compostas, dispensando-se decisão judicial, mesmo depois de instaurado o processo:

Sustentar que, uma vez instaurado o processo, o Estado não teria mais o dever de reconhecer que está errado – significaria imaginar que a litispendência imuniza a Administração de seu dever maior, de submeter-se à legalidade. Significaria supor que o processo, fenômeno eminentemente instrumental, teria o condão jurídico-material de mudar os parâmetros de legalidade, os critérios do correto agir público. É por isso que, mesmo com um processo em curso, permanece a possibilidade de o ente público reconhecer sua falta de razão e pôr fim ao litígio.

Não se trata, pois, a transação realizada por ente público, de livre disposição de bens e interesses públicos, mas sim de disposição vinculada aos termos das normas jurídicas.

Isso não quer dizer que o interesse público passou a ser disponível^[31], mas apenas que, uma vez observada a existência do direito alegado pelo cidadão, está a Administração Pública autorizada a transacionar sobre ele. Caso fosse disponível o interesse público, poderia a Administração transacionar indiscriminadamente, ainda que sabedora da inviabilidade ou improcedência da pretensão ou até mesmo ceder bens públicos a quem não faz jus – o que não é verdade (FIORENZA, 2010).

O problema não está na indisponibilidade. Não se contesta que o interesse público, em seu núcleo essencial, é indisponível. A verdadeira questão reside em identificar quando há interesse público no caso concreto – ou até, muitas vezes: “de que lado está” o interesse público (TALAMINI, 2004, p. 23).

    O interesse público não coincide necessariamente com as posições concretas defendidas por aqueles que ocupam os cargos públicos. A noção de interesse público não pode ser utilizada como um escudo, um pretexto para a Administração não cumprir os valores fundamentais do ordenamento. Deve-se combater essa invocação vazia, meramente retórica, do “interesse público” – tão mais perniciosa porque sempre se quer fazer acompanhar dos atributos da “supremacia” e “indisponibilidade”, ínsitos ao verdadeiro interesse público (TALAMINI, 2004, p. 23).

Pelo exposto, possível se transacionar tanto interesse público primário quanto secundário, com as devidas cautelas e sempre com base à finalidade legal, como forma de mitigação do princípio da indisponibilidade do interesse público, sempre fundamentado em princípios constitucionais e na regra de ponderação de valores. Logo, a indisponibilidade do interesse público não inviabiliza a realização de transações pela Administração Pública e o posicionamento dos Tribunais Superiores sinalizam que a adoção de meios alternativos para a solução de controvérsias – seja o instituto da arbitragem, transação ou conciliação, entre outros – é plenamente compatível com o Direito Público brasileiro.

As limitações ao poder de transacionar serão expostas no capítulo 4.3 deste trabalho.

4.2 DA DESNECESSIDADE DE LEI PRÉVIA PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EFETUAR ACORDOS EM DETERMINADAS HIPÓTESES.

Tendo ficado demonstrado que não há oposição entre a indisponibilidade do interesse público e a realização de conciliação e transação pela Administração, há de se questionar se ela está autorizada a tanto somente nas hipóteses previstas em lei ou se também poderá fazê-lo praeter legem, ou seja, em casos que não tenham previsão legal expressa.

O princípio da legalidade insculpido no art. 37, da Constituição Federal não impõe que seja necessário conferir reconhecimento normativo expresso para cada órgão da Administração Pública para celebrar acordos. Nessa seara, não se alude à violação do princípio da legalidade, uma vez que a forma de atuação da Administração, seja ela imperativa ou consensual, não se encontra predeterminado pelo ordenamento jurídico.

Se a lei poucas vezes determina que a Administração atue imperativamente, tem-se que é quase sempre possível admitir a realização da transação que venha substituir, no mesmo escopo, determinado ato imperativo, mesmo na ausência de lei específica autorizativa para a prática do ato de forma concertada. Dito de outro modo, a transação pode ser celebrada em situações nas quais a Administração pode decidir unilateralmente determinar a solução do caso concreto (BATISTA JÚNIOR, 2007, p. 490-491).

A Administração, por estar sujeita ao princípio da legalidade, deverá sempre se dispor ao acordo em casos em que a pretensão do autor estiver conforme os precedentes jurisprudenciais ou que não envolverem discussões mais complexas, independentemente de previsão legal (FIORENZA, 2010).

Com efeito, se a conciliação nada mais é que uma consequência do dever da Administração Pública de reconhecer e satisfazer o direito do administrado – dever esse decorrente do princípio constitucional da legalidade – logo, uma lei que a autorize a transigir nada mais faz senão explicitar esse dever em casos específicos. Assim, as leis com esse teor, a rigor, apenas dizem que o princípio da legalidade deve ser respeitado nas hipóteses nelas tratadas. Trata-se, portanto, de uma redundância, pelo que tais leis não seriam indispensáveis para autorizar a realização de conciliações (FIORENZA, 2010).

Pode-se pensar, contudo, que seria uma redundância que surte efeitos positivos se for considerado que, assim, supera-se a resistência dos representantes dos entes públicos em realizar conciliações, como é o caso de algumas Procuradorias. Nessa situação, FIORENZA (2010) entende que melhor seria uma lei mais abrangente, que não tratasse de hipóteses específicas, mas genéricas, um verdadeiro estatuto da conciliação para os entes públicos, que não restringisse o juízo para proceder à conciliação a uma ou poucas pessoas, como fez a Lei nº. 11.941/2009, que modificou a redação do art. 1° e 2º, caput, da Lei nº 9.469/1997^[32], conferindo maior liberdade aos Procuradores.

A possibilidade de a Administração Pública realizar transação independentemente da existência de lei que a autorize já foi reconhecida pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no RE 253.885-0/MG: “[...] o acordo celebrado não é oneroso e nem gera gravame patrimonial ao município, sendo despicienda autorização legislativa para tanto”.

Cumpre registrar que o STF rechaçou os argumentos do Município recorrente, que alegou ofensa ao art. 37 da Constituição Federal, aduzindo que o princípio da legalidade aplicado à Administração explicita a subordinação da atividade administrativa à lei e, portanto, não havendo lei a autorizar a transação, tal não poderia ter sido celebrada, ainda mais porque o Poder Público é mero executor do interesse público, que é fixado em lei, não podendo dele dispor.

Uma questão importante destacada nessa decisão e que, ao lado do princípio da legalidade, justifica a realização de acordos em hipóteses praeter legem, é que a conciliação pode, em verdade, atender melhor ao interesse público que a negativa em fazê-la.

Juarez FREITAS (2007, p. 12) leciona que a Administração deve “intensa vinculação não apenas à legalidade, senão que à totalidade dos princípios regentes das relações jurídico-administrativas, mormente os de vulto constitucional”.

Ademais, a submissão da Administração à lei estrita não garante a melhor persecução do interesse público.

Afinal, conforme aduz Odete MEDAUAR (2003, p. 144-145), o princípio da legalidade não pressupõe que o Estado somente pode realizar atos ou medidas que a lei ordena, pois, se assim o fosse, o significado geral do princípio da legalidade paralisaria a Administração porque seria necessário um comando geral específico para cada ato ou medida editada pela Administração, tornando-a inviável. A autora enfatiza que é sabido que a submissão total da Administração à lei é irrealizável, provavelmente, nunca se realizou.

Nesse enfoque, a legalidade a que a Administração está vinculada é aquela que deflui do sistema jurídico do Estado de Democrático de Direito, feita a partir de uma interpretação conforme a Constituição.

Assim, pode-se afirmar que o instituto da transação serve exatamente para afastar, face às inúmeras especificidades de cada caso concreto, a exigência de lei genérica, ou mesmo cláusulas autorizativas específicas, que pretendam a aplicação mecânica de resultados ineficientes.

Conforme registra Onofre Alves BATISTA JÚNIOR (2007, p. 548), não é o Poder Legislativo o mais apto a escolher alternativas concretas, mas, usualmente, é a Administração Pública que pode avaliar as nuanças e sutilezas de cada caso concreto e adotar a solução otimizada.

Na mesma linha exposada prescreve Roberto Gil Leal FARIA, citado por FIORENZA (2010):

Eis minha proposta: o que é indisponível é o "interesse público" em si, e não o entendimento de que o gestor público só poderia agir em determinada linha se houvesse diploma legal expresso que o autorizasse a tal. Nessa ótica, o "interesse público" seria alcançado observando-se não apenas o princípio da legalidade, mas também os da eficiência e da economicidade, igualmente constitucionais. De acordo com essa proposição, seria inadmissível o gestor público adotar postura omissiva, a gerar, na prática, prejuízo aos cofres ou à sociedade de modo difuso, sob a alegação de inexistência de lei que o autorize a agir com métodos contemporâneos para evitar tal prejuízo.

Aplicando o entendimento doutrinário acima, questiono: a Administração deve buscar a transação judicial nos processos em que a probabilidade de derrota é elevada? Estou convicto que sim. Afinal, de acordo com as peculiaridades da demanda, defender-se-ia o erário com a propositura de acordo em valores mais reduzidos do que os comumente adotados pelo Judiciário. [...] Cada caso[...] deve ser analisado isoladamente para se estabelecer uma lógica de economicidade.

Nesse compasso, a conformação de uma Administração Pública democrática que tem como pressuposto a participação do cidadão em suas atividades, ao propiciar a busca de soluções consensuais para a resolução de controvérsias contratuais, está agindo em simetria com o princípio constitucional da eficiência, o qual reclama a atuação administrativa otimizada na satisfação do interesse público da coletividade.

Para os fins deste trabalho, importa destacar a ideia da juridicidade administrativa que, elaborada a partir da interpretação dos princípios e regras constitucionais, passa a integrar o campo da legalidade administrativa e é quem fundamenta a atuação administrativa consensual para a realização do interesse público.

A esse respeito, conferir passagem esclarecedora de Gustavo BINENBOJM (2006, p. 38):

Isso significa que a atividade administrativa continua a realizar-se, via de regra, (i) segundo a lei, quando esta for constitucional (atividade secundum legem), (ii) mas pode encontrar fundamento direto na Constituição, independente ou para além da lei (atividade praeter legem), ou, eventualmente, (iii) legitimar-se perante o direito, ainda que contra a lei, porém com fulcro numa ponderação da legalidade com outros princípios constitucionais (atividade contra legem, mas com fundamento numa otimizada aplicação da Constituição).

Embora a teoria do instituto da transação tenha sido construída sob os moldes privatícios, o certo é que a transação administrativa não é a mesma do Direito Privado, tendo em vista que esta última traz em seu núcleo a persecução do melhor interesse público como resultado.

Sem prejuízo disso, não seria razoável a reconstrução de uma teoria da transação administrativa emancipada e distinta da transação privada (BATISTA JÚNIOR, 2007. p. 327).

Assim, em consonância com o Estado Constitucional Democrático, que requer uma Administração Pública mais eficiente e democrática, defende-se que quando a Administração possuir competência para a prática de determinada relação jurídica administrativa – por exemplo, celebrar contrato administrativo de execução de obras – será competente para celebrar a transação no mesmo contrato, tendo por finalidade a busca da melhor solução para o interesse público. Dito de outro modo, é a autoridade competente para decidir unilateralmente que possui a competência para celebrar a transação, de forma consensual, sem a necessidade de que exista lei autorizativa específica para tanto.

É o ordenamento jurídico constitucionalizado que impõe ao administrador público e à própria advocacia pública, como representante do administrador e tuteladora do interesse público primário, a busca da melhor solução para o interesse público.

O princípio da legalidade não coloca óbices à atuação consensual administrativa. O critério a ser aferido é o de verificar se a solução adotada, seja imperativa ou consensual, possibilita como resultado o atendimento otimizado do interesse público. Em qualquer área do Direito Administrativo, se a transação for mais benéfica ao interesse público, na ponderação de valores do caso concreto, estar-se-á cumprindo o comando constitucional, principalmente os princípios da celeridade, da economicidade e realizando o próprio Estado Democrático Constitucional.

4.3 DO DEVER DE TRANSIGIR PELO PODER PÚBLICO E DOS CASOS VEDADOS OU DE EXIGÊNCIA DE LEI PRÉVIA AUTORIZATIVA.

Por meio do instrumento de transação a Administração Pública renuncia à imposição unilateral e, efetivamente, persegue um ponto de equilíbrio entre os interesses públicos e privados, em determinado caso concreto, à luz dos princípios constitucionais que reclamam uma Administração mais eficiente e democrática. Na ordem constitucional democrática, todo o plexo de princípios do ordenamento jurídico administrativo constitucional vincula a atuação do administrador público.

Importa registrar que no texto constitucional, em nenhuma passagem pode-se encontrar quaisquer princípios ou regras que permitam concluir que, em sede de Direito Público, seja impossível celebrar transações, ou mesmo que essas devam ser evitadas. Pelo contrário, é da interpretação da Constituição que pode se extrair a determinação pela busca de soluções por meio de instrumentos consensuais, uma vez que a Carta determina a realização do Estado brasileiro como Estado Democrático de Direito, inclusive já com esta diretriz em seu preâmbulo, conforme já destacado.

A doutrina processualista elenca a pacificação social como sendo um dos escopos da jurisdição. E a conciliação talvez seja, dentre todas as formas de se resolver jurisdicionalmente um conflito, a que mais próxima chega desse objetivo, uma vez que, por ela, as próprias partes estabelecem livremente os termos e as condições para a solução da demanda. A conciliação, ainda, na medida em que faz valer as vontades das partes na elaboração da norma do caso concreto, configura uma participação direta dos jurisdicionados na atuação de um dos poderes do Estado, o que é sempre salutar e desejável numa sociedade que se pretende democrática, aproximando-se do ideal manifestado pelo constituinte no parágrafo único, do art. 1º^[33].

O artigo 125, inciso IV, do Código de Processo Civil, prescreve que compete ao juiz "tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes". Assinale-se que essa tentativa, mais que uma faculdade do juiz, é uma obrigação sua (FIORENZA, 2010). Além disso, o legislador previu a realização de uma audiência de tentativa de conciliação no procedimento comum, tanto na modalidade sumária, quanto na ordinária. O mesmo ocorre no procedimento dos Juizados Especiais, tendo a Lei nº. 9.099/95, inclusive, inovado ao prever a conciliação também para os processos penais relativos a crimes de menor potencial ofensivo.

