A responsabilidade penal do agente policial infiltrado em organizações criminosas

INTRODUÇÃO:

A presente monografia tem por objetivo analisar a responsabilidade penal do agente policial infiltrado em organizações criminosas.

A pesquisa é fundamental para compreender a atuação do agente policial infiltrado que está em constante contato com os ilícitos penais e, em alguns casos, comete estes ilícitos, como exemplo, a venda de substâncias entorpecentes, furtos, roubos entre outros. O objetivo é analisar se o agente que comete ilícito é responsável pelos seus atos criminosos enquanto infiltrado nas organizações criminosas, demonstrando se essa responsabilidade é excluída devido à falta de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa) ou se é antijurídica (estrito cumprimento do dever legal).

A escolha deste tema é justificada pelo crescimento no crime organizado existente no Brasil e Mundo, ficando latente a necessidade de ferramentas coercitivas ao crime e às organizações criminosas.

Para tanto, o Capítulo 1, principia o trabalho, com um breve estudo sobre o surgimento das organizações criminosas e seus aspectos históricos, a existência das organizações criminosas no mundo e no Brasil, suas características, as definições de organização criminosa e a legislação competente.

O Capítulo 2 fará um breve apontamento da segurança pública estabelecida pela Constituição Federal, do flagrante policial, da ação controlada e uma análise da infiltração policial nas Organizações Criminosas, abordando seus aspectos legais e a atuação do agente policial infiltrado.

O Capítulo 3 fará um breve apontamento quanto aos elementos do crime, quais sejam; o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade, dando ênfase às hipóteses de exclusão de responsabilidade penal e as teorias adotadas pela doutrina quanto aos elementos do crime.

O presente estudo se encerra com as considerações finais, nas quais são apresentados os pontos conclusivos do estudo, apurando a Responsabilidade Penal do Agente Policial Infiltrado em Organizações Criminosas, nos crimes por ele cometidos dentro do disfarce.

O presente estudo foi baseado na seguinte hipótese:

“O agente policial não possui responsabilidade por suas ações criminosas quando infiltrado em organizações criminosas, desde que estas ações tenham nexo causal com a investigação, desde que presente a autorização judicial.”

Foi utilizada a pesquisa exploratória, através de levantamentos bibliográficos, pesquisa e analise de exemplos, estudo de legislações, com objetivo de proporcionar maior familiaridade com a hipótese levantada.

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CAPÍTULO I

O SURGIMENTO DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS NO MUNDO

Identificar a origem da criminalidade organizada é uma tarefa árdua, já que existiram diversas variações comportamentais de acordo com os países de surgimento. Mas existe um traço comum entre algumas organizações, especialmente as Máfias italianas, a Yakuza[1] japonesa e as Tríades Chinesas. Essas organizações tiveram início a partir do século XVI, como movimentos de proteção frente às arbitrariedades praticadas pelo Estado e pelos poderosos contra pessoas que residiam em zonas rurais, desamparadas de serviços públicos. Anota Eduardo Araujo Silva: “Para o crescimento de suas atividades, esses movimentos contaram com a conivência de autoridades corruptas das regiões onde ocorriam os movimentos político-sociais.” [2]

Tríades

No ano de 1644, com o movimento popular para expulsar os invasores do império Ming, surgiram algumas das organizações criminosas mais antigas do mundo: as Tríades. Hong Kong, em 1842, foi declarada colônia britânica. Os membros das Tríades migraram para a localidade e posteriormente para Taiwan, local este em que não encontraram dificuldades para incentivar o cultivo de papoula (planta utilizada como matéria prima na produção de ópio) e exploração do ópio pelos camponeses locais. A Companhia Britânica das Índias Orientais, em 1880, decidiu engajar a população chinesa, com cerca de 20 milhões de pessoas, para a produção de ópio, que era trazido da Índia e seu pagamento realizado com produtos chineses, como chá, algodão ou arroz. Um século mais tarde o comércio de ópio foi proibido, em todas as suas formas, e assim o controle do grande mercado de heroína em ascensão passou a ser explorado unicamente pelas Tríades.

