O direito ao (não) esquecimento como um direito humano

Resumo: O presente trabalho tem como objetivo a análise do direito ao esquecimento, em especial, se seu desrespeito afetaria a dignidade da pessoa humana, verificando-se o enquadramento desse direito como um direito humano. Examina-se também a doutrina e a jurisprudência no Brasil e em alguns outros países. O método utilizado para o desenvolvimento do trabalho permitiu um aprofundamento no tema do direito ao esquecimento, que é tão atual e relevante, adentrando na liberdade de expressão, no direito à informação, na dignidade da pessoa humana e no direito à privacidade. Ademais a Lei da Anistia foi considerada uma forma de aplicação do direito ao esquecimento expondo as consequências negativas desse instituto, bem como o perigo que essa amnésia geraria para a Sociedade. Com a realização desse estudo, constatou-se que, apesar de outros países já estarem mais avançados na discussão do direito ao esquecimento, no Brasil esse assunto ainda precisa ser mais debatido para se ter um respaldo legal, que dê segurança jurídica à sociedade.

Palavras-chave: Direito ao Esquecimento. Direitos Humanos. Direito à informação. Dignidade da Pessoa Humana. Lei da Anistia.

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1 INTRODUÇÃO

Ao longo da história, a população se deparou com a maldade do ser humano, a falta de empatia de criminosos para com outros indivíduos em casos que apavoraram toda sociedade, e surgiram questionamentos acerca da necessidade de reviver histórias que causam grandes sofrimentos às partes envolvidas nos casos, a fim de levar ao conhecimento do público em geral essas atrocidades.

O presente estudo aborda o tema do Direito ao Esquecimento, mais especificamente acerca da edição do Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, o qual determina que: “A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito de esquecimento”, tendo como justificativa assegurar a possibilidade de discussão do uso que é dado aos fatos passados, especificamente o modo e a finalidade com que são recordados. ^[1]

O Enunciado faz parte de uma orientação doutrinária, ou seja, é o entendimento majoritário de doutrinadores convocados, que ao interpretarem o Código Civil, nesse caso, incluíram o direito ao esquecimento como um direito de personalidade (artigo 11 do Código Civil).

A discussão acerca do direito ao esquecimento tomou grandes proporções ao ser ponderado através de dois recursos especiais, no ano de 2013, tendo em vista ter sido a primeira vez que uma corte superior discutiu esse tema no Brasil. Diante da recente análise do Superior Tribunal de Justiça frente ao direito ao esquecimento, trata-se de um tema atual por ainda não ter legislação regulamentadora sobre o assunto e suas consequências, proibindo-a ou autorizando-a, nem jurisprudência firmada sobre o assunto, apesar da extrema relevância do tema, provocando incerteza de como proceder nesses casos.

A partir da análise dos recursos especiais é possível verificar a existência de um contraponto: de um lado temos o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, assegurado no Art. 1º, III da Constituição Federal^[2] e o direito fundamental à Privacidade (Art. 5º, X, CF); e de outro a Liberdade de Expressão do Art. 5º, IX da CF e o direito fundamental à Informação (Art. 5º, XIV, CF).

Desse modo, a escolha do presente tema justifica-se devido à atualidade e a sua importância para a Sociedade, pois se ele for pacificado e tratado em norma própria, trará uma mudança significativa para o modo como fatos históricos são retratados nos meios de comunicação, podendo, assim, gerar um avanço para as questões dos direitos humanos. Pretende-se dessa forma contribuir na discussão sobre o tema proposto.

A discussão acerca do presente tema também é necessária a fim de compreender a abrangência do direito de esquecer, o modo como os meios de comunicação retratam fatos pretéritos, bem como da discussão em outros países acerca desse tema.

O presente trabalho, assim, tem como objetivo geral analisar se o desrespeito ao direito ao esquecimento afetaria a dignidade da pessoa humana. Tal abordagem iniciará no segundo capítulo, onde serão tratados os direitos humanos na sua conceituação, além do princípio da dignidade humana. Já no terceiro capítulo será considerado o direito à informação, mais especificamente a liberdade de imprensa, bem como uma análise acerca da Lei da Anistia. Ademais, no quarto capítulo, será abordado o direito ao esquecimento, questão principal do presente estudo, perpassando os casos de maior repercussão do assunto, além de algumas considerações acerca do entendimento de outros países quanto ao presente caso.

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2 DIREITOS HUMANOS           

A questão sobre o direito ao esquecimento ser um direito humano é recente, tendo em vista que os direitos humanos não têm sua classificação estagnada, imutável, estando em constante evolução, conforme apontado por Norberto Bobbio:

[...] os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas. ^[3]

Assim, se os “direitos não nascem todos de uma vez. Nascem quando devem ou podem nascer” ^[4], o direito ao esquecimento pode ser um novo direito a ser classificado como direito humano.

Nesse sentido, José Afonso da Silva leciona que enunciados das declarações de direitos reconhecendo explicitamente direitos fundamentais do homem é algo recente “e está longe de se esgotarem suas possibilidades, já que cada passo na etapa da evolução da Humanidade importa na conquista de novos direitos” ^[5].

Portanto, primeiramente, faz-se necessário tecer algumas considerações acerca da diferenciação que os doutrinadores fazem entre direitos humanos e direitos fundamentais, tratando sobre o conceito de direitos humanos, além de fazer referência ao princípio da dignidade da pessoa humana, o que será visto a seguir.

2.1 CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS

São muitos os conceitos sobre direitos humanos. De forma geral, entende-se como normas essenciais para que o homem consiga viver em sociedade com dignidade, tendo sido resultado de lutas históricas contra regimes de opressão, “o que desencadeou uma série de valores que, segundo o consenso contemporâneo, devem estar presentes em qualquer sociedade.” ^[6].

A dificuldade que se tem em definir precisamente o que são direitos humanos ocasiona-se pela extensa quantidade de expressões que são tratadas como sinônimos de direitos fundamentais. Dentre as várias expressões, as que denotam uma maior relevância é a distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos.

Essas duas expressões são confundidas, principalmente, por ter um mesmo titular de direitos, qual seja o ser humano, no entanto há uma distinção essencial que consiste no termo direitos fundamentais ser utilizado para direitos dentro do ordenamento jurídico de cada Estado e o termo direitos humanos ter referência a direitos no âmbito internacional, não necessitando de uma vinculação com alguma ordem constitucional, demonstrando, assim, este último, um “caráter supranacional (internacional)”  ^[7].

Paulo Hamilton Siqueira Jr., ao fazer uma diferenciação entre direitos humanos e fundamentais refere que: “Os direitos humanos são válidos para todos os povos e em todos os tempos. Os direitos fundamentais são os jurídico-institucionalizados, garantidos e limitados no tempo e no espaço.” ^[8].

Ainda, existe na doutrina a divisão dos direitos humanos em três dimensões. A primeira dimensão diz respeito aos direitos de liberdade, direitos civis e políticos, que representam direitos de oposição perante o Estado, por terem o indivíduo como titular ^[9].

De acordo com Alexandre de Moraes, a primeira geração corresponde aos: “[...] direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas) [...]”, sendo consolidados institucionalmente a partir da Magna Carta ^[10].

Quanto aos direitos de segunda dimensão, Miguel Augusto Machado de Oliveira refere que são os direitos econômicos, sociais e culturais, os quais necessitam do Estado o exercício de sua função de garantidor de forma positiva, com sua intervenção, levando-se em consideração o princípio da igualdade ^[11].

Já a terceira dimensão tem relação com direitos de solidariedade/ fraternidade, que “englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, a uma saudável qualidade de vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos [...]” ^[12]. Carlos Weis acrescenta que essa dimensão correlaciona com direitos referentes a toda humanidade ^[13].

Essas três dimensões dos direitos humanos são pacíficas na doutrina, no entanto há reflexão acerca da existência de uma quarta dimensão de direitos, a qual teria relação com o desenvolvimento da globalização política, tendo como exemplo os direitos à democracia, informação e pluralismo ^[14].