Sob o aspecto da legalidade, Eduardo TALAMINI (2004, p. 03) ensina que:

a Administração, uma vez constatando que não tem razão em dado conflito, tem o dever de submeter-se aos parâmetros da legalidade.

Em regra, tal submissão independe da instauração de processo judicial. Trata-se de imposição inerente à própria relação material de direito público: se o Estado constata que o particular tem determinado direito em face dele, cabe-lhe dar cumprimento tal direito.

Isso é decorrência direta do princípio constitucional da legalidade (CF, art. 37, caput). Se a todo sujeito de direito a imposição de cumprir seus deveres já se colocaria, aos entes e agentes da Administração Pública ela se põe com ainda maior vigor. Para eles, a legalidade não é apenas um limite, uma baliza, mas vetor fundamental da sua atuação.

Concerne, ainda, à imposição de que a Administração Pública paute suas condutas de acordo com o princípio da boa-fé. No Brasil, tal princípio tem assento constitucional, também no caput do art. 37 da Constituição, que determina à Administração o respeito ao princípio da moralidade. Há reprovação qualificada (justamente porque constitucional) à postura desleal da Administração Pública. Se a Administração constata que a posição jurídica do particular é correta, não lhe é dado valer-se de artifícios ou subterfúgios para subtrair-se ao cumprimento do dever dali extraível.

Referido autor explica que quando a Administração Pública satisfaz o direito do cidadão não está dispondo ou “abrindo mão” do interesse público. E isso pela óbvia razão de que, nessa hipótese, se não há direito em favor da Administração, não há que se falar em interesse público (TALAMINI, 2004, p. 04).

Relembre-se que de há muito, a doutrina já esclareceu que interesses pragmáticos da Administração que não encontrem amparo no ordenamento não constituem interesse público, são meros interesses secundários, ilegítimos. Arremata, Eduardo TALAMINI (2004, p. 04), baseando-se na doutrina italiana e nas lições de Celso Antonio Bandeira de Mello:

O interesse de que o agente público deve buscar a satisfação não é, simplesmente, o interesse da Administração como sujeito jurídico em si mesmo (“interesse secundário”), mas, sim, o “interesse coletivo primário”, formado pelo complexo de interesses prevalecentes na coletividade.

Nesse passo, cumprir deveres e reconhecer e respeitar direitos do administrado é atender ao interesse público. Só assim estará sendo observado o interesse público primário, que é o verdadeiro e único interesse público.

Quando o Poder Público sabe e reconhece a sua falta de razão tem o dever de pôr fim ao litígio. Destaca Eduardo TALAMINI (2004, p. 09):

O agente público tem o dever de agir dessa forma pelas mesmas razões que lhe impunham proceder assim fora e antes do processo: atendimento do interesse público primário, o respeito à legalidade e à moralidade administrativa.

A esses fundamentos, acrescenta-se outro: cabe ao agente público procurar mitigar os prejuízos que a Administração sofreria com a derrota judicial.

Verificadas certas circunstâncias, estabelece-se um poder-dever de a Administração Pública conciliar (FIORENZA, 2010). A ausência de acordo em causas onde manifestamente cabível pode implicar responsabilização invertida ao agente público. Efetivamente, o custo com o processo a partir do momento em que a conciliação poderia haver se dado é algo injustificável. Em tal sentido, há de se considerar dois aspectos: 1) a possibilidade de desconto no valor total da obrigação eventualmente devida; 2) a ausência de incidência de juros, honorários e eventuais despesas processuais (ALVES, 2000, p. 6).

Claudio Penedo MADUREIRA (2011, p. 11) destaca que :

a Advocacia Pública, quando depreende que o administrado tem razão, tem o dever administrativo de corrigir o equívoco cometido pela Administração Pública quando da aplicação originária do Direito (autotutela), devendo, portanto, procurar compor o litígio com a parte adversária.

A Administração Pública não está dispondo de um direito seu, mas apenas cumprindo deveres que lhe cabem. E poderá fazer isso mediante acordo. Isso porque, nesse caso, não há uma renúncia da Administração a um direito que legitimamente detenha (que exige lei autorizativa, conforme se verá na sequência), mas simplesmente composição em caso em que se constata o acerto total ou parcial da posição do adversário.

Injustificável, portanto, a recusa pura e simples à conciliação não lastreada em argumentos concretos que a desautorizem especificamente (ALVES, 2000, p. 7).

Em sentido oposto ao que foi até agora referendado, há doutrinadores que entendem que a transação não é uma obrigação tampouco um dever a ser efetivado, mas algo que deve ser utilizado excepcionalmente. Nessa linha, a autora Cristiane SCHWANKA (2009, p. 149) destaca:

Não se deve jamais perder de vista que a transação possui caráter de excepcionalidade, devendo apenas ser adotada nos casos em que se justifique como condição para atingir a otimização do interesse público, mediante juízos de ponderação entre os interesses envolvidos.

Para fins desse trabalho, adota-se a corrente de que a realização de acordos é um dever da Administração Pública, à luz dos princípios constitucionais já elencados.

Para ser possível a realização do acordo, na lição de Claudio Penedo MADUREIRA (2011, p. 9), duas são as motivações teóricas: (i) o autor da ação, ou o cidadão que dirige requerimento administrativo ao poder público, tem razão, ou seja, o Direito assegura a ele a fruição do direito subjetivo alegado; (ii) a demanda não vale a pena, quando considerados os seus custos e os seus benefícios. Diante da primeira hipótese (o administrado tem razão), o acordo deve ser implementado como modo de assegurar ao cidadão o acesso a uma ordem jurídica justa e de realizar o interesse púbico. Como cediço, as ações judiciais servem para corrigir eventuais equívocos na interpretação e aplicação do Direito pelas partes. A justiça, de seu turno, relaciona-se ao convencimento, por razões sólidas (discurso), apresentadas em contraditório (debate), de que o Direito deve ser aplicado de determinado modo a determinado caso.  A coisa julgada põe fim à discussão. Mas é possível, e até mesmo recomendável (desde que o seu adversário tenha razão), que a parte convença-se, no curso do processo, das razões de seu adversário.

Outros requisitos à realização de acordo são trazidos por Carlos Ari SUNDFELD e Jacintho Arruda CÂMARA (2006, p. 5): (i) a convicção quanto à inevitabilidade do débito [Direito]; e (ii) a conveniência da solução em face das possibilidades orçamentárias e da vantajosidade de se efetivar um acordo para pagamento do débito. Assim, a viabilidade do acordo haveria de ser analisada caso a caso.

Para que o acordo seja válido, é óbvio que ele deve apresentar justificativa razoável e atender aos reclamos da boa administração. Seria inviável, por exemplo, o reconhecimento espontâneo de direito de particular arrimado em fatos muito incertos ou mesmo em interpretação jurídica heterodoxa e não consolidada. Nessa esteira, outro requisito indispensável é a demonstração de vantajosidade do acordo para a Administração (SUNDFELD; CÂMARA, 2006, p. 5).

Uma vez concretizada a transação, deve o titular da Secretaria de Estado encaminhar o instrumento ao órgão jurídico do ente político para que se possa adotar as medidas necessárias à extinção do feito judicial (Parecer GQ-03, da AGU).

Por outro lado, a Administração Pública não poderá transacionar quando estiver, direta ou indiretamente, obrigada a escolher a forma do ato administrativo imperativo ou quando o cidadão se recusa a admitir a transação proposta pela Administração (BATISTA JÚNIOR, 2007, p. 326).

Por vezes, a decisão administrativa já vem definida em lei e a Administração está impedida de valorar.

Segundo a lição de Hely Lopes MEIRELLES (1998, p. 555), a autorização legislativa será necessária para atos que importarem (i) renúncia de direitos, (ii) alienação de bens, (iii) ou assunção de obrigações extraordinárias para o Executivo. Além desses, segundo fundamentação do RE 253.885-0/MG, imprescinde de lei autorizativa casos de comprometimentos de bens, afetação de verbas, criação de cargo novo ou inusitado aumento de despesa.

Cabe aqui um exemplo citado por Eduardo TALAMINI (2004, p. 12) para diferenciar a autocomposição nos casos em que a Fazenda constata que não tem razão daqueles outros casos em que autocomposição se dá com verdadeira renúncia, que depende de lei:

Na execução fiscal, para cancelar a inscrição em dívida ativa ou substituí-la por outra em valor menor, mesmo no curso da execução, basta o Fisco constatar que errou na inscrição original, ou seja, basta averiguar que está cobrando algo indevido. Já para propriamente anistiar, perdoar uma dívida fiscal efetivamente devida, o Fisco depende de prévia lei que o autorize a tanto.

As composições que envolvam verdadeira renúncia, se e quando couberem, dependerão – essas sim – de autorização legislativa.

Porém, a autorização legislativa não precisa ser específica, pontual para cada caso. Muitas vezes, a depender dos valores constitucionais que a justificam, a autorização pode ser dada através de parâmetros gerais (TALAMINI, 2004, p. 12), como ocorre em diversos casos na esfera federal, a exemplo das Leis n°s. 9.469/97, 10.259/01, da Portaria n°. 505/02 da AGU, da Portaria n°. 915/09, da PGF, da Portaria n°. 990/09 da AGU e da Portaria n°. 2/14, da Procuradoria-Geral da União.

Apenas para ilustrar, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina entendia pela impossibilidade do Poder Público transacionar se não houver autorização legislativa, ainda que se tratasse de indenização/ressarcimento. Extrai-se da ementa do agravo de instrumento nº. 2000.001639-0, julgado em 2002:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRANSAÇÃO ENTRE MUNICÍPIO E PARTICULAR VISANDO INDENIZAÇÃO TRABALHISTA NÃO HOMOLOGADA PELO JUIZ A QUO - INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA PARA A TRANSAÇÃO EFETUADA - RECURSO DESPROVIDO.    "Por essa razão, há necessidade de lei para alienar bens, para outorgar concessão de serviço público, para transigir, para renunciar, para confessar, para relevar a prescrição (RDA, 107:278) e para tantas outras atividades a cargo dos órgãos e agentes da Administração Pública" (GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 6ª ed. rev. atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2001. pp. 16/17).     "À Fazenda Pública é defeso firmar 'transação', negócio jurídico de direito privado, salvo com autorização legal" (STJ - 1ª Turma, REsp 68.177-4/RS, Min. Milton Luiz Pereira, j. 2.9.96. in NEGRÃO, Theotonio. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 33 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2000.001639-0, de Balneário Piçarras, rel. Des. Francisco Oliveira Filho, j. 16-12-2002).

Referido julgado baseou-se nas premissas da doutrina clássica e pode ser que esse entendimento seja alterado com as novas disposições do Direito Administrativo contemporâneo.

No capítulo anterior restou assentado que a Administração pode realizar conciliação mesmo que não haja previsão legal autorizando-a a tanto. Cuidando-se, todavia, de bens e interesses disponíveis, o juízo a respeito da conveniência e oportunidade de fazê-lo está assentado numa liberdade restrita, não podendo o representante judicial dispor livremente deles como se estivesse cuidando de bens particulares. Por isso, é importante verificar em que casos a conciliação pode ser realizada independentemente de previsão legal.

O critério que deve inspirar o juízo do representante judicial a respeito da possibilidade da conciliação é a harmonia entre a pretensão do autor e o Direito. E isto se verifica tanto quando houver precedentes jurisprudenciais afinados com as premissas normativas da pretensão, como quando o caso não envolver discussões mais complexas – como, por exemplo, na hipótese de a conduta administrativa estar maculada com vício de legalidade perceptível primo ictu oculi, ou em que a controvérsia estiver pontuada apenas por matéria de fato e esta tiver sido devidamente resolvida, em favor do autor, durante a instrução (FIORENZA, 2010). Mas, contrario sensu, se a pretensão do autor for manifestamente improcedente não é cabível a realização de acordo, esteja o caso inserido em hipótese prevista em lei ou não.

Não se nega que existem valores, atividades e bens públicos que, por sua imprescindibilidade para que o Estado exista e atue, são irrenunciáveis e inalienáveis. Vale dizer, no que tange ao núcleo fundamental das tarefas, funções e bens essencialmente públicos, não há espaço para atos de disposição (TALAMINI, 2004, p. 02). Eduardo TALAMINI (2004, p. 02) traz a seguinte ilustração:

Existem atividades e bens que, em vista de sua absoluta essência pública, não podem ser abdicados ou alienados, ainda que mediante alguma contrapartida e nem mesmo com expressa autorização legal. Por exemplo, não se concebe que sequer por meio de lei o Poder Público possa renunciar, ainda que parcial ou pontualmente, ao seu poder de legislar ou à titularidade do poder de polícia. Do mesmo modo, não se admite que o Poder Público possa desfazer-se de uma parte do território nacional, ainda que autorizado por lei.

Contudo, conforme visto, há casos que embora o bem jurídico seja indisponível, outros valores constitucionais podem justificar a ultimação do interesse público ou até que o Estado renuncie a determinadas decorrências ou derivações do bem indisponível, nesse caso desde que mediante lei autorizativa.

Denis Borges BARBOSA (2014) após estudo discorreu acerca das condições e práticas do uso da transação nas várias esferas da Administração, abordando sua apreciação pelos Tribunais e pelos juristas pátrios, apresentando as seguintes conclusões:

a) a transação implica em disponibilidade do interesse; nem todos os interesses na esfera da Administração seriam indisponíveis, o que preserva a possibilidade de transigir;

b) impossível a transação quando existe vedação legal de seu objeto ou vedação específica para transigir;

c) a indisponibilidade patrimonial e mesmo apatrimonial quanto a bens é relativa, suscetível aos mecanismos de desafetação;

d) a disponibilidade de interesses envolvendo os poderes da Administração encontra restrições mais veementes, embora se incline a critérios como economicidade e razoabilidade;

e) existem intensas restrições doutrinárias à transação pela Administração, muito embora a jurisprudência pareça prestigiar mais intensamente o requisito da competência legal do agente transigente do que o conteúdo dos interesses transigidos;

f) admite-se a transação extrajudicial, muito embora a maioria dos textos legais, pareceres e julgados enfatizem a desejabilidade ou mesmo obrigatoriedade que a transação seja judicial;

g) no tocante à transação tributária, prevista no CTN, encontram-se normas legais abrangentes, não questionadas judicialmente prevendo acertamento na totalidade do objeto do tributo; mas a maioria dos índices pesquisados aponta para a restrição objetiva da matéria transacionável, e imposições de cautela específica;

h) entrevê-se indisponibilidade dos interesses contratuais da Administração quando vinculados ao exercício da supremacia;

i) a transação judicial é extensamente praticada, seja como instrumento de eficiência, seja como instrumento de razoabilidade;

j) é particularmente consagrada na doutrina, jurisprudência, e pelos órgãos de tutela da Administração a transação em matéria já consolidada pela jurisprudência dominante;

k) a transação, especialmente em matéria tributária, suscita importantes questões quanto à isonomia e transparência.