Yakuza

A Yakuza teve origem no Japão feudal (século XVIII) e se desenvolveu as sombras do Estado para a exploração de diversas atividades ilícitas, como cassinos, prostíbulos, turismo pornográfico, tráfico de mulheres, drogas e armas, lavagem de dinheiro e usura, realizando também atividades legalizadas, tais como: agências de teatro, casas noturnas, cinemas e publicidade, eventos esportivos, com finalidade de dar publicidade às suas iniciativas. Durante o século XX, com o desenvolvimento industrial do Japão, a Yakuza passou a atuar no mundo corporativo, através das chantagens corporativas com os sokaiya (chantagistas profissionais). Esses chantagistas adquirem ações de empresas e, sob pena de revelar segredos aos concorrentes, exigem lucros exorbitantes.

Máfia

Na Itália, o rei de Nápoles baixou um decreto em 1812, que abalou a secular estrutura agrária da Sicília, reduzindo os privilégios feudais e limitando os poderes dos príncipes, que contrataram os uomini d’onore (homens de honra) para proteger as investidas contra a região. Surge o movimento hodiernamente conhecido como Máfia para resistência contra o rei. Em 1865, com o desaparecimento da realeza e a unificação forçada da Itália, esses homens passaram a investir contra as forças invasoras, buscando a independência da região, o que lhes permitiu angariar a simpatia da população frente à atitude patriótica. A partir da segunda metade do século XX seus membros passaram a praticar atividades criminosas.

Nos Estados Unidos da America, a criminalidade organizada nasce no final da década de 1920, devido à proibição de venda de álcool. Esta proibição determinou a dedicação de alguns grupos, denominados gangs, agirem de forma organizada e estável para o contrabando de bebida, mediante a corrupção das autoridades e chantagens a empresários. A atividade ilícita cresceu e determinou a disputa pelo controle desse comércio clandestino, resultando em lutas violentas entre rivais. Esses grupos, com o passar dos anos, passaram a dominar outras atividades proibidas pelo Estado, como jogo e prostituição. A partir da Segunda Guerra Mundial, após o desenvolvimento econômico norte-americano, ficou nítida a influência dessas atividades junto ao poder político e econômico. Na década de 1960, a migração de alguns integrantes do grupo Cosa Nostra da Itália para os Estados Unidos da América ensejou a criação da Máfia ítalo-americana, passando este grupo a atuar em diversas frentes, inclusive ao tráfico de entorpecentes.

O SURGIMENTO DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS NO BRASIL

A criminalidade organizada no Brasil surge com o movimento conhecido como cangaço, proveniente do sertão nordestino, entre o final do século XIX e começo do século XX. Resultante da própria história de colonização da região pelos portugueses, tem como origem as condutas dos jagunços e dos capangas dos grandes fazendeiros e atuação do coronelismo. Os cangaceiros tinham uma organização hierárquica e com o passar do tempo passaram atuar em diferentes frentes ao mesmo tempo, dedicando-se a saquear vilas, fazendas, pequenas cidades, extorquir dinheiro mediante ameaça de ataque e pilhagem ou sequestrar pessoas importantes e influentes para depois exigir resgates. Conseguiam suas armas e munições através de policiais corruptos e relacionavam-se com fazendeiros e chefes políticos influentes, contando com sua colaboração.