Paulo Bonavides explica que “a globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social” ^[15]. Ademais, acrescenta que a quarta dimensão concentra o futuro com a liberdade dos povos, sendo indispensáveis para a globalização política referida anteriormente ^[16].

Todavia, Tatiana Stroppa faz a seguinte ressalva:

[...] é preciso deixar claro que uma dimensão não se sobrepõe à outra, ou seja, os direitos de uma dimensão posterior não são mais importantes que os da anterior. Além disso, o contínuo reconhecimento de direitos não significa que os elencados em uma dimensão anterior tenha conseguido uma plena efetividade.

[...]

Na verdade, eles se interpenetram e revelam uma interconexão resultante da maior abrangência dada, paulatinamente, ao conceito de dignidade da pessoa humana. Tanto assim que, hodiernamente, fica cada vez mais patente que o desfrutar efetivo dos direitos de uma dimensão anterior depende do reconhecimento e da efetividade da proteção dos demais [...].^[17]

A seguir, será analisado o conceito de dignidade da pessoa humana, bem como sua ligação com o direito à privacidade.

2.2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITO À PRIVACIDADE

O princípio da dignidade da pessoa humana, também chamado de princípio da humanidade, encontra-se disseminado ao longo do texto constitucional, sendo um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito ^[18]. Esse princípio reproduz ideais humanitários inseridos desde 1948 na Declaração Universal dos Direitos Humanos, segundo a qual, em seu Artigo I, “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos” ^[19].

A dignidade, portanto, é uma qualidade essencial aos humanos e deve ser “reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo, contudo (no sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada (embora possa ser violada), já que existe em cada ser humano como algo que lhe é inerente” ^[20].

Essa dignidade inerente ao ser humano é a base para os direitos humanos, conforme explica Paulo Hamilton Siqueira Júnior:

A evolução histórica dos direitos humanos está adstrita à luta da humanidade pela afirmação da dignidade da pessoa humana. Essa luta encontra fundamento respectivamente no campo religioso, filosófico e científico. A conclusão é que o alicerce dos direitos humanos é a dignidade da pessoa humana. O desafio dos direitos humanos é a sua conscientização, o meio mais eficaz da sua plena realização. ^[21]

Ademais, a dignidade da pessoa humana está atrelada aos direitos humanos, pois foi a partir de violações de direitos humanos, como, por exemplo, o regime nazista, o fascista e o ditatorial, que se viu a necessidade de reconhecer expressamente a proteção da dignidade. Nesses termos, explica Marcelo Novelino:

A escravidão, a tortura e, derradeiramente, as terríveis experiências feitas pelos nazistas com seres humanos, fizeram despertar a consciência sobre a necessidade de proteção da pessoa, com o intuito de evitar sua redução à condição de mero objeto. ^[22]

Outrossim, em virtude dessa vinculação dos direitos humanos com a dignidade da pessoa humana, na Constituição brasileira, a dignidade foi elevada a valor supremo constitucional, que inspira toda a ordem jurídica, englobando “o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem” ^[23].

Cabe ressaltar também que o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser aplicado de modo que não resulte nem em desrespeito a valores igualmente fundamentais e constitucionais nem em medidas demasiadamente brandas, porquanto inofensivas. Ao versar sobre os meandros da relativização dos direitos humanos, Ingo Wolfgang Sarlet esclarece que:

[...] o princípio da dignidade da pessoa impõe limites à atuação estatal, objetivando impedir que o poder público venha a violar a dignidade pessoal, mas também implica (numa perspectiva que se poderia designar de programática ou impositiva, mas nem por isso destituída de plena eficácia) que o Estado deverá ter como meta permanente, proteção, promoção e realização concreta de uma vida com dignidade para todos [...]. ^[24]

Esse caráter dúplice do princípio da dignidade da pessoa humana reflete em um limite e uma tarefa aos poderes estatais ^[25]. Dessa forma, Ingo Wolfgang Sarlet ressalta que o princípio da dignidade da pessoa humana é utilizado também para justificar ações que venham a restringir direitos fundamentais, atuando o princípio como limitador desses direitos fundamentais ^[26].

Por conseguinte, sendo ele um limitador de direitos fundamentais, surge então a questão: A dignidade da pessoa humana é um princípio absoluto?

No entendimento de Ingo Wolfgang Sarlet, existe uma relativização da dignidade da pessoa humana quando se trata de conflito entre a dignidade de um indivíduo com outro. Admite-se, então, uma “certa relativização, desde que justificada pela necessidade de proteção da dignidade de terceiros” ^[27]. Ou seja, ao se deparar com dignidades em conflito, uma pode ser “superada” a fim de proteger várias dignidades.

Por outro lado, a dignidade da pessoa humana não é algo isolado, uma vez que engloba os direitos de personalidade ^[28], os quais possuem uma dimensão geral, relacionada a manifestações de personalidade humana, e uma específica, abarcando o direito ao nome, à imagem, à privacidade ^[29].

Portanto, atrelado ao princípio da dignidade da pessoa humana está o direito à privacidade, constante no art. 5º, X da CF, que se refere principalmente ao direito à proteção da própria imagem quando vinculada em meios de comunicação ^[30].

Ademais, Anderson Schreiber menciona que o direito à intimidade está inserido no direito à privacidade, uma vez que esse direito tutela além da proteção à vida íntima da pessoa, a proteção a seus dados pessoais ^[31].

A privacidade abarca igualmente a proteção à imagem das pessoas, sendo esta corriqueiramente desrespeitada, em virtude da grande quantidade de meios de comunicação existentes, em especial, a internet e a televisão ^[32]. Como tentativa de inibir a divulgação de imagens ou fatos pessoais que tenha intuito de explorar comercialmente o produto, buscando uma maior “audiência”, sem a autorização da pessoa exposta, é atribuída ao autor da divulgação responsabilidade pela indenização de danos morais e materiais, quando houver ^[33].

Desse modo, o direito à privacidade é um dos limites à liberdade dos meios de comunicação ^[34], que será tratada no capítulo seguinte, tendo previsão expressa dessa limitação no artigo 220, § 1º da CF.

É possível, portanto, que seja aplicado sempre o direito à privacidade, de forma absoluta, sem observância de outros fatores? Anderson Schreiber afirma que não é possível, uma vez que:

[...] a privacidade se sujeita, como qualquer outro direito da personalidade, a ponderações que, à luz das circunstâncias concretas, a fazem ora prevalecer, ora ceder passagem a outros interesses que, também voltados à realização e desenvolvimento da pessoa humana, mostram-se merecedores de igual proteção pela ordem jurídica. ^[35]

Logo, podemos concluir que assim como o princípio da dignidade da pessoa humana, o direito à privacidade também é uma questão que deve ser analisada em seu conjunto, a fim de avaliar qual a melhor solução em cada caso.

No próximo capítulo, discutiremos o direito à informação, liberdade de expressão e sua relação com a Lei da Anistia.

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3 DIREITO À INFORMAÇÃO

Os fatos devem ser noticiados para o público, tanto aqueles que ocorreram há muito tempo, quanto os que acontecem atualmente. É importante a sociedade ter acesso a essas informações para que eventos desastrosos, situações de perigo não se revelem, mais uma vez, nos mesmos moldes que outrora.

Esse direito às informações, garantido pelos artigos 5º, XIV e 220 da CF, possui duas vertentes, uma que diz respeito à garantia de liberdade na divulgação da informação e outra concernente à liberdade de acesso à informação ^[36]. No entanto, só estão protegidos por esse direito apenas fatos verdadeiros, objetivos e claros ^[37].