Da referida pesquisa o autor demonstra que a Administração estaria autorizada a utilizar da transação sempre que o conflito esteja judicializado.

A questão da existência de maciça jurisprudência contrária ao ente público, que seria autorizativa para a celebração da transação, foi analisada pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, por meio da Informação n? 57/2000, a qual contém a seguinte recomendação^[34]:

e)  a transação judicial, mesmo que respaldada em lei genérica, restaria inadmissível, acaso envolvesse, exemplificativamente, questões controvertidas, ou tratando de matérias inéditas, a respeito das quais inexistissem posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais fartos e dominantes

(…);

f)  a celebração de acordo judicial seria possível de ser efetivada, repisamos, uma vez que autorizada em lei, e desde que alcançasse situações ou temas sobre os  quais houvesse farta e dominante jurisprudência; onde pudesse materializar -se vantagem efetiva e inequívoca para o Poder Público, e/ou em que,  inquestionavelmente, a Administração estivesse fadada a ser condenada. Portanto, em cada caso, caberia à Administração demonstrar e comprovar clara, objetiva e formalmente, as reais e efetivas vantagens que adviriam da aludida celebração, considerados os princípios da economicidade e da razoabilidade (…);

Jorge Ulisses Jacoby FERNANDES (2000, p. 110-112) recomenda:

é temerário, porém, fazer acordo – transigir – quando a questão versa sobre teses inovadoras, sem precedentes jurisprudenciais; assuntos não decididos pela Justiça, com base em mera probabilidade, avaliado por juristas, ainda que especialistas. Assim, para fazer acordo em questão que envolva meramente Direito é recomendável a prévia existência de firme e remansosa jurisprudência contrária ao interesse da Administração, ou quando o Supremo Tribunal Federal - a mais alta Corte de Justiça - tenha se pronunciado conclusiva e inequivocamentesobre a questão.

A conclusão que se chega é que o Poder Público tem o dever de realizar acordos, inclusive prescindindo de prévia autorização legislativa. Contudo, necessário atentar que há casos em que não se é possível transacionar e casos que a lei prévia se mostra necessária, a exemplo dos casos que importem renúncia de direitos, alienação de bens, afetação de verbas ou inusitado aumento de despesa para o Poder Executivo.

4.4 A UTILIZAÇÃO DO ACORDO COMO REALIZAÇÃO DO ESTADO À LUZ DOS PRINCIPAIS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ADMINISTRATIVOS: UMA VISÃO CONTEMPORÂNEA.

Na análise dos princípios constitucionais administrativos já tratados no capítulo segundo, tem-se que, em relação à questão da atividade de conciliação ou acordos da Administração Pública, é importante destacar, inicialmente, o princípio do interesse público correlacionado à subordinação ao princípio da dignidade da pessoa humana. A vontade geral legítima deve preponderar sobre a vontade egoisticamente articulada, observando-se que a vontade egoísta pode em muitos casos ser a do Estado e aí não poderá prevalecer. É o caso, por exemplo, em que, havendo precedentes suficientes firmados, o Estado insista em utilizar as vias recursais. Nessa hipótese não estará sendo realizado o interesse público, na forma como preconizado pela Constituição. Juarez FREITAS (2004, p. 35) destaca:

Desse modo, não consulta o interesse público, por exemplo, que persista o modelo iníquo de desobediência às ordens judiciais pela Administração Pública, incorrendo no abuso de recursos judiciais meramente protelatórios. Com efeito, a invocação do interesse público, maculado por supostas razões subalternas do Estado, não pode servir de biombo ou argumento para o desacato ou crônicos descumprimento das decisões judiciais, nem para o acintoso menosprezo dos direitos fundamentais e, não raro, para manobras protelatórias ofensivas à dignidade da prestação da tutela jurisdicional.

Conforme observa o citado jurista, é justamente essa relatividade que caracteriza o princípio do interesse público que torna justo admitir transações, ainda que cuidando de direitos outrora tidos como indisponíveis. Nesse caso, “não se infirma, ao contrário, valoriza-se o princípio ao se tentar a solução de consenso marcada pelo exercício da racionalidade dialógica, na senda das transformações em curso” (FREITAS, 2004, p. 34).

Pertinente, aliás, a referência à decisão do Supremo Tribunal Federal no já mencionado RE 253.885-MG, sob a relatoria da Ministra Ellen Gracie, em que se observa que há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação desse interesse.

Outro princípio que merece consideração é o da proporcionalidade, especialmente na parte que se refere à impossibilidade de o Estado agir de modo insuficiente na consecução de seus objetivos enquanto Estado, o que impõe à Administração Pública uma obrigação de agir no sentido de criar mecanismos que viabilizem a realização das transações em juízo, quando cabíveis.

Quanto ao princípio da legalidade é interessante notar a existência no direito administrativo atual de uma superação da legalidade estrita, devendo-se interpretar o Direito em sua totalidade sistemática e aberta, conforme já verificado anteriormente. Nesse contexto, nas palavras de Emmerson GAZDA (2006) não se coaduna com o princípio da legalidade como entendido na atualidade a posição preestabelecida que muitas vezes se encontra judicialmente contra a realização de acordos pela existência de um suposto “posicionamento da Administração” contrário à pretensão em discussão ou pela ausência de uma súmula administrativa específica, apesar de se tratar de matéria já pacificada.

Do princípio da legalidade decorrem outros importantes princípios, tais como o da finalidade e da autotutela. O primeiro, José Afonso da SILVA (2008, p. 335) ensina que:

 de fato o [princípio da finalidade] é [um aspecto da legalidade], na medida em que o ato administrativo só é válido quando atende ao seu fim legal, ou seja, o fim submetido à lei. Logo, o fim já está sujeito ao princípio da legalidade, tanto que é sempre vinculado.

O princípio da autotutela ou autotutela administrativa consiste no poder-dever de a própria Administração exercer o controle de seus atos. No exercício deste poder-dever a Administração, atuando por provocação do particular ou de ofício, reaprecia os atos produzidos em seu âmbito, análise esta que pode incidir sobre a legalidade do ato ou quanto ao seu mérito. Na primeira hipótese, a decisão administrativa pode ser no sentido de sua conformidade com a ordem jurídica, caso em que será o ato terá confirmada sua validade; ou pela sua desconformidade, caso em que o ato será anulado. Na segunda hipótese, poderá a Administração decidir que o ato permanece conveniente e oportuno com relação ao interesse público, caso em que permanecerá eficaz; ou que o ato não se mostra mais conveniente e oportuno, caso em que será ele revogado pela Administração.

O princípio da autotutela sempre foi observado no seio da Administração Pública, e está contemplado na Súmula nº 473, do Supremo Tribunal Federal^[35].

Quanto ao princípio da imparcialidade, denominado pelo Constituinte de impessoalidade, tem-se que deriva do princípio da igualdade e, como tal, fixa ao Estado-Administração a obrigação de observância dos precedentes judiciais firmados e da jurisprudência.

Consoante Juarez FREITAS (2004, p. 49):

segundo o princípio, a Administração Pública precisa dispensar tratamento isonômico a todos, sem privilégios espúrios, tampouco qualquer manobra persecutória. Quer-se a instauração, acima de sinuosos personalismos (sem prejuízo da valorização diferencial do bem agente público), do governo dos princípios, em lugar de idiossincráticos projetos de cunhos particularista e antagônico à consecução do bem viver.

Assim, não pode o Estado, sob a alegação de estar observando o que denomina de interesse público secundário, desviar-se de cumprir o princípio da isonomia, uma vez que este não pode ser sobrepujado por questões de arrecadação de um governo, deixando o acerto de contas com o cidadão para momento futuro (GAZDA, 2006).

A mesma conclusão é a que se chega à luz dos princípios da moralidade e da confiança ou boa-fé nas relações administrativas. Quando o Estado-Administração deixa de agir objetivamente pautando sua conduta pelo acertamento geral das obrigações que o próprio Estado, na sua função Judiciária, já fixou como devidas, fere o princípio da moralidade administrativa e o subprincípio da probidade administrativa. Desrespeita, ainda, o princípio da confiança que “estatui o poder-dever de o administrador zelar pela estabilidade decorrente de uma relação timbrada por uma autêntica fidúcia mútua, no plano institucional” (FREITAS, 2004, p. 60), quebrando algo essencial à própria existência do Estado que é a “confiança de um povo em si mesmo e nas instituições públicas” (FREITAS, 2004, p. 61).

Na mesma linha, seguem os agentes administrativos (incluídos nessa categoria os Advogados Públicos) que, tendo o poder-dever de analisar os casos concretos e realizar a composição das controvérsias já pacificadas, deixam de fazê-lo. Se o Estado (Juiz) já firmou entendimento sobre determinada matéria não há razão para que esse mesmo Estado (Executivo) não cumpra o entendimento favorável ao administrado.

Para que se possa aplicar a jurisprudência, o entendimento já deve estar sedimentado pelas Cortes Superiores e o caso em análise não deve ter qualquer elemento novo que possa implicar na alteração do entendimento já firmado.

Além disso, negar um direito que se sabe existente – ou porque a questão não envolve discussões mais profundas ou porque a jurisprudência já assentou entendimento nesse sentido^[36] – é uma conduta repudiada, até mesmo pelo legislador processual, que a tipificou como litigância de má-fé, nos termos do art. 17, incisos I, VI e VII, do Código de Processo Civil^[37]. E partindo da Administração Pública essa conduta é ainda mais reprovável, tendo em vista que razões éticas e políticas baseadas no fundamento da existência do Estado e em seus fins recomendam que lhe seja atribuído um padrão moral de conduta mais elevado (FIORENZA, 2010).

De outro lado, o princípio da publicidade ou máxima transparência gera o dever de motivar o não-acordo, de modo a permitir ao cidadão o conhecimento das razões que levam ao tratamento diferenciado em relação às situações em que é realizado o acordo, permitindo-lhe o exercício da atividade de fiscalização da atuação da Administração Pública.

Diversa não é a situação à luz do princípio da segurança das relações jurídicas, a que está vinculado o princípio da motivação. Ensina Juarez FREITAS (2004, p. 62) que “toda discricionariedade resta vinculada aos motivos que obrigatoriamente devem ser dados […] evitando-se, sempre que possível, qualquer decisão unilateral, desmotivada e instabilizadora de direitos”.

Quanto ao princípio da unicidade da jurisdição, o seu estudo para o presente trabalho comporta duas vertentes: a primeira, sob a face da possibilidade de controle judicial dos atos administrativos tidos como discricionários e a segunda, sob a face de que este princípio impõe uma obrigação de observância às decisões judiciais.

Sob a primeira vertente, Juarez FREITAS (2004, p. 71) atesta que “o agente administrativo é livre apenas para pretender o melhor”. E arremata:

se é certo que a discricionariedade tem sido identificada como a liberdade para a emissão de juízos de conveniência ou de oportunidade quanto à prática de determinados atos, tendo, aliás, Ernst Forsthoff descrito o poder discricionário como implicando conformidade jurídica de tudo o que for julgado oportuno pela Administração, não é menos certo que ele próprio cuidou de ressalvar que este poder haveria de ser exercido em consonância com o interesse geral e que a Administração não deveria agir segundo o seu bel-prazer.

É verdade e inegável que não exista uma solução única correta, mas também é verdade que “a liberdade, positiva ou negativamente considerada, precisa ser usufruída de acordo com a vontade do sistema, cuja abertura e indeterminação fazem múltiplas as possibilidades de aplicação do Direito” (FREITAS, 2004, p. 71). As escolhas, em maior ou menor escala, devem encontrar fundamentação na regularidade do sistema.

Pelo exposto, ainda que exista corrente doutrinária defendendo que a possibilidade de realizar acordos é ato estritamente discricionário, isso, por si só, não torna os agentes administrativos desobrigados de propor e realizar transações, quando esta se mostre, dentro de uma linha de razoabilidade, a solução mais adequada (GAZDA, 2006).

Sob a segunda vertente, o princípio da unicidade da jurisdição impõe uma obrigação de observância às decisões judiciais. Ora, o sistema brasileiro é instituído de tal forma que os atos administrativos sejam passíveis de submissão do controle judicial, o que significa dizer que o entendimento final sobre determinada questão pelo sistema instituído pela Constituição é do Judiciário. Dessa maneira, uma vez que sejam fixados de forma definitiva precedentes judiciais sobre uma questão, não há espaço dentro da lógica do sistema para que sejam mantidas as orientações e interpretações administrativas em sentido contrário, salvo para modificar o entendimento do próprio precedente (GAZDA, 2006).

No mesmo sentido é a diretriz que se extrai do princípio da economicidade ou da eficiência e da otimização estatal. Com efeito, como visto, o administrador público tem a obrigação de buscar a melhor atuação e, nessa busca, deve ter em conta sempre “a solução mais adequada economicamente ao gerir a coisa pública” (FREITAS, 2004, p. 74). Conforme observa Juarez FREITAS (2004, p. 75), o princípio da economicidade “está a vedar, terminantemente, todo e qualquer desperdício de recursos públicos ou aquelas escolhas que não possam ser catalogadas como verdadeiramente comprometidas com a busca da otimização ou do melhor”. É a Administração Pública prestando seus serviços com presteza, perfeição e rendimento funcional.