No inicio do século XX, surge no Brasil uma contravenção penal denominada “jogo do bicho” (jogo de prêmios aos participantes mediante ao recolhimento de apostas). Essa prática é identificada como a primeira infração penal organizada no Brasil, que foi atribuída ao Barão de Drumond, que teria criado o inocente jogo de azar para salvar os animais do zoológico do Rio de Janeiro, através da arrecadação de verbas. A ideia posteriormente foi estruturada e patrocinada por grupos organizados, que passaram a monopolizar a atividade, mediante a corrupção de policiais e políticos. Expõe analiticamente Eduardo de Souza Araujo: “Na década de 1980, os praticantes dessa contravenção movimentavam cerca de US$ 500.000 por dia com apostas, sendo 4% a 10% desse montante destinado aos banqueiros.” [3]

Nas décadas de 1970 e 1980, durante o militarismo no Brasil, existiam constantes conflitos dentro das prisões do Rio de Janeiro, sendo que estes derivavam da disputa entre quadrilhas rivais. Esses grupos criminosos rivais instalados no Presídio Ilha Grande (Instituto Penal Cândido Mendes) brigavam pela supremacia frente aos outros grupos do presídio. Dentre as facções criminosas existentes se destacavam a “Falange da Zona Sul”, a “Falange da Coréia” e a principal a “Falange Jacaré”, cujos líderes vinham do bairro Jacarezinho e outros bairros da Zona Norte do Rio de Janeiro. A situação dos presídios era caótica e o confronto entre rivais constante, sendo a “Falange Jacaré” responsável pela maior parte das mortes, violência sexual e exigência dos alimentos trazidos pelos familiares dos presos. Entre os anos de 1978 e 1979, surge a “Falange Vermelha” um novo grupo que aparece com força total, trazendo o lema “Paz, Justiça e Liberdade”, defendendo a paz na cadeia e o bem-estar coletivo. Com o nome de “Comando Vermelho”, uma evolução da “Falange Vermelha”, que surgiu no presídio de Bangu 1, institucionalizou o mito das organizações criminosas no Rio de Janeiro. Ganhou força expressiva com o tráfico de cocaína, tornando o Brasil rota definitiva da droga, como ponto de distribuição para a Europa além de mercado consumidor do produto de baixa qualidade. Em 1988, nasce uma nova dissidência do “Comando Vermelho”, denominada “Terceiro Comando”, idealizada no mesmo presídio, Bangu 1,  por presidiários que não concordavam com a prática de sequestros e com a prática de crimes comuns na área de atuação da organização; Durante os anos de 1990 surge a ADA (“Amigos dos Amigos”), aliados ao “Terceiro Comando”. Em uma tentativa de minimizar a influência do “Comando Vermelho”, surge o “Terceiro Comando Puro”, criado no complexo Maré em 2002, resultando na extinção do “Terceiro Comando” após o assassinato de seu líder.

Essa organização dos presidiários se deu com a inserção dos presos políticos ao sistema prisional comum, cujo objetivo era desqualificar qualquer pretensão dos presos políticos em obter o seu reconhecimento como um grupo diferenciado. Esses presos se organizaram para deixar sua vida carcerária menos dura, sendo a coletividade mais importante que o individual, assim ganharam força para negociar com a direção do presídio. Depois de separados dos presos políticos, os presos comuns aprenderam a reivindicar seus direitos.

Durante os anos de 1990, surgem grupos com formação parecida com os das organizações criminosas, as milícias, com formação parapoliciais, atuando nas favelas cariocas, com a suposta finalidade de expulsar as organizações criminosas que controlavam o tráfico de droga local.[4]

Em meados da década de 1990, no Estado de São Paulo, surge no presídio de segurança máxima, denominado “Piranhão”, anexo à Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté, a organização criminosa denominada “PCC – Primeiro Comando da Capital”. Com área de atuação voltada para roubo a bancos e carros de transporte de valores, extorsões de pessoas com familiares presos, extorsão mediante seqüestro, tráfico de substâncias entorpecentes, com conexões internacionais, além de organização de rebeliões em presídios. Atualmente o “PCC” é considerado a maior organização criminosa do país, sendo considerado um verdadeiro "sindicato do crime". Estima-se que essa organização possui cerca de 130 mil membros[5], dentro e fora dos presídios. Embora fundado em São Paulo, local em que se encontra sua maior intervenção, a organização criminosa transpôs as fronteiras estaduais e internacionais, sendo encontrado em diversos estados brasileiros como Rio de Janeiro, Bahia, Alagoas, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Paraná, Minas Gerais e Rondônia e em países como Estados Unidos da América e Paraguai.