A fim de esclarecer o conceito de liberdade de informação, Otávio Piva diferencia a liberdade de informação da liberdade de manifestação do pensamento. Menciona que a primeira liberdade, prevista no art. 5º, XIV da CF, exige que a transmissão de informações seja “exata e verificável, inclusive com a divulgação das fontes, na medida em que o sigilo é exceção que só se permite em casos de necessidade profissional” ^[38]. Já na liberdade de manifestação de pensamento, prevista no art. 5º, IV da CF, “não há, necessariamente, compromisso com a veracidade das idéias manifestadas” ^[39].

Ainda, Tatiana Stroppa ressalta que a liberdade de manifestação de pensamento “visa assegurar um livre fluxo de informações na sociedade, mais como garantia da opinião pública do que da opinião pessoal” ^[40].

Assim, o direito à informação deve ser analisado conjuntamente com o direito à privacidade, tratado no capítulo anterior, com o intuito de evitar a responsabilização, da pessoa que divulgou os dados, por danos materiais e morais. Contudo, sendo verdadeiras essas informações, constitui-se um direito de liberdade dirigido a todas as pessoas, sem qualquer distinção ^[41].

Desse modo, com o acesso a informações, sendo amplamente divulgados esses acontecimentos, acarretará numa mudança das regras de segurança, pela população ou pelo Estado, ao longo do tempo, a fim de ficar “em estado de alerta” para que tragédias não sejam repetidas, e também, com essa investida crescente na propagação de informações de interesse público, possibilitará um avanço significativo quanto à transparência de aspectos do passado.

No entanto, ainda verifica-se o receio na divulgação de fatos pretéritos usando como subterfúgio a parte final do inciso XXXIII, do artigo 5º da CF, o qual prevê que todos têm o direito de receber informações dos órgãos públicos, “ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” ^[42].

Diante dessa ressalva na parte final, Uadi Lammêgo Bulos traz os seguintes questionamentos:

[...] que matérias podem ser consideradas imprescindíveis à segurança do Estado e da sociedade? Até onde vai o direito de receber dos órgãos públicos informações? Por que manter em segredo dados da própria pessoa, a exemplo daqueles contidos em arquivos da ditadura ou nas famosas listas de desaparecidos do regime militar? ^[43]

No entanto, o autor relata que tais dúvidas “não foram respondidas, mesmo diante das inúmeras tentativas de regulamentar o assunto” ^[44] e cita como um dos exemplos o Decreto nº 5.584/2005 ^[45].

Tal Decreto instituiu grupos para fazer a organização e classificação de informações produzidas na ditadura e, a partir de 31 de dezembro de 2005, “documentos secretos produzidos durante a ditadura militar e mantidos em sigilo pela Agência Brasileira de Inteligência (ABIN) ficaram ao dispor da população no Arquivo Nacional do Rio de Janeiro” ^[46].

Em seguida, contudo, o autor supracitado faz a seguinte observação:

Os documentos considerados “ultrassecretos”, porém, que possam trazer risco para a sociedade e para o Estado, e aqueles que causem danos à imagem das pessoas continuarão sob sigilo, nos termos da Lei n. 8.159, de 8 de janeiro de 1991, que regula a política nacional de arquivos públicos e privados. Ela estabelece que tais documentos “são originariamente sigilosos”. ^[47]

Assim, o Decreto mencionado foi uma das tentativas frustradas de regulamentar o direito de receber informações dos órgãos públicos, uma vez que permanecem ainda os questionamentos levantados pelo autor.

Portanto, será verificado a seguir quão “livremente” esses episódios podem ser veiculados em meios de comunicação, bem como algumas considerações acerca da Lei da Anistia.

3.1 LIBERDADE DE EXPRESSÃO

O direito à informação, explicitado acima, assim como a liberdade de imprensa e a liberdade de manifestação de pensamento, além de outros, estão inseridos no âmbito da Liberdade de Expressão ^[48], prevista expressamente no artigo 5º, IX da CF.

A liberdade de expressão possui duas dimensões: uma substantiva referente ao ato de pensar; e uma instrumental correspondente ao meio utilizado para divulgar o pensamento ^[49]. Quanto à primeira dimensão, é possível afirmar que “diz respeito à autodeterminação do indivíduo, sensivelmente conectada com a dignidade da pessoa humana” ^[50], uma vez que, ao analisar opiniões manifestadas por terceiros, a pessoa pode vir a refletir e formar sua própria convicção ^[51].

Sobre esse assunto, Paulo Gustavo Gonet Branco leciona que a formação plena da personalidade depende do conhecimento da realidade, assim, a liberdade de expressão é “enaltecida como instrumento para o funcionamento e preservação do sistema democrático (o pluralismo de opiniões é vital para a formação de vontade livre)” ^[52].

Nessa linha, Tatiana Stroppa acrescenta que:

[...] para que uma pessoa possa formar e expressar, conscientemente, suas opiniões, idéias e até sentimentos, ela precisa conhecer a realidade na qual está inserida, o que depende do acesso às informações, que se revelam como alicerces para que seja possível a construção de escolhas pessoais livres e autônomas. ^[53]

Quanto à segunda dimensão da liberdade de expressão, é viável condensá-la na “possibilidade de eleger o meio mais adequado para veicular, transmitir as opiniões e idéias emitidas pelo indivíduo, com a finalidade de que se atinja certo número de receptores, o que, aliás, está ínsito à própria idéia de expressão” ^[54]. Esta dimensão é considerada muito importante, em virtude da dimensão substantiva se tornar completa através do ato de comunicação, da exteriorização do pensamento, os quais são satisfeitos com a dimensão instrumental ^[55].

Ao decidir sobre qual assunto vai se expressar, bem como por qual meio irá transmitir suas opiniões, sua manifestação não pode sofrer nenhum tipo de censura. Acerca dos tipos de censura, José Afonso da Silva diz que existe a censura prévia e a censura posterior. A censura prévia está relacionada com a “intervenção oficial que impede a divulgação da matéria” ^[56].

Já a censura posterior, está vinculada à “intervenção oficial que se exerce depois da impressão, mas antes da publicação, impeditiva da circulação de veículo impresso” ^[57].

A despeito de haver previsão constitucional de proibição à censura, essa não é absoluta, conforme expõe Alexandre de Moraes, pois “a responsabilização posterior do autor e/ou responsável pelas notícias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre será cabível, em relação a eventuais danos materiais e morais” ^[58].

Quanto ao caráter relativo da liberdade de expressão, Inocêncio Mártires Coelho explica que ao haver a concorrência entre liberdade de expressão e o direito à privacidade deve-se entender que: “integrados na mesma Constituição, esses valores não são absolutos, antes se tornam mutuamente relativos” ^[59].

À vista disso, os ideais expostos na liberdade de expressão podem sofrer “limitações se e na medida em que atentarem, desproporcionalmente, contra outros direitos protegidos constitucionalmente” ^[60]. Logo, é necessário ponderar em cada caso qual princípio deve prevalecer, em virtude da proporcionalidade.

A seguir será tratado como a Lei da Anistia serviu como uma forma de esquecimento, como um limitador ao direito à informação e à liberdade de expressão.

3.2 LEI DA ANISTIA

A Lei da Anistia (Lei nº 6.683/79) surgiu no final da Ditadura Militar para perdoar os crimes políticos cometidos tanto pelos civis, quanto pelos militares (representando o Estado). Assim, o propósito dessa lei, além da anistia, era de apaziguar os ânimos da população para que a transição para a fase da Democracia fosse completada sem incidentes.