Assim, Emmerson GAZDA (2006) conclui que o Estado-Administração, ao insistir em recorrer de decisões judiciais que seguem precedentes já sedimentados pelas Cortes Superiores e sem qualquer elemento novo que possa implicar alteração do entendimento, não observa os princípios da economicidade e da eficiência, aumentando custos de sua própria estrutura de defesa e do Judiciário, mormente se considerada a possibilidade de propor acordos nesses casos ou estabelecer, via Legislativo, solução para todos os casos, nas hipóteses de demandas em massa. Essa última solução, aliás, é inclusive imperativo constitucional de isonomia, conforme vem sendo dito na presente exposição, implicando observância do interesse público primário do Estado na realização dos interesses legítimos dos administrados. O Poder Judiciário é uma das funções do Estado. Não é lógico se falar em o Estado litigando contra seu próprio entendimento.

Ainda quanto à eficiência, no âmbito tributário há a possibilidade de haver um acordo entre o Fisco e o contribuinte, através de transação, arbitragem ou conciliação judicial (art. 171, do Código Tributário Nacional), pois agiliza a gestão da Fazenda Pública, vindo ao  encontro dos interesses da sociedade. A prática da transação tributária, para os que a defendem, traz a certeza da arrecadação, provinda do acordo entre a Fazenda e o sujeito passivo, e apresenta como consequência economia de tempo e de dinheiro. 

O princípio da economicidade justifica, ainda, que em Juízo, uma vez superada a possibilidade de defesa jurídica com êxito, possa passar-se ao acordo como forma de defesa econômica. Sobre a questão, exemplificou Antonio Fernando Schenkel AMARAL E SILVA (2004, p. 93):

A defesa jurídica é o primeiro campo de resistência, tendo lugar nos processos enquanto exista ou persista discussão sobre a melhor exegese da norma. Exemplo atual: se é possível reconhecimento do trabalho rural do menor de 14 anos de idade. O INSS aguarda uma posição do STF.

A econômica, segunda linha de defesa, exsurge após a pacificação da matéria. Destarte, se o STF decidir em favor do trabalho adolescente, uma vez provado o labor nos autos, o acordo é a melhor opção para o réu (a outra seria deixar de recorrer), uma vez que se defenderá interesse econômico através de uma conciliação.

A economia de divisas viria do “desconto” de parte da condenação, bem como na falta de sucumbência quanto aos honorários advocatícios. A dinâmica da audiência viabilizaria um pacto vantajoso para os contendores.

Bem preparado será o causídico que souber diferenciar os casos e escolher a melhor defesa ao ente patrocinado.

Nesse ponto cabe trazer à tona a seguinte dúvida: é legítimo o particular que tem razão renunciar, nessa composição, ao seu direito ou a uma parte dos seus direitos (por exemplo, abrindo mão das verbas de sucumbência, aceitando um parcelamento etc.)? Dito de outro modo, o Estado pode pagar menos que o devido?

Em resposta, possível afirmar que, em regra, é legítimo o particular renunciar seu direito ou parte dele, visto que eventuais concessões que este faça à Administração Pública não esbarrarão em nenhum óbice de indisponibilidade, pois a sua posição, nas relações obrigacionais com a Administração, em regra, são disponíveis (TALAMINI, 2004, p. 10). Consequentemente, de regra, o Estado não pode pagar menos que o devido, em razão dos princípios que deve obedecer. Mas se a parte adversa (particular) dispõe desse direito, não há óbice ao pagamento a menor, mormente porque o Estado está cumprindo sua função de satisfazer o interesse público (incluído o particular, nesse caso) e respeitando a vontade do cidadão.

Mas aqui cabe uma observação: haverá ofensa ao princípio da moralidade e da boa-fé, por parte da Administração, quando esta passa a usar tal expediente de modo reiterado e sistemático para aviltar os direitos dos particulares. Vale dizer, é censurável a eventual postura da Administração de inicialmente resistir ao cumprimento de suas obrigações, embora desde logo sabedora da sua falta de razão, apenas para mais adiante obter uma composição com parcial renúncia a direitos pelo particular (TALAMINI, 2004, p. 10).

Mas essa constatação não afasta o cabimento de composições envolvendo os entes públicos. Reputar que o desvio de finalidade é a regra geral e proibir por isso a composição direta pelas partes equivaleria a tomar a patologia por normalidade. O desvio deve ser combatido, e não transformado em padrão, em premissa para outras conclusões (TALAMINI, 2004, p. 10-11).

O princípio da legitimidade, por sua vez, tem por objetivo estabelecer que o controle dos atos públicos seja feito de uma forma mais substancialista. Juarez FREITAS (2004, p. 76), indicando o art. 70, da Constituição Federal^[38] como matiz do princípio, “o que se almeja é vedar o escudo do formalismo, graças ao qual foram e têm sido cometidas inúmeras violações impunes”. E vai além, com afirmações que mostram bem a adequação à Constituição e aos princípios da Administração Pública na atuação dos Advogados Públicos que ultrapassa a mera observância às diretrizes formais e abstratas da Administração:

Ao trazer o princípio da legitimidade para o interior do sistema constitucional, o constituinte procedeu exatamente como fizera em relação ao princípio da moralidade. É dizer, ofereceu soluções e possibilidade heterodoxas para o enfrentamento de situações-limite. Tornou jurídicos imperativos que, de certa maneira, transcendem o Direito posto. Positivou por antecipação, o que ainda não acolhido pela ordem jurídica positiva. Apesar dos riscos dessa inserção, a larga experiência histórica indica que pode estar correta, pois não se deve laborar com categorias excessivamente endereçadas para a determinação estreita, sob pena de impotência dos controles para enfrentar grandes burlas ao sistema (FREITAS, 2004, p. 77).

O que se extrai, portanto, do princípio da legitimidade é que a atuação da Administração Pública deve estar voltada à realização material dos fins do Estado, onde o espaço para a conciliação é muito mais amplo do que tradicionalmente se imagina.

A conciliação permite, outrossim, uma resolução mais rápida da demanda, e aí reverencia o princípio da duração razoável do processo, introduzido na Carta Magna pelo constituinte derivado por intermédio da Emenda Constitucional nº. 45/2004, art. 5º, inciso LXXVIII^[39]. Disso decorre ainda outro aspecto positivo da conciliação, caso se difunda sua adoção, que é o desafogamento do Judiciário, resultando na diminuição de processos em trâmite e, via de consequência, uma maior celeridade também na resolução de causas em que a conciliação não tiver sido realizada (FIORENZA, 2010).

Também reduzirá o esforço e o trabalho repetitivo dos Advogados Públicos na defesa de teses muitas vezes inúteis, que podem-devem ser resolvidas de outras formas, à luz dos princípios constitucionais (FIORENZA, 2010).

Ainda, em termos de atividade de conciliação e de defesa da Administração em Juízo, pode-se identificar na Constituição uma série de direitos fundamentais a serem observados, tais como o direito à dignidade e à vida (que muitas vezes são eliminados pela utilização de recursos meramente protelatórios em casos em que poderia haver inclusive solução consensual); direito à igualdade e à propriedade (desrespeitados quando com a mera finalidade de caixa não se aplicam a todos indistintamente os direitos em massa reconhecidos definitivamente pelo Judiciário, com o respectivo pagamento das diferenças devidas); e direito à boa administração (prejudicado pela violação aos princípios da Administração Pública).

Reflexamente pode-se falar ainda que os direitos sociais e os direitos políticos reforçam a ideia da conciliação, porquanto, quando esta se realiza em casos em que efetivamente se verifica o direito do postulante, concretizam-se os fins do Estado.

Anote-se, também, que a conciliação é instrumento de participação direta dos jurisdicionados na atuação de um dos poderes do Estado, o que é sempre salutar para o incremento da cultura democrática, além de atender ao princípio insculpido no parágrafo único, do art. 1º, da Constituição Federal^[40]. E justamente por pressupor a participação ativa da vontade das partes é que a resolução da lide por meio de acordo é a forma que mais se aproxima do escopo de pacificação social buscado pela jurisdição.

Com tantas vantagens e sendo um instrumento privilegiado na consecução de princípios e valores constitucionais, e não havendo óbice a que a Administração Pública a realize – ao invés, ela tem, observadas certas premissas, o dever de fazê-lo, conforme se verá –, já tarda o momento da superação da cultura do conflito pela cultura da conciliação.

Como consequência da existência de toda essa gama de direitos fundamentais, surgem juridicamente importantes limitações à atuação estatal em Juízo, tanto no aspecto negativo quanto no aspecto positivo.

No aspecto negativo, por exemplo, no sentido de (i) não obstaculizar a realização de acordos ou a fruição do direito já reconhecido judicialmente (no caso concreto e/ou por jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores) com medidas protelatórias ou condicionantes que não se extraem da Constituição, (ii) não realizar interpretações restritivas relativas à conciliação que não se compatibilizem com a proporcionalidade e um juízo de ponderação, (iii) não criar mecanismos que tornam na prática impossível ou muito complexa a realização dos acordos ou da fruição do direito reconhecido, dentre outros.

No aspecto positivo, consagrando um dever de agir do Estado, por exemplo, (i) com a obrigação de o Legislativo criar normas jurídicas que tornem mais ágil o reconhecimento pelo Estado-Administração do que já definido pelo Estado-Juiz, ampliando as possibilidades de acordo e aplicação administrativa a todos os casos idênticos do que for definitivamente julgado em última instância, (ii) a organização da burocracia do Estado visando a facilitar os acordos e evitar recursos desnecessários, dentre outros.

Verifica-se, em conclusão, que a conciliação é instituto repleto de vantagens e via de promoção de diversos princípios insculpidos na Constituição Federal. Sua aplicação não imprescinde que seja realizada apenas nos Juizados Especiais e na a Justiça do Trabalho. A falta de acordos em outras searas decerto seja causa da propalada cultura do conflito que predomina na mente dos operadores do direito, que obstrui a visão destes e das partes da relação litigiosa para as suas vantagens (FIORENZA, 2010).

Tem-se, ainda, que toda a ação do Estado-Administração no sentido de vedar ou limitar a prática de conciliação em Juízo em casos em que se mostre cabível pela análise dos fatos e precedentes judiciais acerca da matéria mostra-se em descompasso com as diretrizes fixadas pelos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal antes elencados, padecendo, portanto, do vício de inconstitucionalidade (GAZDA, 2006).

4.5 A REALIZAÇÃO DE ACORDOS À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA E DOS PRECEDENTES JUDICIAIS.

Uma das características do Estado Moderno é a separação dos poderes, de forma independente e harmônica entre si, evitando-se a situação do regime absolutista anterior. Nesse quadro, cada um dos poderes do Estado assume uma função primordial, não com exclusividade, mas com certa primazia de ação, distinguindo-se claramente o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Assim, pode-se dizer que o Estado é uno; as suas funções é que são partilhadas.

Na parte que interessa ao presente estudo, uma vez definida pelo Poder Judiciário a forma de tratamento de uma determinada matéria em que é litigante o próprio Estado, com o esgotamento por parte do Poder Executivo de todos os meios disponíveis até as instâncias superiores, a observância do princípio da separação dos poderes impõe que o próprio Estado, em nível de governo e administração (Poder Executivo), observe a decisão tomada (Poder Judiciário), sob pena de se contrariar toda a lógica da estrutura estatal, seus fins e razão de existência.

Uma das formas de realização do próprio Estado nessa seara é a definição pelo Poder Executivo de medidas a serem aplicadas pelos entes meramente administrativos em observância às decisões judiciais reiteradas (jurisprudência), independentemente de expressa previsão Constitucional de efeito vinculante, uma vez que a vinculação decorre da própria existência do Estado na formulação atual, o que já está fixado constitucionalmente.

Outra forma de realização do Estado é a existência de uma diretiva implícita no sentido de realização de acordos em processos judiciais em que se afigurem situações idênticas ou semelhantes às já sedimentadas jurisprudencialmente. A partir da teoria política, verifica-se que a regra em casos consolidados pelo Judiciário deve ser a observância dos precedentes, com atuação voltada para a concretização das decisões proferidas.

Precedente, na lição de Luiz Guilherme MARINONI (2013, p. 213-214):

constitui decisão acerca de matéria de direito […] e não matéria de fato. […]. Contudo, para constituir precedente, não basta que a decisão seja a primeira a interpretar a norma. É preciso que a decisão enfrente todos os principais argumentos relacionados à questão de direito posta na moldura do caso concreto. […]. Em suma, é possível dizer que o precedente é a primeira decisão que elabora a tese jurídica ou é a decisão que definitivamente a delineia, deixando-a cristalina.

Significa dizer que os precedentes legitimamente firmados pela atividade jurisdicional vinculam o Estado como um todo, o que inclui o Poder Executivo, como algo decorrente da própria natureza das coisas, da própria existência do Estado, que não pode logicamente ao mesmo tempo definir sua posição quanto a determinada questão pela função judicial típica e ao mesmo tempo descumprir tal posição no âmbito executivo.

Assim, a indiscutível força persuasiva que têm os precedentes judiciais na solução de casos concretos, notadamente em vista da crescente força vinculativa que lhes vem dando o legislador brasileiro faz com que se qualifique, juntamente com a jurisprudência, como padrão valorativo adequado a balizar a atividade interpretativa tendente à celebração de acordos no processo (MADUREIRA, 2011, p. 10).

Nessa seara, caberá a realização de acordos para pôr fim a litígios quando já existir precedente judicial pré-fixado ou jurisprudência consolidada.

4.6 EXEMPLOS DE RAMOS DO DIREITO PÚBLICO QUE OCORRE A TRANSAÇÃO.

Constatando que a negociação há muito se opera na órbita estatal, Tomáz-Ramón FERNÁNDEZ e Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA (1999, p. 663) registram não ser possível ignorar que a “Administração negocia e que a negociação converteu-se em um instrumento imprescindível para a tarefa de administrar”.