Outra frente atuante do crime organizado no território nacional, com conotações transnacionais é a extração e comércio irregular de madeiras nobres na região amazônica e da mata atlântica, em especial o mogno extraído nos estados do Pará e sul da Bahia, com suposta conivência de funcionários do IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente.  Através do artigo publicado pela respeitável organização não governamental “Greenpeace”, percebe-se a valorização da madeira e a exploração destrutiva ao meio ambiente realizado por grandes organizações criminosas:

A grande maioria do mogno brasileiro é exportada. Produtos luxuosos feitos com mogno brasileiro (Swietenia Macrophylla) são vendidos em alguns dos mais prestigiados pontos comerciais nos países mais ricos do mundo. Mas estas imagens glamourosas escondem uma indústria corrupta que está corrompendo culturas tradicionais e levando à destruição uma das florestas mais preciosas do globo, fundamental para a sobrevivência de inúmeras espécies.

A exploração do mogno, que está destruindo as florestas da Amazônia brasileira, é alimentada pela grande demanda proveniente do mercado internacional. Conhecido como “ouro verde”, o metro cúbico de mogno beneficiado pode valer mais de US$1,600. A exploração ilegal de mogno abre as portas para a exploração ilegal de outras espécies de madeira e para a ampla degradação da Amazônia brasileira. A avaliação do governo brasileiro sobre o problema é de que 80% de toda a madeira extraída na Amazônia têm origem ilegal – e a corrupção generalizada está no coração da atividade madeireira ilegal.[6]

O tráfico de animais silvestres é outro grande alvo de organizações criminosas. O Brasil com sua grande extensão florestal sofre com este crime que apresenta números exorbitantes.[7]

Outras organizações criminosas se formam para delinquir sem o emprego de violência, utilizando apenas da astúcia, sendo menos visível aos olhos da opinião pública. Esses crimes são cometidos através do desvio de verbas públicas, funcionando atualmente como um sistema autônomo, em que as engrenagens são substituídas, mas o fato continua ocorrendo. Por anos e anos vemos escândalos na politica brasileira, o tempo passa e esses voltam a acontecer, como o caso do ex-presidente Fernando Collor de Mello, e o recente ocorrido caso do “mensalão”.

Percebe-se que a maioria das organizações criminosas advém de movimentos populares, gerando certa aceitação da população local, mesmo em diferentes lugares ou culturas, isso facilita o recrutamento de voluntários para o trabalho em atividades ilícitas, como exploração a prostituição, jogos de azar, venda de entorpecentes. Muitas dessas organizações passaram a atuar em uma lacuna deixada pelo Estado e têm a participação de agentes do próprio Estado para facilitar sua atuação.

 Para Vicente Grecco Filho, o tema é tratado como “o direito penal de criminalidade diferenciada” e dispõe sobre o tema:

Na atualidade, a preocupação maior é a dos crimes praticados por intermédio de empresas, como os delitos contra a ordem econômica, prevendo-se, inclusive, a criminalização da pessoa jurídica. E, sem dúvida, os crimes praticados por organizações criminosas como o tráfico de drogas, o tráfico ilícito de armas, o tráfico de seres humanos, a lavagem de dinheiro etc., verdadeiras empresas criminais que constituem real e altamente danoso poder paralelo ao regular poder do Estado, e que pode não se limitar a fronteiras constituindo a chamada criminalidade transnacional. [8]

AS CARACTERÍSTICAS DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

As organizações criminosas trazem alguns pontos em comuns em suas características, independentemente do seu ramo ilícito de atuação. Esses atributos estão presentes de forma latente, e são claramente identificados. Eduardo Araújo da Silva sabiamente classifica[9] como as principais características das organizações criminosas, apontando a acumulação de poder econômico, o alto poder de corrupção, a necessidade de “legalizar” o lucro obtido, o alto poder de intimidação, as conexões locais e internacionais, a estrutura de pirâmide e a relação com a comunidade.