Por outras palavras, podemos resumir que tal:

[...] norma anistiou todos que haviam cometido “crimes políticos” entre 1961 e 1979. Opositores foram perdoados, exilados voltaram. Desde então, agentes do Estado acusados de sequestro, tortura, assassinato e ocultação de cadáver também passaram a recorrer a ela para evitar punições. Eles alegam que se tratou de uma espécie de pacto nacional pelo esquecimento recíproco das violências. Juridicamente, citam um trecho da lei segundo o qual a anistia também vale para “crime conexo”. ^[61]

Mas o que seria esse “crime conexo” que autorizaria crimes violadores de direitos humanos? Há, quanto a esse aspecto, divergência no tocante ao significado dessa expressão:

Para os acusados de tortura, conexos seriam todos aqueles crimes praticados no contexto geral da disputa política da época, independentemente do lado em que estavam. Para os defensores da revisão da lei, essa interpretação não faz sentido jurídico, já que, na prática, representaria uma autoanistia. ^[62]

Ainda sobre a enigmática expressão “crimes conexos”, Carlos Fico afirma, em seu artigo acadêmico exibido na revista “Anistia - política e justiça de transição”, que tal termo:

[...] não encobria apenas a inclusão dos torturadores, mas abrangia todos os crimes praticados pelos militares por motivação política, inclusive aqueles que afrontaram o ordenamento jurídico brasileiro com as diretrizes secretas que criaram o sistema de repressão - ordens emanadas dos gabinetes de oficiais generais. ^[63]

Diante desse conflito de interpretação, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o assunto em 2010, “decidiu que a Lei da Anistia também valia para os torturadores do regime militar” ^[64].

Essa decisão do Supremo impediu a busca das famílias pela condenação de agentes da repressão brasileira. Desse modo, não havendo mais possibilidade de recurso interno, o caso foi levado à Corte Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos, em dezembro de 2010, que:

[...] entendeu que a Lei de 1979 configura-se como uma autoanistia para os agentes do regime e, mais ainda, funciona como mecanismo de impunidade frente a graves violações de direitos humanos não passíveis de anistia segundo a Convenção de San José da Costa Rica. Em seu acórdão, a Corte não apenas considerou ilegal e nula de qualquer efeito a Lei de Anistia para o caso em análise (Caso nº 11.552, Gomes Lund e outros versus Brasil, mais conhecido como caso “Guerrilha do Araguaia”), como estabeleceu que a mesma lei não poderia obliterar a investigação e o processamento de qualquer outro crime de Estado. ^[65]

No presente trabalho não se tem como objetivo avaliar se os torturadores deveriam ser devidamente processados e julgados (entendo que deveriam), mas o direito da população de ser informada do que aconteceu nesse e em outros períodos, para que tais atrocidades não voltem a acontecer.

Porém, com o fim da Ditadura em 1985 e o restabelecimento da Democracia, a partir da edição da Constituição Federal de 1988, os arquivos e todo material elaborado pelos militares, enquanto estavam no poder, foram escondidos, destruídos ou “desapareceram”.

Esses documentos não podem ser ocultados do público, pois, com o acesso a todas essas informações, a Sociedade terá uma noção mais clara da situação na época, das atrocidades cometidas em nome do Estado, das restrições aos direitos individuais e do esquecimento dos direitos humanos. Com essa transparência, o povo não ficará alienado, podendo, então, influir na política e decidir o melhor para seu país, não deixando a nação retroceder às barbáries.

Consequentemente, o direito à informação é um importante instrumento formador de opinião, o qual é uma garantia de todos, portanto se ele não ofende a honra, a imagem e a intimidade de terceiros, bem como não seja essencial para a proteção do interesse público, então não pode ser restringido.

Por conseguinte:

[...] assiste, a toda a sociedade, o direito de ver esclarecidos os fatos ocorridos em período tão obscuro de nossa história, direito este que, para ser exercido em plenitude, não depende da responsabilização criminal dos autores de tais fatos, a significar, portanto, que a Lei nº 6.683/79 não se qualifica como obstáculo jurídico à recuperação da memória histórica e ao conhecimento da verdade. ^[66]

Atrelado a esse anseio pelo esclarecimento de fatos, pela preservação da memória histórica está o chamado direito ao (não) esquecimento. Desse modo, serão apresentados dois casos, julgados pelo Superior Tribunal de Justiça, que tratam da aplicação desse direito.

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4 DIREITO AO (NÃO) ESQUECIMENTO

O Direito ao Esquecimento, como já mencionado, foi incluído como um direito de personalidade (artigo 11 do Código Civil) através da edição do Enunciado 531, existindo, atualmente, apenas essa orientação doutrinária que trata sobre o direito de esquecer.

Desse enunciado surgem diversos questionamentos acerca da abrangência do direito de esquecer. O autor Pedro Canário em seu texto menciona a preocupação no que concerne ao texto genérico do enunciado, pois se for interpretado de modo excessivo, “em breve serão retirados dos repertórios os dramas do mundo, como guerras e holocaustos, simplesmente porque vitimam a consciência de pessoas e das nações” ^[67].

Quanto à abrangência do enunciado, há quem defenda que a ditadura é uma época que deve ser esquecida, sem a divulgação de documentos desse período, e com o consequente esquecimento das atrocidades cometidas e dos responsáveis por essas violações. Sobre o assunto, a Revista Época considera que:

A ditadura brasileira não foi branda, mas matou e torturou menos que as de países vizinhos. Nas estimativas mais pessimistas, incluindo denúncias por investigar, chega-se a 500 mortos e 20 mil torturados. O Chile torturou cerca de 40 mil. Na Argentina, os militares admitiram o assassinato de 7 mil pessoas e há cálculos de até 30 mil mortos. Ter matado e torturado menos não torna a ditadura brasileira menos cruel. “Tortura é um crise de lesa-humanidade. Uma única pessoa torturada é uma ofensa a todas as outras”, diz Rose Nogueira, presidente do grupo Tortura Nunca Mais/SP. O alcance menor da tortura, com menos famílias atingidas, permitiu que ela fosse esquecida por mais gente, mais rápido. Não é à toa que o Brasil demorou mais que a Argentina a criar uma Comissão da Verdade e que, aqui, os responsáveis pela tortura não foram punidos. ^[68]

Com relação à Comissão da Verdade no Brasil, à época de sua criação oficial em 2009, houve protesto de alguns setores militares para a inauguração dessa Comissão, uma vez que seriam esclarecidos casos que estavam “cobertos pela penumbra do esquecimento, confrontando a idéia de que a anistia penal poderia, igualmente, implicar uma amnésia social” ^[69].

Logo, a Lei da Anistia de 1979, tratada no capítulo anterior, teve duas consequências, uma positiva e outra negativa. A positiva é que permitiu a volta de exilados, e a negativa diz respeito à imposição de obstáculos em investigações do passado ^[70].

Assim, a sociedade, sem o conhecimento da história do país, da verdade, não consegue exercer, com ampla liberdade e consciência, seu direito à formação de opinião, à autodeterminação ^[71]. Dessa forma, “A falta de acesso às informações e arquivos públicos impede, pois, a plena cidadania” ^[72].

Essa transparência de fatos da história, não é essencial apenas para exercício da cidadania com conhecimento da história, mas é relevante também para prevenção de eventuais futuras violações ^[73].

Além do Estado, a mídia também tem grande responsabilidade em levar a verdade à população e, diante do fortalecimento do papel da mídia, Anderson Schreiber afirma que o direito ao esquecimento foi trazido para as páginas de jornais e revistas para evitar que fatos antigos sejam divulgados de modo aleatório, com consequências negativas para os envolvidos ^[74]. Acrescenta ainda que:

[...] o direito ao esquecimento não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou de reescrever a História (ainda que se trate tão somente da sua própria história). O que o direito ao esquecimento assegura é a possibilidade de se discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados. ^[75]

Então, a questão do direito ao esquecimento decorre do conflito entre liberdade de imprensa e direito à intimidade, pois enquanto a Constituição garante que a “imprensa é incensurável e goza de total liberdade, encontra barreiras em princípios como a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas” ^[76].

Portanto, para verificar se o direito ao esquecimento deve ser aplicado ou não, é necessário que seja feito um exame de cada caso, observando suas peculiaridades, “sopesando-se a utilidade informativa na continuada divulgação da notícia com os riscos trazidos pela recordação do fato à pessoa envolvida” ^[77].

Assim, a seguir, será relatado o julgamento de dois recursos especiais oriundos de ações interpostas contra reportagens da TV Globo, apontando a forma pioneira de analisar o direito ao esquecimento no âmbito de cortes superiores no Brasil.