Um bom exemplo se deu com a promulgação da Lei de Arbitragem – Lei nº. 9.307/96. O ordenamento jurídico brasileiro, de longa data, possibilitava a solução de conflitos por meio da arbitragem^[41], seja para dirimir disputas internacionais, como para solucionar matérias de Direito Privado, especialmente, de Direito Comercial. É certo que, inicialmente repudiada, a arbitragem foi sendo gradativamente inserida em no ordenamento jurídico pátrio ao longo do tempo. A consagração do instituto somente ocorreu com a promulgação da Lei de Arbitragem (Lei n°. 9.307/96), cujo art. 1° dispõe que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Mesmo após a promulgação da referida legislação, no campo doutrinário do Direito Público, muito se debateu sobre a viabilidade jurídica da arbitragem no âmbito dos contratos administrativos, alegando-se que a Administração Pública não estaria autorizada, em virtude dos princípios da indisponibilidade e da supremacia do interesse público, a renunciar ao direito de recorrer ao Judiciário para dirimir suas controvérsias, bem como, que tal atitude implicaria violação ao princípio da legalidade, tendo em vista que a solução arbitral pode, em tese, fundar-se por equidade (WALD; MORAES, 2004, p. 268). Mas não é verdade. De longa data (desde 1973, ao analisar um caso de 1942) o Supremo Tribunal Federal já decidiu ser aplicável a arbitragem no Direito Público^[42], assim como também o Superior Tribunal de Justiça^[43]. Mesmo porque isso se opera nas relações contratuais administrativas, a exemplo da Lei nº. 8.987/95^[44], que regula o regime de concessão e permissão de serviços públicos previstos no art. 175, da Constituição Federal^[45]. A lei de concessão de serviço público (Lei nº. 11.079/04^[46]) está ampliando e esclarecendo o previsto no art. 54, da Lei nº. 8.666/93^[47], sob a máxima proteção do manto constitucional, tendo em vista o disposto nos arts. 173, § 1°, inciso II e 175, § único, inciso I, da Constituição Federal^[48].

Constatando que a transação é um instituto jurídico eminentemente de Direito Privado, sustenta Paulo Henrique FIGUEIREDO (2004, p. 133-134) que com algumas adaptações tem ela sido adotada no Direito Público pátrio, em especial no Direito Tributário, no qual foi recepcionado com algumas modificações, como uma das formas de extinção das obrigações tributárias por meio do art. 156, do Código Tributário Nacional^[49]. Aduz ainda o autor que o art. 171 do mesmo Códex^[50] estabelece que a celebração da transação poderá ser facultada em legislação específica a qual indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso.

Se, por um lado, o Direito Tributário impõe algumas limitações e pressupostos específicos que acabam por restringir as possibilidades de celebração, em razão de sua subordinação ao princípio da tipicidade; de outro, o princípio da legalidade expresso no art. 37, da Constituição Federal, não afasta a possibilidade de transação, apenas determina a necessidade de lei que indique a autoridade competente e procedimento para que a Administração fiscal realize a transação (BATISTA JÚNIOR, 2007, p. 425).

Onofre Alves BATISTA JÚNIOR (2007, p. 427) com precisão afirma que as regras, bem como os princípios que disciplinam o procedimento de celebração de transações administrativo-tributárias, são normas do direito administrativo, tais como os princípios da eficiência administrativa, da impessoalidade, da legalidade, da razoabilidade, da moralidade, entre outros.

Não se desconhece que a aceitação da possibilidade de celebração administrativa tributária no direito brasileiro, entretanto, não é pacífica. Para diversos doutrinadores^[51], o instituto da transação não poderia existir no ramo tributário, sob o argumento de que a autoridade tributária não poderia fazer concessões ao efetuar a atividade administrativa do lançamento tributário,  mas, deveria apenas fazê-lo conforme determina a lei.

Porém, na realidade, a transação administrativo-tributária representa contrato de Direito Público, o qual possibilita, em razão à existência de controvérsias e mediante concessões recíprocas, a fixação acordada do montante do crédito tributário, anteriormente ao lançamento, ou ainda, a extinção de obrigações tributárias por meio de redução ou perdão de multas, ou até mesmo o afastamento do tributo, tal como se dá na remissão ou anistia de tributos. Destaca-se que a remissão nada mais é do que modalidade de transação administrativo-tributária, uma vez que é terminativa do litígio (BATISTA JÚNIOR, 2007, p. 419).

É o próprio Código Tributário Nacional, em seu art. 171 que, ao estabelecer cláusula setorial autorizativa, admite que a Administração celebre transação com o cidadão, que permite que o crédito se mantenha tributário e que, pelo consenso, sejam acertados alguns elementos ou aspectos da obrigação tributária controversa.

Insta frisar que, em sede do Direito Tributário, a exigência de lei específica autorizativa visa atender o comando constitucional expresso no art. 150, § 6°, da Constituição Federal^[52], de tal forma que a renúncia de receita não viole a competência constitucionalmente estabelecida. Sem embargo, não existem barreiras constitucionais impeditivas para que seja outorgada legalmente à Administração a faculdade de disposição do crédito tributário, senão apenas alguns cuidados e limitações especiais (BATISTA JÚNIOR, 2007, p. 430-431).

A disposição contida no art. 225, do texto constitucional^[53] estabelece que o meio ambiente, bem de uso comum do povo, é absolutamente indisponível. Qualificadas como de interesse difuso, as questões afeitas ao meio ambiente tendem a ser absolutamente indisponíveis, e que, por isso mesmo, afastariam a possibilidade de transações administrativas. Entretanto, mesmo diante da restrição inconstitucional, podem existir situações em que a possibilidade de transação é autorizada por lei, relativizando-se, por consequência, a indisponibilidade do bem.

Consoante Onofre Alves BATISTA JÚNIOR (2007, p. 518-519):

[...] quanto ao meio ambiente, por exemplo, a experiência provou que a disposição do responsável pelo dano de se adequar às exigências da lei ou de satisfazer integralmente o dano acaba por atender, finalisticamente, aquilo que seria de se buscar ou já se está postulando na via judicial. Poucos valores metaindividuais têm caráter tão indisponível quanto ao meio ambiente, a ponto da Constituição Federal prever que as condutas lesivas acarretam sanções civis, penais e administrativas (§ 3? do art. 225). No entanto, nas ações envolvendo danos ao ecossistema na zona costeira, permitem-se os acordos judiciais, nos exatos termos do parágrafo único do art. 7? da Lei n? 7.661/88,  na evidência de que os termos ‘indisponível’ e ‘transação’ não são incompatíveis.

Viu-se que, de regra, interesses indisponíveis não comportam transação. Todavia, mesmo interesses absolutamente indisponíveis por determinação constitucional admitem a possibilidade de transação parcial, desde que o objeto do acordo diga respeito a aspectos adjacentes da questão central, como no caso do meio ambiente em que o Termo de Ajustamento de Conduta confere a possibilidade de celebração de transação, no caso de questões familiares referentes a alimentos – inicialmente indisponíveis porque irrenunciáveis – que admite transação entre as partes, nas questões do direito à honra ou à própria imagem – direito fundamental reconhecido pelo art. 5?, inciso X da Constituição Federal^[54] – em que as consequências patrimoniais da violação podem ser objeto de transação (BATISTA JÚNIOR, 2007, p. 519-520).

Mais recentemente, outros diplomas legais foram consolidando, no ramo do Direito Público, a adoção de mecanismos alternativos para a solução de controvérsias. A promulgação da Lei n° 11.196/05, a qual alterou a redação dada ao art. 23 da Lei 8.987/95 – Lei das Concessões –  estabelece de forma expressa (art. 23-A) que o contrato de concessão poderá prever o emprego de  mecanismos privados para a resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996.

Posteriormente, o Decreto n°. 6.017/07, que regulamentou a Lei n° 11.107/05 – Lei dos Consórcios Públicos, dispôs que os contratos de programa deverão, no que couber, atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e conter cláusulas que estabeleçam o foro e o modo amigável de solução das controvérsias contratuais (art. 33, inciso XVI^[55]).

Também merece consideração a questão dos acordos e os precatórios, dispostos no art. 100, da Constituição Federal^[56]. A solução de controvérsias não configura burla ao sistema de precatórios ou desrespeito ao princípio da impessoalidade. A solução se dá por decisão de índole administrativa, antes mesmo de expedida ordem de pagamento definitiva pelo Judiciário. Acordo que venha a ser celebrado, judicial ou extrajudicialmente, antes de expedido o precatório, produz um dever de pagamento por si só. Não é um pagamento a ser realizado em virtude de ordem judicial, na forma determinada pela Constituição aos precatórios, razão pela qual não há óbice à realização de acordos. Contudo, em fase de execução de débitos é preciso ter cuidado. Com a Emenda Constitucional n° 62/09, tornou-se necessária a edição de lei própria para disciplinar os critérios para a celebração de acordos para quitação de débitos em fase de execução que tenham sido colhidos pelo regime transitório do art. 97, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT^[57].

Por oportuno, cumpre registrar que não se desconhece que o instituto da transação desde longa data é admitido em sede de Direito do Trabalho, bem como no Direito Penal, no qual quando a própria liberdade individual pode estar em jogo, deve ser aberta a possibilidade de transação (BATISTA JÚNIOR, 2007, p. 461).

São exemplos de normativas expressas que autorizam a transação, na esfera da União, a transacionar em juízo, por exemplo: a Lei Complementar n?. 73, de 10 de fevereiro de 1993, a Lei n?. 7.347, de 24 de julho de 1985, a Lei n?. 8.884, de 11 de junho de 1994, a Lei n?. 9.469, de 10 de julho de 1997, a Lei n?. 10.259, de 12 de julho de 2001, a Lei n?. 10.667, de 14 de maio de 2003, o Decreto n?. 4.250, de 27 de maio de 2002, a Instrução Normativa n?. 5, de 11 de julho de 2002, do INCRA, a Portaria n°. 505/02 da AGU, a Portaria n°. 915/09, da PGF, a Portaria n°. 990/09 da AGU, a Lei n?. 11.941, de 27 de maio de 2009, a Lei n?. 12.153, de 22 de dezembro de 2009, a Portaria n°. 2/14, da Procuradoria-Geral da União, dentre outros.

Outros exemplos são: o dever de a Administração Pública indenizar os prejuízos indevidamente causados ao particular; o dever de anular seus próprios autos ilegítimos; o dever de recompor os contratos administrativos, inclusive quando a equação econômico-financeira estiver desequilibrada em desfavor do particular contratado (TALAMINI, 2004, p. 04).

São apenas alguns exemplos que evidenciam a existência, no ramo do Direito Público e, em legislações específicas, de autorização para a utilização de mecanismos estimuladores de pacificação de conflitos por meio de métodos alternativos para solução de controvérsias.

Assim, é possível afirmar que a utilização de instrumentos consensuais no âmbito do Direito Público, seja em sede administrativa ou judicial, indica, não somente uma linha de transformação da dogmática clássica fundamentada do ato de autoridade, mas também uma evolução do próprio modo de agir da Administração Pública.

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5 A IMPORTÂNCIA DO ADVOGADO PÚBLICO NA EFETIVAÇÃO DE ACORDOS COMO APLICADOR DO DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÂNEO.

5.1 FUNÇÃO E ATUAÇÃO DO ADVOGADO PÚBLICO.

Viu-se ser o Judiciário uma das funções do Estado e não ser lógico se falar em o Estado litigando contra seu próprio entendimento.

Outrossim, tem-se que a Constituição Federal de 1988, no Capítulo IV, do Título III, inseriu a Advocacia Pública como função essencial à Justiça, ressaltando, ainda, ao tratar do Advogado (em que se incluem os Advogados Públicos), sua indispensabilidade à Administração da Justiça (art. 133, da Constituição Federal^[58]).

Ora, diante desse quadro constitucional específico, o Advogado Público é um agente administrativo com prerrogativas, atribuições e responsabilidades diferenciadas, tendo o dever de participar de forma efetiva do projeto constitucional quanto ao Poder Judiciário, dever este que se torna fortalecido frente a necessidade de pautar sua atividade a partir dos princípios administrativos antes destacados e da busca de realização dos fins do Estado e previsões da Constituição quanto à sociedade brasileira.

Possui um regime jurídico híbrido: de um lado, um regime estatutário que vincula o advogado público à entidade pública; de outro, o regime legal que o liga a outra entidade (a OAB – Lei nº. 8.906/94) e possui normas próprias que são aplicáveis a todos os que exercem a atividade de advogado. Nessa linha já decidiu o Supremo Tribunal Federal, na ADI 2652:

[...] como ocorre, por exemplo, com os profissionais da advocacia que a exercem na condição de servidores públicos.

Embora submetidos à legislação específica que regula tal exercício, também devem observância ao regime próprio do ente público contratante.

Nem por isso, entretanto, deixam de gozar das prerrogativas, direitos e deveres dos advogados, estando sujeitos à disciplina própria da profissão (Estatuto da OAB, artigos 3º, § 1º, e 18).

Além disso, o art. 12, inciso I e II, do Código de Processo Civil estabelece que a representação judicial da União, do Estado, do Distrito Federal e dos Municípios se dará por meio de seus Procuradores (ou também pelo Prefeito, no caso dos Municípios).

Mesmo assim, apesar do tema ser controvertido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que os advogados públicos presentam o Estado; e não o representam, conforme se depreende do RESP 401.390/PR:

Veja-se, inicialmente, que a lei refere-se a "advogados". Vale dizer: as pessoas que  atuam  em  juízo, defendendo  interesses  de  terceiros.  Por defenderem  interesses  de terceiros, os advogados apresentam-se munidos de procuração.

Os denominados advogados (ou  procuradores)  de  Estado não  são,  em  rigor, advogados (nem  procuradores). Com efeito, eles não atuam em lugar do Estado, mas como um de seus órgãos.  Assim  como o  juiz é o órgão pelo qual o Estado  executa sua função jurisdicional, o procurador é o órgão de que o Estado se vale, para defender-se e atacar, em juízo.

Nunca  é  demais  lembrar  a  precisa  e  preciosa  observação  de  Pontes  de Miranda: o procurador não representa; ele presenta o Estado. Se assim ocorre, não faz sentido exigir-se do  advogado  de  Estado,  procuração  ou  credencial.  O  Procurador,  quando  é investido  em  seu  cargo  público,  está  automaticamente  habilitado  para funcionar  como  órgão estatal  de  comunicação  com  o  Poder  Judiciário.  Por  isso,  não  necessita  de  qualquer  outro documento ou formalidade, para funcionar em defesa da entidade a que se incorporou.