Acumulação de Poder Econômico

Como já apontado, as organizações geralmente atuam em um vácuo deixado pelo Estado, devido alguma proibição estatal, possibilitando que a criminalidade busque exorbitantes lucros. Anota Eduardo Araujo da Silva[10] que o mercado envolvendo todas as modalidades de criminalidade organizada seja responsável por mais de ¼ (um quarto) do dinheiro em circulação em todo mundo. Em 2012, o UNODC – Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime, em estudo realizado para o lançamento de campanha mundial de conscientização, lançou a estimativa dos lucros gerados pelas organizações criminosas giram em torno de 870 bilhões de dólares por ano. O estudo abordou temas como o tráfico de entorpecentes, tráfico de pessoas, contrabando de migrantes, falsificações, crimes contra meio ambiente e armas ilegais, trazendo os seguintes números expressivos[11]:

Com custo estimado em 320 bilhões de dólares, o tráfico de drogas é o negócio ilícito mais lucrativo para os criminosos. O tráfico de pessoas gera, anualmente, cerca de 32 bilhões de dólares, e outras estimativas indicam que os benefícios globais do contrabando de migrantes alcançam 7 bilhões de dólares por ano.

O meio ambiente também é explorado: o tráfico de madeira gera lucros de 3,5 bilhões de dólares por ano, somente no Sudeste Asiático, enquanto que o marfim de elefantes, os chifres de rinocerontes e algumas partes de tigres que vêm da África e da Ásia geram cerca de 75 milhões de dólares por ano. Com lucros anuais estimados em 250 bilhões de dólares, a falsificação também é um negócio muito lucrativo para os grupos do crime organizado.

Os números apresentados mostram a expressividade e o poder financeiro das organizações criminosas, que atuam em diversos ramos de atividade.

Alto Poder de Corrupção

O Alto Poder de Corrupção existente nessas entidades do crime está totalmente ligado e por consequência da acumulação de riqueza, que é direcionada a várias autoridades e de todas as esferas dos poderes do Estado: àqueles que compõem as instâncias formais de controle do Direito, como a Polícia Judiciária, Ministério Público e Poder Judiciário; àqueles integrantes das altas esferas do Poder Executivo, para obter informações privilegiadas junto aos altos escalões de poder, com principal objetivo de vantagem econômica ou financeira; àqueles responsáveis pelo processo legislativo, com intenção de parar qualquer elaboração de medidas que limite suas atividades, como denomina Silva, a chamada corrupção política[12].

Necessidade de “Legalizar” o Lucro Obtido Ilicitamente

É a forma criada para a volta do dinheiro ao mercado financeiro de maneira lícita, comumente conhecida como “lavagem” de dinheiro. Considerado o ponto mais sensível e vulnerável das organizações criminosas, pois os mecanismos de “reciclagem” são aqueles mais perceptíveis pelas autoridades competentes para combatê-las. A necessidade de tornar lícitos os lucros fabulosos obtidos com as práticas delituosas faz com que estas instituições desenvolvam as mais criativas e variadas formas para o retorno deste montante.

A Wikipédia[13] apresenta a seguinte definição para o termo “lavagem” de dinheiro:

Lavagem de dinheiro (ou, também chamada em Portugal, branqueamento de capitais) é uma expressão que se refere a práticas econômico-financeiras que têm por finalidade dissimular ou esconder a origem ilícita de determinados ativos financeiros ou bens patrimoniais, de forma a que tais ativos aparentem uma origem lícita ou a que, pelo menos, a origem ilícita seja difícil de demonstrar ou provar. É dar fachada de dignidade a dinheiro de origem ilegal.

Julia Layton apresenta os princípios básicos da lavagem de dinheiro:

Lavagem de dinheiro, em termos simples, é o ato de fazer o dinheiro que sai da "Origem A" parecer que vem da "Origem B". Na prática, criminosos estão tentando camuflar a origem do dinheiro proveniente de atividades ilegais para que pareça que foi obtido de fontes legais. Do contrário, não podem usar o dinheiro porque ele seria vinculado a atividades criminais e a polícia iria bloqueá-lo.