4.1 ANÁLISE DOS RECURSOS ESPECIAIS

Conforme foi referido, a ausência de regulamentação acerca do direito ao esquecimento, apesar da extrema relevância do tema, proibindo-a ou autorizando-a, nem jurisprudência firmada sobre o assunto, provoca incerteza de como proceder nesses casos.

No entanto, a atual discussão acerca do presente trabalho tomou grandes proporções ao ser ponderado através de dois recursos especiais, no ano de 2013, tendo em vista ter sido a primeira vez que uma corte superior discutiu esse tema no Brasil. Apresentaremos, assim, como essa discussão foi solucionada nesses dois casos.

4.1.2 Caso Aída Curi

O fato aconteceu 14/07/1958, quando Aída Curi de dezoito anos caminhava no bairro Copacabana no Rio de Janeiro, momento em que foi levada por dois rapazes (Ronaldo Castro e Cássio Murilo) ao terraço do Edifício Rio Nobre, onde, com a ajuda do porteiro (Antônio Souza), abusaram sexualmente da jovem ^[78].

Ela foi submetida, no mínimo, a trinta minutos de tortura e luta intensa com os três agressores, até desmaiar. A fim de ocultar o crime, os agressores jogaram a jovem do terraço do décimo segundo andar do Edifício. Eles tinham como objetivo simular um suicídio. Após, pela perícia, foi constatado que a jovem faleceu em decorrência da queda ^[79].

Ocorreram, então, três julgamentos. Um dos rapazes e o porteiro foram condenados por atentado violento ao pudor e tentativa de estupro, sendo que o porteiro desapareceu. O terceiro agressor, Cássio Murilo, que era menor de idade na época do crime, foi condenado pelo homicídio da jovem, tendo sido encaminhado ao Sistema de Assistência ao Menor (SAM), local de onde saiu para prestar serviço militar ^[80].

Passados 50 anos desse crime, a emissora TV Globo Ltda. (Globo Comunicações e Participações S.A.) veiculou, sem o consentimento dos familiares, a vida e morte de Aída Curi, através da transmissão do programa Linha Direta- Justiça. Diante disso, os irmãos da vítima, ajuizaram uma ação de reparação de danos morais, materiais e à imagem em face da emissora ^[81].

A ação foi julgada improcedente no primeiro grau e, interposta apelação, foi negado provimento. Os autores interpuseram, então, recursos especial e extraordinário, os quais inicialmente não foram admitidos na origem. Após a interposição de Agravo no recurso especial, foi dado provimento a este para apreciação da questão. Quanto ao recurso extraordinário, também foi interposto Agravo, porém este ainda está pendente de apreciação pelo STF.

A tese dos autores era de que o crime já tinha sido esquecido pelo passar do tempo, mas com a exploração do caso pela emissora, as antigas feridas daqueles foram reabertas. Sustentam, ainda, ter havido enriquecimento ilícito da emissora com a exploração da sua tragédia, captando lucros, através da audiência e publicidade. Postulam, portanto, a declaração do direito ao esquecimento, de não reviver, sem sua autorização, a dor vivenciada por ocasião da morte de sua irmã ^[82].

Do outro lado, a divulgação pela emissora de fatos está inserida em sua liberdade de expressão, ora materializada na liberdade de imprensa, não devendo ser aplicado o direito ao esquecimento.

Há, portanto, um conflito entre a liberdade de imprensa e os direitos de personalidade, como intimidade, privacidade e honra. Nesse aspecto, o Relator menciona que essa liberdade não é absoluta, e que a veracidade da notícia é uma limitação à liberdade de informar, porém isso não quer dizer que se a informação for verdadeira, pode ser livremente divulgada, pois a verossimilhança do relato é apenas um dos requisitos do exercício da liberdade de imprensa ^[83].

Por outro lado, o Relator ressalta os motivos de não se esquecer desses crimes, in verbis:

[...] a recordação de crimes passados pode significar uma análise de como a sociedade – e o próprio ser humano - evolui ou regride, especialmente no que concerne ao respeito por valores éticos e humanos, assim também qual foi a resposta dos aparelhos judiciais ao fato, revelando, de certo modo, para onde está caminhando a humanidade e a criminologia. ^[84]

Desse modo, a historicidade do crime pode ser ponderada caso a caso, analisando-se o interesse público, o qual, no entendimento do Relator, sempre está presente em crimes, principalmente, de ação penal pública, ou seja, há interesse legítimo de que seja dada publicidade da resposta estatal ao delito ^[85].

Nesse aspecto, o Relator cita uma das frases de Martin Luther King, qual seja, “a injustiça que se faz a um é uma ameaça que se faz a todos. A injustiça que se comete em um lugar é uma ameaça à justiça em todos os lugares” ^[86].

Todavia, a jurisprudência do STJ e a doutrina, no confronto entre o direito de informação e o direito ao esquecimento, dão prevalência, em regra, para o direito ao esquecimento para condenados e absolvidos de crimes ^[87]. Os doutrinadores ressaltam, por outro lado, que essa preponderância pelo segundo direito não ocorre nos casos de crimes genuinamente históricos, nos quais a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticável ^[88].

Assim, o Relator menciona que:

[...] também com relação ao crime, que acaba perdendo, com o tempo, aquele interesse público que avultava no momento de seu cometimento ou mesmo de seu julgamento.

É claro que essa consideração não se aplica àqueles crimes históricos, que passam enfim para a história, aos grandes genocídios, como é o exemplo nazista, citado por Costa Andrade. Aliás, pelo contrário, esses são casos que não devem mesmo ser esquecidos ^[89]

Então, esse mesmo direito reconhecido para condenados e absolvidos, salvo em crimes históricos, seria igualmente admitido para as vítimas de crime?

No entendimento do Relator, as vítimas e seus familiares, se essa for sua vontade, têm direito ao esquecimento, a não se submeterem a desnecessárias lembranças tristes de fatos passados ^[90].

Contudo, refere que tal direito deve ser ponderado pela questão da historicidade do fato e conclui que quando o crime é de repercussão nacional, infelizmente, a vítima “frequentemente se torna elemento indissociável do delito, circunstância que, na generalidade das vezes, inviabiliza a narrativa do crime caso se pretenda omitir a figura do ofendido” ^[91].

Assim, o Relator entendeu que não ficou demonstrada a exploração midiática ou o abuso na cobertura do delito, sendo, portanto, classificada como uma das exceções decorrentes da ampla publicidade de certos crimes ^[92].

Afirma, então, que:

[...] o direito ao esquecimento que ora se reconhece para todos, ofensor e ofendidos, não alcança o caso dos autos, em que se reviveu, décadas depois do crime, acontecimento que entrou para o domínio público, de modo que se tornaria impraticável a atividade da imprensa para o desiderato de retratar o caso Aida Curi, sem Aida Curi. ^[93]

Sendo assim, o Relator entendeu que a divulgação da reportagem 50 anos depois da morte da jovem não gerou abalo moral, uma vez que:

No caso de familiares de vítimas de crimes passados, que só querem esquecer a dor pela qual passaram em determinado momento da vida, há uma infeliz constatação: na medida em que o tempo passa e vai se adquirindo um “direito ao esquecimento”, na contramão, a dor vai diminuindo, de modo que, relembrar o fato trágico da vida, a depender do tempo transcorrido, embora possa gerar desconforto, não causa o mesmo abalo de antes. ^[94]

Quanto à indenização por danos materiais pelo uso da imagem da jovem para fins econômicos, o Relator acompanhou o entendimento das instâncias ordinárias para reconhecer que a imagem da vítima não foi utilizada de forma degradante ou desrespeitosa, sendo a imagem real da falecida exposta uma única vez, não se vislumbrando, portanto, o uso comercial indevido da imagem da jovem ^[95]. Concluiu, ainda, que o objetivo do programa não era a vítima ou sua imagem, mas sim o crime em si ^[96].