Nesta seara, apenas uma prova seria razoável exigir do procurador: a de que ele realmente  integra  o respectivo  quadro funcional.  Semelhante prova (a  nomeação e a posse), entretanto, constitui-se  de atos, cuja comprovação é desnecessária. Exigir do procurador de Estado, a  cada  ato,  a  comprovação  de  sua  investidura  seria  disparate  tão  grande  quanto  a exigência  de  que,  cada  acórdão  viesse  acompanhado  de  certidão,  comprovando  que  os ministros que atuaram no julgamento são efetivamente magistrados. (REsp 401390/PR, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/10/2002, DJ 25/11/2002, p. 200).

Destaca-se da fala do Ministro José Antônio Dias Toffoli, quando Advogado-Geral da União em 2009, à necessidade de a Advocacia Pública orientar a atividade administrativa, conformando-a ao Direito, de modo a prevenir litígios desnecessários e, quanto tal for possível, de por a termo demandas que se demonstram virtualmente perdidas, a par da jurisprudência consolidada nos Tribunais brasileiros. Essa postura é absolutamente indispensável a que se assegure ao cidadão um acesso adequado à justiça (MADUREIRA, 2011, p. 3-4).

Nessa senda, impõe-se como exigência do principio do acesso à justiça (art. 5°, incisos XXXV e LXXVIII, da Constituição Federal^[59]) uma atuação mais incisiva dos advogados públicos no sentido da compatibilização da sua atividade profissional, e do próprio agir administrativo, ao Direito (MADUREIRA, 2011, p. 4).

A Advocacia Pública detém a prerrogativa de exercer, em âmbito interno, o controle da atividade administrativa no que se refere aos aspectos jurídicos, pois a ela cumpre, e em regime de exclusividade, orientar a Administração Pública sobre como deve se dar a aplicação casuística do Direito. Com efeito, a Constituição confere aos advogados públicos, e somente a eles, a representação judicial e a consultoria jurídica dos entes políticos.

Assim, quando em juízo, o Advogado Público tem poderes mais amplos do que, por exemplo, um Chefe de Posto do INSS, agindo, no caso de atividade conciliatória, alicerçado na Constituição como integrante do Estado-Executivo incumbido de verificar a viabilidade dos acordos e submetê-los, uma vez aceita a proposta pela parte adversa, ao Estado-Judiciário para homologação. No mesmo sentido é a atuação na análise do manejo ou não de determinada peça recursal, diante do entendimento já consolidado pelo Judiciário sobre a questão ou da prova produzida.

Tem-se, portanto, que o Advogado Público, quando no exercício de suas atribuições de definir a viabilidade de um acordo ou da utilização das vias recursais, não atua propriamente como um servidor público comum. Age verdadeiramente como um agente político.

Nesse contexto, é interessante observar que, em relação aos acordos na esfera judicial, a concretização da vontade do Advogado Público enquanto agente político não se dá de forma isolada. Depende, ainda, para concretização, da atuação do Estado-Juiz, que tem na atividade homologatória do Magistrado responsabilidade igualmente relevante à do Advogado Público no que se refere ao zelo pela coisa pública.

Na prática, nem sempre os agentes públicos estão preparados para aplicar o Direito, o que se explica, em parte, pela diversidade da base de formação acadêmica dos profissionais que integram a Administração Pública, que é composta por médicos, ambientalistas, economistas, administradores, entre outros profissionais que não foram formados para aplicar o Direito, ou peto menos que não acompanham a evolução da aplicação do Direito pela jurisprudência dos Tribunais brasileiros.

Não é por outro motivo que o ordenamento jurídico-positivo brasileiro confere à Advocacia Pública a prerrogativa de interpretar os textos legislativos. E de promover, a partir dessa sua atividade intelectiva, a juridicização e a uniformização da atuação dos órgãos e entidades que compõem a Administração Pública.

Destarte, a Advocacia Pública é comumente chamada a corrigir possíveis impropriedades na aplicação do Direito, em atuação que pode ser preventiva ou curativa.

A conclusão, portanto, é que, enquanto na esfera administrativa em geral a realização de acordos depende de uma regulamentação específica por parte do Executivo (mais especificamente à União^[60] e aos Estados Federados diante da sua grandeza geográfica que faz com que existam diversos advogados públicos labutando nas mais diversas regiões, o que costuma não ocorrer nos Municípios), no que se refere aos acordos na esfera judicial, têm os Advogados Públicos uma atuação que constitucionalmente não está vinculada à edição de atos administrativos específicos de autorização e/ou súmulas administrativas.

Dessa forma, aos órgãos de cúpula da Advocacia Pública cabe apenas a  regulamentação não obstativa dos acordos, verificando-se situação de inconstitucionalidade por ação quando restringem os acordos por via infralegal.

Além disso, há inconstitucionalidade por omissão quando, diante de diversos julgados reiterados ou de precedente já firmado, o Estado-Administração não traz facilitadores à atividade conciliatória com a edição de, por exemplo, súmulas administrativas. A inexistência de tais súmulas, contudo, não impede os acordos, suprindo-se a omissão inconstitucional em cada caso concreto pela atuação do Advogado Público que oficia nos autos.

Em consequência, a abertura de processo administrativo disciplinar pela realização de acordos com fundamento na ausência de ato administrativo de autorização específico ou de súmula administrativa viola a CF/88 e seu sistema de direitos fundamentais, gerando a responsabilidade do agente público que determinou a instauração do processo administrativo (GAZDA, 2006).

5.2 O ADVOGADO PÚBLICO COMO AUXILIADOR NA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS E NA PONDERAÇÃO DE INTERESSES.

A nova dogmática juspublicista tem sinalizado que a negociação se converteu em instrumento imprescindível para a tarefa de administrar.

Especificamente no tocante à utilização de métodos alternativos de solução de conflitos no âmbito do Direito Público, dentre os quais se insere a transação, é praticamente inevitável fugir do debate de temas controvertidos que ainda despontam discussões acaloradas entre os doutrinadores pátrios.

Refere-se, num rol meramente exemplificativo, à discussão acerca da questão do campo e “amplitude” da discricionariedade, da legalidade versus a juridicidade, da indisponibilidade e supremacia do interesse público, dentre outros, institutos que deságuam no tema da sindicabilidade dos atos da Administração Pública e que merecem releitura sob determinados aspectos, vinculada aos princípios constitucionais e não apenas à legalidade estrita.

Antonio Calvacanti MAIA (2005, prefácio) registra que:

argumentar significa acima de tudo, fornecer razões que dêem suporte a determinadas conclusões; é basicamente, uma atividade de justificação. [...] Uma argumentação garante razões para que se acredite em uma certa conclusão, razões geradoras de convicção.

"Desse modo, ao efetuar a ponderação dos interesses em conflito, o administrador público deverá pautar-se pela justificação da escolha adotada, representando verdadeira motivação da decisão administrativa acordada" (SCHWANKA, 2009).

Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO (2007, p. 101) apresenta uma distinção ímpar entre o princípio da razoabilidade e o princípio da proporcionalidade, ambos importantes para a técnica de ponderação. Segundo festejado jurista:

na perquirição da razoabilidade não se trata de compatibilizar causa e efeito, estabelecendo uma relação racional, mas de compatibilizar interesses e razões, o que vem a ser o estabelecimento de uma relação razoável. [...] Assim que a aplicação do princípio da razoabilidade visa afastar o arbítrio que decorrerá da desadequação entre meios e fins, da desnecessidade de meios para atingir afins e da desproporcionalidade entre meios empregados e os fins a serem alcançados. [...] Compreendida na razoabilidade está a proporcionalidade, exigente do equilíbrio justo entre os meios empregados, ainda que legais, e os fins públicos a serem alcançados, e que tanto  pode ser tomada como um princípio autônomo, como considerada como um requisito de razoabilidade. [...] O princípio da proporcionalidade [...] prescreve, especificamente, o justo equilíbrio entre os sacrifícios e os benefícios resultantes da ação do Estado.

A partir dessa ótica, importa assinalar que é a discricionariedade – entendida com espaço de liberdade de atuação do administrador público, devidamente vinculada pelo ordenamento jurídico^[61] – que possibilita a realização da transação pela Administração Pública, exatamente por meio da buscada compatibilização e ponderação dos interesses e valores envolvidos em cada caso concreto. Afinal, transacionar implica estabelecer um ponto de consenso para a resolução de controvérsias.

Com efeito, é ao administrador público, como gestor da coisa pública, que cabe o dever de efetuar a melhor escolha com vistas à otimização do interesse público. E o advogado público auxilia sobremaneira o administrador público nessa motivação.

Desponta nítido que a valoração dos fins a serem atingidos é relevante para a sindicabilidade do processo de transação, para o fim de avaliar eventual desvio de finalidade ou de poder na sua condução por parte do agente público.

Cumpre aduzir que poderão existir situações em que o agente público persiga finalidades privadas^[62], desviando-se da busca pelo interesse público e violando princípios reitores do ordenamento jurídico.

Todavia, ainda que não seja imune a críticas, a democracia é o sistema político que possui a maior probabilidade de preservar o interesse público, devendo estar cercada de mecanismos aptos à preservação das instituições e à prevenção de ilicitudes (GARCIA; ALVES, 2008, p. 11).

É preciso que o tipo de interesse prevalente adotado pelos agentes públicos, no caso concreto, seja avaliado no contexto dos prejuízos reais e potenciais para a função pública e para a sociedade como um todo, sem deixar de se examinar a pluralidade dos interesses em jogo, seus desdobramentos e potencialidades nos horizontes individuais e sociais disponíveis relevantes (OSÓRIO, 2007, p. 397).

Quem melhor pode avaliar esse contexto no caso concreto é o advogado público, que valora a situação conforme os princípios e valores constitucionais (juridicidade), pesquisa e analisa jurisprudência e precedentes judiciais, auxilia na ponderação de valores em cada caso e se utiliza de todas as técnicas jurídicas disponíveis à solução do caso.

Ora, o Advogado Público é quem possui a autoridade intelectiva à promoção da escorreita aplicação do Direito pelos órgãos estatais, e que tem a potencialidade de prevenir a instauração de litígios potencialmente ruinosos para o poder público. De igual modo se fundamenta a sua autoridade para, em âmbito judicial, buscar reverter os efeitos do ato impugnado pelo postulante, sempre que verificar que a pretensão administrativa nele encartada encerra equívoco na aplicação do Direito (MADUREIRA, 2011, p. 6).

É a Advocacia Pública que tem a prerrogativa e a responsabilidade de proceder ao controle da juridicidade dos atos estatais quando da sua atuação nos âmbitos consultivo e contencioso.

Essa flexibilidade valorativa da aplicação do Direito, quando conjugada à vinculação da aplicação do Direito aos posicionamentos consolidados na jurisprudência dos Tribunais brasileiros, avulta a importância dos advogados públicos na correção de equívocos de interpretação cometidos pela Administração Pública. Não foi por outro motivo que o legislador atribuiu à Advocacia Pública, entre outras prerrogativas, a celebração de acordos no processo.

Com efeito, a Administração Pública não pode ostentar interesses verdadeiramente públicos incompatíveis com o ordenamento jurídico. Nos chamados “casos difíceis” haverá a necessidade de uma fundamentação racionalmente rastreável, democraticamente visível e juridicamente justificada (OSÓRIO, 2007, p. 398).

De sorte que para o controle da finalidade dos atos discricionários, ou seja, para o controle do mérito administrativo, há de ser verificado se o mesmo está inserido nos limites estabelecidos pela proporcionalidade, efetuando-se, por derradeiro, um controle por princípios da atuação discricionária da Administração. Em suma, não se trata apenas de controlar o núcleo da apreciação ou da escolha, mas de diminuir o espaço em que o administrador faz escolhas de acordo com a conveniência e oportunidade (BINENBOJM, 2008, p. 208).

Sem detrimento disso, cabe ainda registrar a questão dos conceitos jurídicos indeterminados, os quais admitem valorações diferentes, igualmente comportando um espaço de livre apreciação por parte dos órgãos administrativos técnicos e especializados, sem, contudo, poder ser confundido com a discricionariedade.

Gustavo BINENBOJM (2008, p. 208) coloca em relevo:

No Brasil, a doutrina só mais recentemente caminho uno sentido de reconhecer a existência de uma categoria de conceitos indeterminados, cuja valoração administrativa é insuscetível de controle jurisdicional pleno. Tal categoria seria integrada pelas decisões que envolvem a densificação dos conceitos de prognose, ou seja, ‘aqueles cujo preenchimento demanda uma avaliação de pessoas, coisas ou processos sociais, por intermédio de um juízo de aptidão’. Embora não se confundam, tanto discricionariedade quanto conceitos indeterminados são técnicas legislativas que traduzem a abertura das normas jurídicas, carecedoras de complementação. [...] Nesses casos, como afirma Andreas Krell, ‘o legislador transfere para a Administração uma parte de sua ‘liberdade de conformação legislativa’[...].

Luís Roberto BARROSO (2004, p. 280) aduz que “além de não ser neutro, o direito não tem a objetividade proclamada pelo raciocínio lógico-formal de subsunção dos fatos à norma. Ao revés, é a indeterminação dos conteúdos normativos a marca do direito”. Por isso, destaca Thomas da Rosa de BUSTAMENTE (2005, p. 60):

o aplicador do direito é, a todo momento, chamado a realizar juízos de valor, seja porque a própria lei o exige por meio de conceitos indeterminados, conceitos normativos ou espaços de discricionariedade, seja para dar vazão a uma colisão de valores juridicamente protegidos.

É precisamente neste processo que surge, para o intérprete, a tarefa de buscar a justificação de enunciados jurídicos, que é muito mais do que a simples subsunção de descrições de fatos a enunciados normativos obtidos por processo de dedução. A exigência de valorações por parte do jurista é algo incontroverso (ALEXY, 2001).

Não raras vezes, o administrador público se depara com situações em que necessita proceder a valorações e em que é necessário estabelecer critérios para justificar suas decisões.

Deveras, a adoção de métodos alternativos para a solução de controvérsias no âmbito do Direito Público obriga ao administrador público – investido no exercício da gestão pública –  realizar ponderações entre a legalidade, moralidade, proteção da confiança legítima e da boa-fé e da eficiência, à luz do princípio da juridicidade administrativa, visando à consecução do melhor interesse público no caso concreto.