Assim, decidiu a turma (Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça), por maioria, em negar provimento ao recurso especial interposto pelos familiares da vítima.

Outro caso levado a julgamento, em que o Superior Tribunal de Justiça apreciou a aplicação do direito ao esquecimento, foi o caso da Chacina da Candelária, o que será analisado a seguir.

4.1.3 Caso Chacina da Candelária

Esse fato ocorreu na noite do dia 23 de julho de 1993, quando mais de 50 crianças e jovens, entre 11 e 19 anos, dormiam na escadaria da igreja da Candelária no Rio de Janeiro e foram surpreendidos por disparos de policiais militares, onde oito jovens morreram ^[97].

Quatro jovens morreram na hora; um foi assassinado quando tentava fugir; outro não resistiu aos ferimentos e dois foram executados nas proximidades da Igreja. Essa tragédia ficou conhecida como “Chacina da Candelária”. Após julgamento, três Policiais Militares foram condenados e seis foram absolvidos. Os que foram condenados já cumpriram suas penas e estão em liberdade ^[98].

Depois de alguns anos, a empresa ré (Globo Comunicações e Participações S.A.) procurou Jurandir Gomes de França, que foi indiciado como coautor/partícipe do crime acima relatado e, ao ser submetido a Júri, foi absolvido por negativa de autoria por unanimidade, a fim de entrevistá-lo no programa Linha Direta- Justiça ^[99].

O autor afirma ter recusado participar do programa, inclusive mencionando sua objeção em ter sua imagem em rede nacional. Mesmo assim, a TV Globo Ltda. veiculou o autor como um dos envolvidos na chacina, ressalvando que este fora absolvido ^[100].

Diante disso, Jurandir ajuizou ação de reparação de danos morais em face da emissora. Essa ação foi julgada improcedente no primeiro grau e, interposta apelação, foi reformada a sentença, dando provimento ao recurso para condenar a ré ao pagamento de R$ 50.000,00 a título de indenização ^[101].

Após, a emissora interpôs recursos especial e extraordinário, os quais não foram admitidos na origem. Foram então interpostos Agravos e, quanto ao Agravo em recurso especial, foi dado provimento a este para apreciação da questão^[102].

A recorrente (Globo Comunicações e Participações S.A.) sustenta que não houve ilicitude em sua conduta, nem mesmo invasão à privacidade, intimidade do autor, uma vez que os fatos eram de amplo conhecimento pelo público, constituindo parte do acervo histórico do povo ^[103].

Ademais, assevera a impossibilidade de retratar a trágica história sem mencionar o autor, em virtude da conturbada e incompetente investigação constante no inquérito policial ^[104]. Assim, sendo lícita a divulgação de seu nome e de sua imagem, independentemente de autorização, postula o reconhecimento de inexistência de dano moral ou a redução da indenização ^[105].

Por outro lado, a tese do autor é no sentido de que foi levada ao público situação que já havia sido superada, “reacendendo na comunidade onde reside a imagem de chacinador e o ódio social, ferindo, assim, seu direito à paz, anonimato e privacidade pessoal, com prejuízos diretos também a seus familiares” ^[106].

Portanto, o tema central da discussão é a ausência de contemporaneidade da divulgação de fatos pretéritos, a qual, no entendimento do acusado, “reabriu antigas feridas já superadas e reacendeu a desconfiança da sociedade quanto à sua índole, circunstância que lhe teria causado abalo” ^[107]. O autor busca, assim, a declaração de seu direito ao esquecimento.

Da mesma forma que no caso anterior, o Relator menciona que ao se deparar com um aparente conflito entre direitos, há, via de regra, uma predileção para soluções protetivas da pessoa humana, em especial, da dignidade da pessoa humana ^[108].

Deve ser analisado, porém, o caso concreto, para que não haja um comprometimento da historicidade de um tempo ou uma desconsideração do interesse público ao aplicar-se o direito ao esquecimento ^[109].

O Ministro Relator entendeu que o caso merece ser recontado, pois é um fato histórico que demonstrou a precária proteção do Estado dispensada aos direitos humanos das crianças e adolescentes em circunstâncias de risco, porém não prejudicaria a veracidade da notícia se a imagem e o nome do autor fossem ocultados ^[110].

Assim, uma nova exposição dos fatos com clara identificação do autor, seria uma segunda ofensa à sua dignidade, inclusive com lembrança da péssima atuação policial na condução do inquérito policial ^[111].

Sendo assim, no entendimento do Relator, mesmo o caso sendo considerado histórico, a narrativa desvinculada do envolvido, que foi absolvido, não se tornaria impraticável ^[112].

Portanto, diferentemente do decidido no caso anterior, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso especial interposto pela ré (Globo Comunicações e Participações S.A.), reconhecendo o direito ao esquecimento e mantendo o quantum da condenação.

Como é possível notar, nos dois acórdãos, o Relator mencionou a atualidade e relevância ^[113] do debate acerca do chamado direito ao esquecimento no Brasil e no exterior.

Será visto no próximo capítulo, então, como é aplicado o direito ao esquecimento em alguns países.

4.2 DIREITO AO (NÃO) ESQUECIMENTO EM OUTROS PAÍSES

O Brasil, atualmente, vive um período de vazio legislativo, quanto ao assunto do direito ao esquecimento. Para tentar regular a referida questão, em face da insuficiência de normas sobre o assunto, verificam-se quais as interpretações que outros países atribuem ao direito ao esquecimento.

No Tribunal Europeu de Justiça, sediado em Bruxelas- Bélgica, em 13 de maio de 2014 foi reconhecido, em uma decisão, o direito ao esquecimento na internet, dizendo que o cidadão tem direito de solicitar que o Google e outras ferramentas de busca retirem informações pessoais da rede ^[114].

Por conta dessa decisão, o Google criou em 30 de maio de 2014 um formulário on-line para que as pessoas possam solicitar a retirada de dados pessoais da internet. Os solicitantes devem demonstrar sua identidade com foto, apresentar links da informação que querem que desapareça e uma razão para seu pedido, enquanto a companhia efetuará controles para verificar se não existe um interesse geral em manter os dados em seus arquivos, como no caso de políticos envolvidos em escândalos ou casos de corrupção ^[115].

Ainda, nos acórdãos, foram citados casos internacionais em que foi analisada a aplicação do direito ao esquecimento. Em 1931, o Tribunal de Apelação da Califórnia recebeu o caso Melvin vs. Reid para ser analisado. O caso dizia respeito à vida de Gabrielle Darley, prostituta, que tinha sido acusada de homicídio em 1918 e posteriormente inocentada. O fato é que muito tempo depois, tendo inclusive Gabrielle abandonado sua vida passada e constituído família com Bernard Melvin, foi exibido o filme Red Kimono, produzido por Doroty Davenport Reid, em que era relatado com detalhes a vida promíscua de Gabrielle. A Corte reconheceu a procedência do pedido do marido de Gabrielle de reparação pela violação à vida privada da esposa e da família, pois entendeu que a pessoa tem direito à felicidade e de não sofrer com desnecessários ataques a sua reputação ^[116].

Ademais, o Relator trouxe o caso Lebach, julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão, o qual cassou as decisões das instâncias inferiores. Trata-se de um vilarejo (Lebach), situado na Alemanha, onde, em 1969, ocorreu uma chacina de quatro soldados, os quais guardavam um depósito de armas e munições. Foram três pessoas processadas, duas delas foram condenadas à prisão perpétua e o terceiro a seis anos de reclusão. Dois dias antes do término do cumprimento da pena pelo terceiro condenado, uma TV alemã (ZDF) ia apresentar um documentário que iria retratar o crime com dramatizações e apresentação de fotografias reais e nomes dos condenados ^[117].

Diante desse fato, o terceiro condenado buscou, por meio de uma tutela liminar, que o programa não fosse exibido. A Corte então decidiu que se o documentário veiculasse a foto ou nome do condenado, a rede de televisão não poderia transmitir o programa ^[118].

Esse caso trazido pelo Relator ficou conhecido como Caso Lebach, no entanto, há o Caso Lebach II, de 1999, que teve resultados diferentes do primeiro caso. O assassinato dos militares em Lebach foi novamente retratado por uma televisão alemã (SAT 1), em 1996, ao produzir uma série sobre crimes que entraram para a História. Contudo, houve a mudança dos nomes de pessoas envolvidas e suas imagens não foram exibidas ^[119].

O caso foi para o Tribunal Constitucional Federal, que decidiu por rejeitar a tese de ofensa ao direito fundamental dos autores, baseando-se, principalmente, no seguinte argumento: “Passaram-se 30 anos da ocorrência do crime (de 1969; o acórdão é de 1999) e os riscos para a ressocialização foram bastante minorados”^[120].

Diante da explanação dos casos acima, verifica-se que a decisão leva em conta as particularidades de cada caso a fim de averiguar a possibilidade de aplicação do direito ao esquecimento ou não.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A discussão sobre o direito ao esquecimento ser um direito humano é recente, tendo em vista que os direitos humanos não têm sua classificação estagnada, imutável, estando em constante evolução.

Ainda, pela falta de norma que regule esse assunto, a Lei da Anistia pode ser considerada como uma forma de esquecimento, como um limitador ao direito à informação e à liberdade de expressão, pois os responsáveis por ela acreditam que o que aconteceu no passado deve ser esquecido. Além disso, acreditam que as atrocidades cometidas no período da Ditadura Militar já prescreveram e que mesmo assim, se fossem julgadas, não seria possível responsabilizar criminalmente os torturadores, pois também foram perdoados por essa lei.

Ao adentrar no direito ao (não) esquecimento, foram apresentados recursos especiais julgados pelo judiciário brasileiro que trataram desse assunto, representando, assim, um avanço nessa matéria para o país. Esses casos julgados pelo STJ foram o da Aída Curi e o da Chacina da Candelária, sendo um contra o direito ao esquecimento e o outro a favor, respectivamente.

Além da falta de normatização específica no Brasil (só havendo um enunciado), verificou-se que a jurisprudência sobre o assunto é ainda ínfima, não constituindo um consenso sobre a matéria no meio legal. Da mesma forma, a doutrina debate sobre o assunto com posições divergentes.

Por outro lado, realizou-se uma análise do direito ao (não) esquecimento em outros países, revelando-se que alguns países estão mais avançados do que o Brasil, quanto a esse assunto, pois já mostram uma preocupação maior com os detalhes e um nível de discussão mais elaborado e consistente, com maior apreciação do tema, inclusive em julgados.

Ademais, entende-se que o desrespeito ao direito ao esquecimento não acarreta numa violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que o acesso à verdade é fundamento para o exercício dos direitos civis e da democracia^[121], sendo esta última pressuposto do Estado Democrático de Direito, instituído no preâmbulo da Constituição Federal.

Por conseguinte, uma solução possível, para esse polêmico tema, seria a aplicação do direito ao não esquecimento, a fim de não serem olvidados casos históricos, como a ditadura militar e guerras mundiais, assim como outros de grande repercussão. No entanto, devem ser excetuados, aplicando-se o direito ao esquecimento, os acontecimentos em que for possível a narração do fato sem a menção dos envolvidos, seja vítima ou agressor, não acarretando prejuízo à história, protegendo assim a dignidade da pessoa humana, bem como os direitos de personalidade dos indivíduos, os quais eventualmente tiverem sua dignidade e direitos violados.

Diante de se tratar de um assunto novo, que envolve questões de cunho social, há a necessidade da elaboração de uma legislação específica no Brasil, que regule o tema em termos gerais para dar segurança jurídica à Sociedade de que, se o caso do cidadão enquadrar-se no regulamento geral, ou seja, não existindo alguma peculiaridade que diferencie o caso dos demais, será julgado daquela forma.

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Notas

^[1] BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Enunciados aprovados na VI jornada de direito civil. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/vijornada.pdf>. Acesso em: 04 maio 2014.

^[2] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 17 fev. 2014.

^[3] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 5.

^[4] Ibidem, p. 6.

^[5] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2012, p. 149.

^[6] MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais, 1998, p. 19 apud SIQUEIRA JÚNIOR, Paulo Hamilton; OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Direitos humanos e cidadania. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 32.

^[7] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 29.

^[8] SIQUEIRA JÚNIOR, Paulo Hamilton; OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Direitos humanos e cidadania. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 25.

^[9] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 740-741.

^[10] MORAES, Alexandre de. Direitos humanos e fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da constituição da república federativa do brasil, doutrina e jurisprudência. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 25.

^[11] SIQUEIRA JÚNIOR, Paulo Hamilton; OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Direitos humanos e cidadania. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 76.

^[12] MORAES, Alexandre de. Op. Cit., p. 26.

^[13] WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporâneos. 2. ed. 3. tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 50.

^[14] Ibidem, p. 50.

^[15] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 28. ed. atual. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2013, p. 589.

^[16] Ibidem, p. 590-591.

^[17] STROPPA, Tatiana. As dimensões constitucionais do direito de informação e o exercício da liberdade de informação jornalística. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 37. (Coleção Fórum de Direitos Fundamentais, 5).

^[18] Art. 1º da Constituição (1988): A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana.

^[19] BRASIL. Ministério da Justiça. Declaração universal dos direitos humanos (1948). Disponível em:

<http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 29 mar. 2014.

^[20] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. 5. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 43.

^[21] SIQUEIRA JÚNIOR, Paulo Hamilton; OLIVEIRA, Miguel Augusto Machado de. Direitos humanos e cidadania. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 57.

^[22] NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Método, 2012, p. 379.

^[23]  SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2012, p. 105.

^[24] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. 5. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 113.

^[25] MAURER, Béatrice et al.; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimensões da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 33.

^[26] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. 5. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 127.

^[27] Ibidem, p. 135.

^[28] CABRAL, Marcelo Malizia et al.; MIRANDA, Jorge (Org.); RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz (Org.); FRUET, Gustavo Bonato (Org.). Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2012, p. 110.

^[29] Ibidem, p. 112.

^[30] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 54.

^[31] SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 136-137.

^[32] TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 656.

^[33] Ibidem, p. 656.

^[34] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 420.

^[35] SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 143.

^[36] TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 614.

^[37] Ibidem, p. 614.

^[38] PIVA, Otávio. Comentários ao art. 5. da constituição federal de 1988 e teoria dos direitos fundamentais. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 99.

^[39] Ibidem, p. 99.

^[40] STROPPA, Tatiana. As dimensões constitucionais do direito de informação e o exercício da liberdade de informação jornalística. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 72. (Coleção Fórum de Direitos Fundamentais, 5).

^[41] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 878.

^[42] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 12 abril 2014.

^[43] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. de acordo com a emenda constitucional n. 70/2012. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 623.

^[44] Ibidem, p. 623.

^[45] Ibidem, p. 624.

^[46] Ibidem, p. 624.

^[47] Ibidem, p. 624.

^[48] TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 593.

^[49] Ibidem, p. 595.

^[50] Ibidem, p. 595.

^[51] Ibidem, p. 595-596.

^[52] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 403.

^[53] STROPPA, Tatiana. As dimensões constitucionais do direito de informação e o exercício da liberdade de informação jornalística. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 72-73. (Coleção Fórum de Direitos Fundamentais, 5).

^[54] TAVARES, André Ramos. Op. Cit., p. 596.

^[55] Ibidem, p. 596.

^[56] FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Pela liberdade de imprensa, in Estudos de direito constitucional, 1957, p. 323 apud SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2012, p. 247.

^[57] Ibidem, p. 247.

^[58] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 53.

^[59] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1422-1423.

^[60] STROPPA, Tatiana. As dimensões constitucionais do direito de informação e o exercício da liberdade de informação jornalística. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 62. (Coleção Fórum de Direitos Fundamentais, 5).