A propósito, vale conferir as ponderações a respeito de Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO (2007a, p. 558):

[...] a melhor realização possível da gestão dos interesses públicos, em termos de plena satisfação dos administrados com os menores custos para a sociedade, ela se apresenta, simultaneamente, com um atributo técnico da administração, como uma exigência ética a ser atendida, no sentido weberiano de resultados, e como uma característica jurídica exigível, de boa administração dos interesses públicos.

Entende-se que o interesse público, na grande maioria das vezes, tem condições de ser realizado com maior eficiência em um contexto de harmonia e, simultaneamente, com a satisfação dos interesses privados. Finalmente, na medida em que se permite a superação dos conflitos com ampla participação dos interessados, assegura-se, como consequência, maior estabilidades nas relações administrativas, aumentando o grau de segurança das partes envolvidas (BAPTISTA, 2003, p. 266-267).

Em outras palavras, a discricionariedade administrativa precisa apresentar-se motivadamente vinculada ao sistema jurídico, sob pena de vício de nulidade do ato administrativo (FREITAS, 2007, p. 13).

Com esteio na tendência ora revelada, Juarez FREITAS (2007, p. 13-14) leciona que “o direito público, notadamente o direito administrativo, precisa ser convertido no direito da motivação consistente e do controle principalista e fundamentado das decisões estatais”.

O princípio da proporcionalidade traz a importante atribuição do advogado públivo atuar com razoabilidade na hierarquização do direito aplicável.

Assim, por questões técnicas, é o Advogado Público que possui melhor autoridade intelectiva à promoção da correta aplicação do Direito ao caso concreto, no âmbito da administração pública. Ele que tem o condão de prevenir litígios e verificar qual a melhor situação de acordo em cada caso, considerando todos os princípios envolvidos à preservação do interesse público.

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CONCLUSÃO

A Administração Pública, ao longo da história, manteve uma considerável autonomia e conveniente distanciamento, tornando-se relativamente inacessível a interferências externas em suas atividades, até mesmo dos próprios cidadãos. Assim, a dogmática da disciplina destinada a submeter as atividades da Administração Pública à lei foi construída sobre a ideia central de que “o interesse público é um interesse próprio da pessoa estatal, ‘externo e contraposto aos dos cidadãos’” (MOREIRA NETO, 2007b, p. 10-11).

Devido à enorme expansão da intervenção do Estado, essa via autoritária não é mais susceptível de ser usada de forma exclusiva. Atualmente, não somente o cidadão depende da Administração, mas igualmente a Administração Pública depende da cooperação e parceria do cidadão para o desempenho de suas atividades-fins.

A Constituição Federal, ao erigir o administrado à condição de cidadão, expande a visão clássica e unilateral do Direito Administrativo e põe em xeque a dogmática administrativa clássica. O texto constitucional, ao dispor de forma expressa, no caput do art. 37, os princípios a serem observados por toda a Administração Pública no exercício da função administrativa, além dos princípios implícitos, modifica a perspectiva de um Direito Administrativo respaldado na lei e amplia o alcance e o sentido da legalidade, nascendo dessa exegese o princípio da juridicidade.

Presencia-se, no Direito Administrativo brasileiro, intensa mudança e releitura de paradigmas, desencadeada, principalmente, como resposta à necessidade de modernização do aparelho estatal o qual se exige que seja, ao mesmo tempo, transparente e eficaz; participativo e imparcial; legal e eficiente, cujas escolhas administrativas devam ser razoáveis, equitativas, fundadas no consenso dos destinatários e destinadas, sobretudo, à otimização do interesse público. A interpretação jurídica das instituições do Direito Administrativo passa a ser submetida a uma compreensão concreta e pragmática dos valores constitucionais.

Configura-se, por isso mesmo, um cenário de transição de uma gestão pública autoritária para uma gestão pública democrática, cujas margens discricionárias abrem um espaço de valoração para que o administrador público, à luz dos comandos constitucionais, persiga o melhor interesse público possível, mediante uma solução concertada com o administrado, tanto para prevenir, como para pôr fim a controvérsias. A Constituição traça os preceitos basilares de desempenho da Administração Pública ao mesmo tempo em que determina sua democratização.

É a ponderação de princípios, bens e valores constitucionais que deverá nortear a resolução de eventuais conflitos entre Administração e cidadão. A Administração Pública se realiza buscando soluções que visem ao equilíbrio e à proteção dos interesses legítimos envolvidos em cada caso concreto, com o auxílio da advocacia pública.

É ela que cabe melhor analisar a jurisprudência e a valoração de cada caso, a fim de verificar a melhor solução a ser dada ao caso concreto.

É a satisfação das necessidades coletivas que determina que a Administração adote em cada caso concreto, a melhor solução possível, como resposta ao seu dever de boa administração, com eficiência e economicidade. Atuar conforme o Direito é atender aos fins de interesse geral, atentar para a boa-fé, com observância da adequação entre meios e fins na atuação administrativa.

Assim, propugna-se pela utilização de acordos visando à prevenção e à resolução de conflitos. Nessa situação, quando a Administração opta por transacionar, nas quais as partes põem fim a um litígio, ela não está transigindo com o interesse público, mas está atuando em conformidade com o princípio da proporcionalidade que reclama uma atuação administrativa adequada, ajustada nos meios aos fins de interesse público e, sobretudo, necessária.

Por isso, o presente trabalho conclui pela veracidade da afirmação de que é possível a Administração Pública, por meio de seus advogados públicos, realizar acordos judiciais ou extrajudiciais independentemente de lei prévia autorizativa em determinados caos, visto que isso é cumprir com a finalidade do Estado e atender o próprio interesse público. Conclui-se, ainda, que nem toda matéria comporta transação independentemente de lei, como nos casos em que houver renúncia de direitos, alienação de bens e os inusitados aumentos de despesa (assunção de obrigações extraordinárias pelo Estado).

Verificou-se que é um dever do Estado realizar o acordo quando este se mostrar possível.

A lei não consegue antever todos os casos da vida real. Portanto, a mera observância da lei pelo simples método da subsunção não mais atende aos reclamos de uma sociedade plural e heterogênea como a nossa, razão pela qual a técnica da ponderação de valores a cada caso concreto, diante da releitura dos princípios constitucionais administrativos, é a solução mais célere para o término de litígios entre a Administração Pública e o Cidadão. Para a solução do caso concreto, a Administração Pública está jungida a todos os princípios constitucionais, expressos e implícitos, e não somente à legalidade.

A medida adotada pela Administração para a prevenção e resolução de conflitos deve se constituir em um meio adequado e idôneo à finalidade almejada. Isso porque o  Direito Público é dominado pela finalidade. Dessa maneira, o administrador público, no exercício das escolhas administrativas, está obrigado a perseguir a melhor solução para cada caso concreto que demande sua atuação.

Apenas uma exegese guiada por princípios permite que a ordem jurídica seja modelada, finalisticamente, pelos valores consagrados pela Constituição, para que não se perpetuem transgressões decorrentes, por ação, ou por omissão, dos agentes públicos (FREITAS, 2004, p. 29).

A função administrativa não pode permanecer alheia a direitos dos cidadãos com base no argumento de que esses devam buscar a tutela jurisdicional para tê-los reconhecidos.

Contudo, cabe o registro de que o fato de se estar mergulhado em tempos pós-modernos, influenciados por novos paradigmas, não significa que os paradigmas anteriores estejam eliminados. Nesse contexto, os novos paradigmas ainda seguem abertos e os antigos em permanente questionamento crítico.

É possível dizer que a juridicização do dever de boa gestão pública decorre de profundas mudanças na teoria política do Estado, a qual passa a assentar-se em novos paradigmas por força dos comandos constitucionais.  A boa gestão pública pressupõe respeito pelos direitos fundamentais da pessoa humana e das demandas de cidadania, cumprindo as exigências do vínculo de confiança que deve unir administradores e administrados, estes últimos erigidos, constitucionalmente, à condição de cidadão (OSÓRIO, 2007, p. 45).

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Notas

^[1]             “Um primeiro modo de entender a Autoridade como espécie de poder seria a de defini-la como uma relação de poder estabilizado e institucionalizado em que os súditos prestam obediência incondicional. [...] A Autoridade, tal como a temos entendido até aqui, como poder estável, continuativo no tempo, a que os subordinados prestam, pelo menos dentro de certos limites, uma obediência incondicional, constitui um dos fenômenos sociais mais difusos e relevantes que pode encontrar o cientista social. Praticamente todas as relações de poder mais duráveis e importantes são, em maior ou menor grau relações de Autoridade [...] Como poder legítimo, a Autoridade pressupõe um juízo de valor positivo em sua relação com o poder. [...]. Portanto, a expressão ‘poder legítimo’ deve ser entendida aqui no sentido de poder considerado como legítimo por parte de indivíduos ou grupos que participam da mesma relação de poder...” (BOBBIO, Norberto et al. Dicionário de política. Trad. Carme Varriale et al. 8. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995, v. 1, p. 88-91).

^[2]             Odete MEDAUAR registra: “Otto MAYER foi professor em Estrasburgo a partir de 1882; em 1886, publicou  Teoria do direito administrativo francês; em 1895-1896 seu  Deutsches verwaltungsrecht, em 2 vols. Para Mayer, o Estado é o Estado moderno, no sentido de sujeito político dotado de soberania, com capacidade de ação e normação tendencialmente ilimitada, em relação a outros sujeitos, sobretudo o cidadão-súdito; daí a convicção da especificidade do direito público”. (MEDAUAR, Odete.  O direito administrativo em evolução.2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2003, p. 73).

^[3]             Celso Antonio Bandeira de MELLO define o direito administrativo como sendo um ramo do Direito Público que, como tal, ocupa-se dos interesses da sociedade, e que se destina a disciplinar o exercício da função administrativa do Estado e dos órgãos que a desempenham (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 27). Maria Sylvia Zanella DI PIETRO registra que, como direito autônomo, o direito administrativo nasceu ao final do século XVIII e início do século XIX (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 23).

^[4]             A doutrina assinala que, dentre a clássica trilogia das funções do Estado – legislativa, executiva (ou administrativa) e jurisdicional– a função mais difícil de ser conceituada é a função administrativa pela enorme heterogeneidade das atividades que nela se inserem. (cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 27). De forma diversa, Hans KELSEN defende que as funções estatais são apenas duas: criar – legislar- e executar o Direito, o que tanto pode ser feito pela Administração como pela Jurisdição (Cf. KELSEN, Hans. Teoria general del derecho y del Estado.México: Imprenta Universitária, 1950, trad. Eduardo García Maynes, p. 268-269). Oswaldo Aranha Bandeira de MELLO, igualmente defende a existência de apenas duas funções no Estado, porém em posição distinta da de KELSEN: a administrativa e jurisdicional. A primeira seria destinada a integrar a ordem jurídica mediante a execução das atividades de legislar e executar, enquanto que a segunda teria por objeto o próprio Direito, desempenhando, portanto, função eminentemente jurídica. (MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de.  Princípios Gerais de Direito Administrativo. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2007, v. 1, p. 30-38). Nessa temática, o importante é a compreensão de que a construção da trilogia foi composta tendo em vista a proposta de MONTESQUIEU que objetivou impedir a concentração de poderes para a preservação da liberdade dos homens contra abusos e tiranias dos governantes. (cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de.  op. cit., p. 29). Sobre a definição de função administrativa, Marçal JUSTEN FILHO conceitua: “A função administrativa é o conjunto de poderes jurídicos destinados a promover a satisfação dos interesses essenciais, relacionados com a promoção dos direitos fundamentais, cujo desempenho exige uma organização estável e permanente e que se faz sob regime jurídico infralegal e submetido ao controle jurisdicional”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 28).

^[5]               Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...].

^[6]     Expressão é de Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO (2007, p. 47).

^[7]             Sobre os temas “neoconstitucionalismo” e “constitucionalização do direito” confira-se, dentre outros: SANCHÍS, Luis Prieto.Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2003. pp. 101-135; POZZOLO, Susanna. Um constitucionalismo ambíguo. In: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Trotta, 2003. p. 187-210; ZAGREBELSKY, Gustavo.  El derecho dúctil. Madrid: Trotta, 1999; GUASTINI, Riccardo. La constitucionalización del ordenamiento jurídico – el caso italiano. In: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Trotta, 2003. p. 49-73; FIGUEROA, Alfonso García. La teoria del derecho em tiempos de constitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel.  Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Trotta, 2003. p. 159-186; SANCHÍS, Luís Prieto.  Constitucionalismo y positivismo.México: Distribuiciones Fontamara, 1999; FIORAVANTI, Maurízio. Constitución. De la antiguidad a nuestros dias.Madrid: Trotta, 2001. p. 71-164.

^[8]             A regra de ponderação, ao contrário das antinomias jurídicas, não faz com que um princípio perca validade dentro do ordenamento jurídico em contraposição a outro. Nenhum princípio tem sobre outro um caráter superior sem uma motivação, sem uma argumentação diante do caso concreto (pressuposto fático).

^[9]               Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; [...].

^[10]           Assim dispõe o artigo 41 da Carta Européia dos Direitos Fundamentais: “1 Todas as pessoas têm direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas instituições e órgãos da União Européia de forma imparcial, equitativa e num prazo razoável. 2 Esse direito compreende nomeadamente: - o direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada qualquer medida individual que a afecte desfavoravelmente; - o direito de qualquer pessoa ter acesso aos processos que lhe se refiram, no respeito dos legítimos interesses da confidencialidade e do segredo profissional e comercial; - a obrigação, por parte  da administração, de fundamentar suas decisões. 3 Todas as pessoas têm o direito a reparação, por parte das instituições ou pelos seus agentes no exercício das respectivas funções, de acordo com os princípios gerais comuns às legislações dos Estados-Membros. 4 Todas as pessoas têm a possibilidade de se dirigir às instituições da União numa das línguas oficiais dos Tratados, devendo obter uma resposta na mesma língua”. Cabe acrescentar que a definição de “má administração” dada pelo Provedor de Justiça Europeu, é a seguinte: “A má administração ocorre quando um organismo público não actua em conformidade com uma regra ou princípio a que está vinculado” (Cf. CÓDIGO EUROPEU DE BOA CONDUTA ADMINISTRATIVA. Parlamento Europeu, 2001).