^[61] PESQUISA do Instituto Datafolha revela que 46% da população brasileira quer anular a lei da anistia. O Sul, Porto Alegre, p. 6, 01 abr. 2014.

^[62] Ibidem, p. 6.

^[63] REVISTA Anistia Política e Justiça de Transição. Brasília: Ministério da Justiça, jul./dez. 2010, n. 4, 2011, p. 333. Semestral.

^[64] PESQUISA do Instituto Datafolha revela que 46% da população brasileira quer anular a lei da anistia. O Sul, Porto Alegre, p. 6, 01 abr. 2014.

^[65] PAYNE, Leigh A. (Org.); ABRÃO, Paulo (Org.); TORELLY, Marcelo D. (Org.). A anistia na era da responsabilização: o Brasil em perspectiva internacional e comparada. Brasília: Ministério da Justiça, Comissão de Anistia; Oxford: Oxford University, Latin American Centre, 2011, p. 23.

^[66] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo n. 588. Anistia - Natureza Jurídica - Repúdio à Tortura - Imprescritibilidade Penal e Convenções Internacionais. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28direito+ao+esquecimento%29&base=baseInformativo&url=http://tinyurl.com/mw2bobm>. Acesso em: 17 abr. 2014.

^[67] CANÁRIO, Pedro. STJ aplica 'direito ao esquecimento' pela primeira vez. Consultor Jurídico, São Paulo, 25 abr. 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-abr-25/direito-esquecimento-poe-risco-arquivo-historico-dizem-especialistas>. Acesso em: 13 set. 2013.

^[68] TREZE Questões Sobre a Ditadura: A ditadura brasileira torturou e matou menos que outras? Época, São Paulo, ed. 826, p. 71, 31 mar. 2014. (grifo nosso)

^[69] PAYNE, Leigh A. (Org.); ABRÃO, Paulo (Org.); TORELLY, Marcelo D. (Org.). A anistia na era da responsabilização: o Brasil em perspectiva internacional e comparada. Brasília: Ministério da Justiça, Comissão de Anistia; Oxford: Oxford University, Latin American Centre, 2011, p. 23-24.

^[70] TELES, Janaína de Almeida et al.; SANTOS, Cecília MacDowell (Org.); TELES, Edson (Org.); TELES, Janaína de Almeida (Org.). Desarquivando a ditadura: memória e justiça no Brasil. São Paulo: Editora Hucitec, 2009, v. I, p. 151.

^[71] WEICHERT, Marlon Alberto et al.; SANTOS, Cecília MacDowell (Org.); TELES, Edson (Org.); TELES, Janaína de Almeida (Org.). Desarquivando a ditadura: memória e justiça no Brasil. São Paulo: Editora Hucitec, 2009, v. II, p. 406.

^[72] Ibidem, p. 406.

^[73] Ibidem, p. 407.

^[74] SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 171.

^[75] SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 171.

^[76] CANÁRIO, Pedro. STJ aplica 'direito ao esquecimento' pela primeira vez. Consultor Jurídico, São Paulo, 05 jun. 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-jun-05/stj-aplica-direito-esquecimento-primeira-vez-condena-imprensa>. Acesso em: 11 set. 2013.

^[77] SCHREIBER, Anderson. Op. Cit., p. 172.

^[78] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 1.335.153- RJ. Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, p. 48, 28 maio 2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1237428&num_registro=201100574280&data=20130910&formato=PDF>. Acesso em: 20 abr. 2014.

^[79] Ibidem, p. 48.

^[80] Ibidem, p. 48.

^[81] Ibidem, p. 4.

^[82] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 1.335.153- RJ. Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, p. 17, 28 maio 2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1237428&num_registro=201100574280&data=20130910&formato=PDF>. Acesso em: 20 abr. 2014.

^[83] Ibidem, p. 37.

^[84] Ibidem, p. 26.

^[85] Ibidem, p. 30.

^[86] Ibidem, p. 30.

^[87] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 1.335.153- RJ. Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, p. 38, 28 maio 2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1237428&num_registro=201100574280&data=20130910&formato=PDF>. Acesso em: 20 abr. 2014.

^[88] Ibidem, p. 38.

^[89] GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2001, p. 89-90 apud BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 1.335.153- RJ. Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, p. 38-39, 28 maio 2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1237428&num_registro=201100574280&data=20130910&formato=PDF>. Acesso em: 20 abr. 2014.

^[90] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 1.335.153- RJ. Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, p. 39, 28 maio 2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1237428&num_registro=201100574280&data=20130910&formato=PDF>. Acesso em: 20 abr. 2014.

^[91] Ibidem, p. 39-40.

^[92] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 1.335.153- RJ. Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, p. 40, 28 maio 2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1237428&num_registro=201100574280&data=20130910&formato=PDF>. Acesso em: 20 abr. 2014.

^[93] Ibidem, p. 40.

^[94] Ibidem, p. 41.

^[95] Ibidem, p. 43.

^[96] Ibidem, p. 43.

^[97] CHACINA da Candelária completa 20 anos. Relembre a tragédia que marcou o País. R7 Notícias, São Paulo, 23 jul. 2013. Disponível em: <http://noticias.r7.com/rio-de-janeiro/fotos/chacina-da-candelaria-completa-20-anos-relembre-a-tragedia-que-marcou-o-pais-27072013#!/foto/1>. Acesso em: 27 abr. 2014.

^[98] Ibidem.

^[99] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 1.334.097- RJ. Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, p. 6, 28 maio 2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1239004&num_registro=201201449107&data=20130910&formato=PDF>. Acesso em: 27 abr. 2014.

^[100] Ibidem, p. 6.

^[101] Ibidem, p. 6-7.

^[102] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 1.334.097- RJ. Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, p. 7-10, 28 maio 2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1239004&num_registro=201201449107&data=20130910&formato=PDF>. Acesso em: 27 abr. 2014.

^[103] Ibidem, p. 9.

^[104] Ibidem, p. 9.

^[105] Ibidem, p. 9-10.

^[106] Ibidem, p. 6.

^[107] Ibidem, p. 23.

^[108] Ibidem, p. 30.

^[109] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 1.334.097- RJ. Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, p. 30, 28 maio 2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1239004&num_registro=201201449107&data=20130910&formato=PDF>. Acesso em: 27 abr. 2014.

^[110] Ibidem, p. 45.

^[111] Ibidem, p. 46.

^[112] Ibidem, p. 46.

^[113] Ibidem, p. 25.

^[114] TRIBUNAL Europeu diz que Google deve respeitar “direito a ser esquecido”. O Sul, Porto Alegre, p. 15, 14 maio 2014.

^[115] JÁ está disponível na Europa formulário de pedido de retirada de dados pessoais da internet. O Sul, Porto Alegre, p. 6, 31 maio 2014.

^[116] DOTTI, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 90-91 apud BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 1.335.153- RJ. Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, p. 32-33, 28 maio 2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1237428&num_registro=201100574280&data=20130910&formato=PDF>. Acesso em: 01 maio 2014.

^[117] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 1.335.153- RJ. Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, p. 33, 28 maio 2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1237428&num_registro=201100574280&data=20130910&formato=PDF>. Acesso em: 01 maio 2014.

^[118] Ibidem, p. 33.

^[119] JUNIOR, Otavio Luiz Rodrigues. Não há tendências na proteção do direito ao esquecimento. Consultor Jurídico, São Paulo, 25 dez. 2013. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2013-dez-25/direito-comparado-nao-tendencias-protecao-direito-esquecimento>. Acesso em: 04 maio 2014.

^[120] Ibidem.

^[121] CAMARGO, Ana Maria de Almeida et al.; SANTOS, Cecília MacDowell (Org.); TELES, Edson (Org.); TELES, Janaína de Almeida (Org.). Desarquivando a ditadura: memória e justiça no Brasil. São Paulo: Editora Hucitec, 2009, v. I, p. 425.