^[11]           O CÓDIGO EUROPEU DE BOA CONDUTA ADMINISTRATIVA possui 27 artigos, cujos enunciados são assim denominados: Artigo 1° - Disposições Gerais; Artigo 2º - Âmbito pessoal de aplicação; Artigo 3º - Âmbito material de aplicação; Artigo 4° - Legalidade; Artigo 5º - Ausência de discriminação; Artigo 6° - Proporcionalidade; Artigo 7° - Ausência de abuso de poder; Artigo 8º – Imparcialidade e independência; Artigo 9º – Objectividade; Artigo 10º – Expectativas legítimas, coerência e consultoria; Artigo 11° - Equidade; Artigo 12° - Cortesia; Artigo 13º –Resposta a cartas na língua do cidadão; Artigo 14º – Aviso de recepção e indicação do funcionário competente; Artigo 15º – Obrigação de transmitir ao serviço competente da Instituição; Artigo 16° - Direito de ser ouvido e a prestar declarações; artigo 17º – Prazo razoável para a adoção de decisões; Artigo18º – Dever de indicar os motivos das decisões; Artigo 19° - Indicação das possibilidades de recurso; Artigo 20° - Notificação da decisão; Artigo 21° - Protecção de dados; Artigo 22º – Pedido de informação; Artigo 23º - Pedidos de acesso do público a documentos; Artigo  24º – Conservação de registros adequados; Artigo 25° - Publicidade do Código; Artigo 26º – Direito de apresentar queixas ao Provedor de Justiça Europeu; Artigo 27º– Revisão. (CÓDIGO EUROPEU DE BOA CONDUTA ADMINISTRATIVA. Parlamento Europeu, 2001).

^[12]   Daí a importância do Advogado Público, principalmente na realização de acordos, conforme se verificará.

^[13]                    Disponível em: <http://www1.tce.rs.gov.br/aplicprod/f?p=50202:0:298267228079373:DOWNLOAD:NO::P_CD_LEG:334690>. Acesso em 10 jun. 2014.

^[14]           Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]. Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; [...];XVI - autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais; XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares.

^[15]           A título de exemplo confira-se: REsp 303.806-RO, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 22/03/2005. REsp 490.726-SC, 1a Turma, Ministro Relator Teori Albino Zavascki, julgado em 21/03/2005. Resp 28.110-MS, 1a Turma, Ministro Relator Garcia Vieira. Resp 327.285-DF, Ministro Relator Ruy Rodado de Aguiar, julgado em 18/03/2002.

^[16]             No mesmo sentido é lição de Humberto ÁVILA (2005, p. 171-216).

^[17]             Art. 5º [...]: XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.

^[18]           Art. 5º [...]: XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

^[19]           Sobre o modelo constitucional da ponderação, conferir dentre outros: SILVA, Luís Vergílio Afonso da. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais. São Paulo: Tese para cátedra/USP, 2005; BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Saraiva, 1996; BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997; HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991; MÜELLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; MALISKA, Marcos Augusto. A concretização dos direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito. Reflexões sobre a complexidade do tema e o papel da jurisdição constitucional. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; SARLET. Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. (coords.) Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 547-558.

^[20]           Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas. Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação. [...].

^[21]           Paulo Henrique FIGUEIREDO (2004, p. 129) sustenta que a doutrina não é unânime quanto à natureza jurídica da transação, destacando dois posicionamentos distintos: “uma corrente entende ter ela natureza contratual, ao passo que em outra linha de pensamento, oposta à primeira, direciona-se ser a transação uma das modalidades de extinção da obrigação”. Hodiernamente, o Código Civil de 2002 passou a disciplinar o instituto da transação nos artigos 840 até o art. 850, inserindo-o no Título VI – DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO, consolidando, portanto a opção do legislador pátrio no sentido de definir a transação como contrato, qualificando-a como lícita aos interessados para prevenir ou terminar o litígio mediante concessões mútuas. Nesse sentido, verificar Silvio de Salvo VENOSA (2004, p. 315).

^[22]           Apenas para ilustrar, nessa linha, que a lei da arbitragem limita o processo arbitral aos litígios patrimoniais disponíveis (art. 1°, da Lei n°. 9.307/96), sendo vedado compromisso para tratar de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial (art. 852, do Código Civil), mas nem por isso o Poder Público está impedido de se utilizar da arbitragem, conforme já decidiu o STF no Agravo de Instrumento n. 52.181–GB, RTJ 68/382.

^[23]             Art. 447. Quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado, o juiz, de ofício, determinará o comparecimento das partes ao início da audiência de instrução e julgamento. Parágrafo único. Em causas relativas à família, terá lugar igualmente a conciliação, nos casos e para os fins em que a lei consente a transação. Art. 448. Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandará tomá-lo por termo. Art. 449. O termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, terá valor de sentença.

^[24]             Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

^[25]           Orlando GOMES (2007, p. 544) leciona que “o efeito específico da transação é a extinção da relação jurídica controvertida, pela eliminação de sua incerteza” (GOMES, 2007, p. 544). Na mesma linha, Onofre Alves BATISTA JÚNIOR (2007, p. 302) defende que a transação não se destina tão-somente à extinção de obrigações, sendo que sua finalidade primeira se destina a prevenir ou terminar conflitos.

^[26]           Nesse ponto, é necessária uma ressalva de caráter metodológico: a arbitragem não será objeto de análise e aprofundamento neste trabalho.  O tema da arbitragem foge dos limites deste trabalho e será apenas apresentado no sentido de propiciar uma melhor compreensão dos meios alternativos de solução de controvérsias adotados no Direito Público brasileiro. Sobre o tema recomenda-se: LEMES, Selma. Arbitragem na administração pública: fundamentos jurídicos e eficiência econômica. São Paulo: Quartier Latin, 2007.

^[27]              Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

^[28]           “Não há interesse público indisponível, mas apenas o interesse da administração – interesse público secundário – de minimizar os prejuízos patrimoniais sofridos pela administração pública.” (Resp 303.806 – RO, Relator Ministro LuizFux, julgado em 22.03.2005). “Em ação de natureza privada sobre questão meramente patrimonial, não cabe intervenção do Ministério Público como ‘custos legis’ apenas por ser elevada a importância a que poderia ser condenada a pagar a entidade pública.” (Resp 327.285 – DF, Relator Ministro Ruy Rodado de Aguiar, julgado em 18.03.02). “Não se pode confundir interesse da Fazenda Pública com interesse público. Interesse público é o interesse geral da sociedade, concernente a todos e não ao Estado.” (Resp. 197.586 – SP, Ministro Relator Garcia Vieira, julgado em 05.04.1999).

^[29]           Por exemplo: art. 5º, § 6º, da Lei nº. 7.347/85; art. 79-A, da Lei nº. 9.605/98; art. 53, da Lei nº. 8.884/94; Lei nº. 9.961/00; art. 10, da Lei nº. 10.861/04.

^[30]             Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

^[31]           A exemplo da seguinte decisão: "[...] V - Tornou-se disponível o interesse público do ente federal réu nas lides que tenham por objeto a concessão de benefício previdenciário cujo valor da causa esteja dentro do limite da alçada dos Juizados Especiais Federais, de tal forma que a ausência do representante do INSS à audiência de conciliação implicará nos efeitos da revelia" (TRF 3ª R. Agravo de Instrumento nº. 282868. Rel. Juíza Federal Marisa Santos. DJU: 14/06/2007).

^[32]             Art. 1o  O Advogado-Geral da União, diretamente ou mediante delegação, e os dirigentes máximos das empresas públicas federais poderão autorizar a realização de acordos ou transações, em juízo, para terminar o litígio, nas causas de valor até R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). [...].Art. 1o-A.  O Advogado-Geral da União poderá dispensar a inscrição de crédito, autorizar o não ajuizamento de ações e a não-interposição de recursos, assim como o requerimento de extinção das ações em curso ou de desistência dos respectivos recursos judiciais, para cobrança de créditos da União e das autarquias e fundações públicas federais, observados os critérios de custos de administração e cobrança. [...].Art. 1o-B.  Os dirigentes máximos das empresas públicas federais poderão autorizar a não-propositura de ações e a não-interposicão de recursos, assim como o requerimento de extinção das ações em curso ou de desistência dos respectivos recursos judiciais, para cobrança de créditos, atualizados, de valor igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), em que interessadas essas entidades na qualidade de autoras, rés, assistentes ou opoentes, nas condições aqui estabelecidas. [...].Art. 1o-C.  Verificada a prescrição do crédito, o representante judicial da União, das autarquias e fundações públicas federais não efetivará a inscrição em dívida ativa dos créditos, não procederá ao ajuizamento, não recorrerá e desistirá dos recursos já interpostos. Art. 2o  O Procurador-Geral da União, o Procurador-Geral Federal e os dirigentes máximos das empresas públicas federais e do Banco Central do Brasil poderão autorizar a realização de acordos, homologáveis pelo Juízo, nos autos do processo judicial, para o pagamento de débitos de valores não superiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), em parcelas mensais e sucessivas até o máximo de 60 (sessenta). [...].

^[33]             Art. 1º [...]. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

^[34]                    Disponível em: <http://www1.tce.rs.gov.br/aplicprod/f?p=50202:0:298267228079373:DOWNLOAD:NO::P_CD_LEG:334690>. Acesso em 10 jun. 2014.

^[35]           "A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em qualquer caso, a apreciação judicial".

^[36]           Um acidente de trânsito por falta de sinalização de obras na via, por exemplo, ou a existência de buraco na via que causa dano ao cidadão – típicos casos de mero ressarcimento decorrentes da responsabilidade administrativa.

^[37]           Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; [...]; Vl - provocar incidentes manifestamente infundados; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

^[38]             Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

^[39]             Art. 5º, inciso LXXVIII: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

^[40]             Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.

^[41]           Nesse sentido vide o julgado do STF no SE-AgR 5206/EP – Espanha, de Relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, de 08/05/1997, que declarou a constitucionalidade da lei de arbitragem: “Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis - a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no exterior. [...].2. Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. [...]. 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF.

^[42]           EMENTA: INCORPORAÇÃO, BENS E DIREITOS DAS EMPRESAS ORGANIZAÇÃO LAGE E DO ESPOLIO DE HENRIQUE LAGE. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA DE IRRECORRIBILIDADE. JUROS DA MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. LEGALIDADE DO JUÍZO ARBITRAL, QUE O NOSSO DIREITO SEMPRE ADMITIU E CONSGROU, ATÉ MESMO NAS CAUSAS CONTRA A FAZENDA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. LEGITIMIDADE DA CLÁUSULA DE IRRECORRIBILIDADE DE SENTENÇA ARBITRAL, QUE NÃO OFENDE A NORMA CONSTITUCIONAL. 3. JUROS DE MORA CONCEDIDOS, PELO ACÓRDÃO AGRAVADO, NA FORMA DA LEI, OU SEJA, A PARTIR DA PROPOSITURA DA AÇÃO. RAZOAVEL INTERPRETAÇÃO DA SITUAÇÃO DOS AUTOS E DA LEI N. 4.414, DE 1964. 4. CORREÇÃO MONETÁRIA CONCEDIDA, PELO TRIBUNAL A QUO, A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI N. 4.686, DE 21.6.65. DECISÃO CORRETA. 5. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGOU PROVIMENTO. (STF - AI: 52181 GB , Relator: BILAC PINTO, Data de Julgamento: 14/11/1973, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: DJ 15-02-1974).

^[43]             STJ - MS: 11308 DF 2005/0212763-0, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/04/2008, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 19.05.2008 p. 1.

^[44]             Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.

^[45]             Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

^[46]             Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: [...]; III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

^[47]             Art. 54.  Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

^[48]           Art. 173 [...]. § 1º  A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: [...] II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; [...]. Art. 175 [...].Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; [...].

^[49]             Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; II - a compensação; III - a transação; IV - remissão; V - a prescrição e a decadência; VI - a conversão de depósito em renda; VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X - a decisão judicial passada em julgado; XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.

^[50]             Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e conseqüente extinção de crédito tributário. Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso.

^[51]            A exemplo de Paulo de Barros CARVALHO (1999, p. 198-199) e outros.

^[52]             Art. 150 [...]. § 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.

^[53]             Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

^[54]           Art. 5º [...]: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

^[55]             Art. 33.  Os contratos de programa deverão, no que couber, atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e conter cláusulas que estabeleçam: [...] XVI - o foro e o modo amigável de solução das controvérsias contratuais.

^[56]             Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

^[57]             Art. 97. Até que seja editada a lei complementar de que trata o § 15 do art. 100 da Constituição Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que, na data de publicação desta Emenda Constitucional, estejam em mora na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta Constituição Federal, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação desta Emenda Constitucional.

^[58]             Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

^[59]             Art. 5º [...]: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; [...];LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

^[60]                A legislação federal relativa à organização e funcionamento da Advocacia PúbLica estabelece: (a) que os Pareceres exarados pelo Advogado-Geral da União (LC n° 73, art. 40), assim como aqueles lavrados pela Consultoria-GeraL da União e ratificados pelo Advogado-Geral da União (LC n° 73, art. 41 ) se aprovados peto Presidente da República e publicados juntamente com o despacho presidencial, vinculam a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhes dar fiel cumprimento (LC n° 73. art. 40, § 1°); (b) que também obrigam, embora apenas aos respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas, os Pareceres das Consultarias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas (LC n° 73, art. 42); e (c) que as Súmulas editadas pela Advocacia-Geral da União vinculam todos os membros da Advocacia Pública Federal (LC n° 73, art. 43).

^[61]           Gustavo BINENBOJM defende que com a nova concepção de discricionariedade, ocasionada, principalmente, pela principialização do direito brasileiro que aumentou a margem de vinculação dos atos discricionários à juridicidade, formou-se a convicção de que não há diferença de natureza entre o “ato administrativo vinculado” e o “ato administrativo discricionário”, sendo a diferença o grau de vinculação. [...] Se os atos vinculados estão amarrados à letra da lei, os atos discricionários, por sua vez, estão vinculados diretamente aos princípios. (BINENBOJM, 2008, p. 210).

^[62]           Trata-se aqui de finalidades econômicas ou outros tipos de vantagens, como as relacionadas com a carreira política, administrativa ou outras vantagens de marca pessoal, nem sempre menos relevantes do que as vantagens patrimoniais diretas. (OSÓRIO, 2007, p. 396).