Os criminosos que mais precisam lavar dinheiro são traficantes de drogas, estelionatários, políticos corruptos, funcionários públicos, membros de quadrilhas, terroristas e golpistas. Traficantes de drogas precisam de bons sistemas de lavagem porque lidam quase que exclusivamente com dinheiro vivo, o que causa todo tipo de problemas logísticos. O dinheiro vivo não só chama a atenção da polícia, como também é pesado. Um milhão de dólares em cocaína pesa cerca de 20kg, enquanto um milhão de dólares em notas pesa cerca de 110kg.

O processo básico de lavagem de dinheiro tem três etapas:

Colocação - nesta etapa, o criminoso coloca o dinheiro sujo em uma instituição financeira legítima. Isto geralmente acontece na forma de depósitos bancários em dinheiro. É a etapa mais arriscada do processo de lavagem porque grandes quantias de dinheiro chamam muito a atenção, e os bancos são obrigados a declarar transações de valor alto. Assim, muitos fazem pequenos depósitos para despistar.  

Ocultação - é o envio do dinheiro através de várias transações financeiras para mudar seu formato e dificultar o rastreamento. A ocultação pode ser feita através de várias transferências de um banco para outro; transferências eletrônicas entre várias contas de pessoas diferentes em países diversos; realização de depósitos e saques a fim de alterar os saldos das contas; mudança de moeda e compra de artigos caros (barcos, casas, carros, diamantes) para mudar a forma do dinheiro. É a fase mais complexa do esquema de lavagem, e seu objetivo é dificultar ao máximo o rastreamento da origem do dinheiro sujo.  

Integração - nesta fase, o dinheiro é reincorporado ao sistema econômico de forma legítima - parece que é proveniente de uma transação legal. Isto pode ser feito através de uma transferência bancária para a conta de uma empresa local na qual o criminoso "investe" em troca de participação nos lucros; da venda de um iate comprado durante a fase de ocultação; ou da compra de uma chave de fenda de US$ 10 milhões de uma empresa da qual o criminoso seja proprietário. Neste estágio, o criminoso pode usar o dinheiro sem ser pego em flagrante. É muito difícil pegar um criminoso durante a fase de integração se não houver documentação durante as fases anteriores.

Alto Poder de Intimidação

Outro traço característico desse tipo de organização é a “lei do silêncio”, pelo alto poder de intimidação. A imposição do silêncio aos seus membros e a pessoas alheias à organização é mantida com emprego dos meios mais violentos contra aqueles que ousam violá-lo ou aos seus familiares, visando punir e intimidar novas ocorrências da mesma natureza.  Traz um preceito dos códigos secretos das organizações, confundindo-se com a origem histórica de algumas delas. Atualmente tem funcionado como importante fator para que seus integrantes possam atuar clandestinamente e para evitar que sejam responsabilizados pelas autoridades quando descobertos. A violência é utilizada na disputa de poder e mercado entre grupos rivais.

Conexões Locais e Internacionais

Os grupos criminosos organizados também se caracterizam pela atuação em diversos territórios ultrapassando fronteiras nacionais e internacionais. No âmbito internacional, por não estarem submetidas às regras de soberania, as organizações criminosas não enfrentam grandes obstáculos para se integrarem. Após o amplo processo de globalização da economia, as nações se aproximaram, possibilitando que os grupos que operavam paralelamente obtivessem um novo impulso para suas relações, expandindo suas expectativas para a conquista de novos mercados. A abertura econômica ainda gerou possibilidade de novas formas de crimes, principalmente nos âmbitos econômico e financeiro frente à facilidade de circulação de capital entre diversos países.

Estrutura de Pirâmide

As organizações criminosas apresentam formas semelhantes à estrutura empresarial, pois em sua base existe um número elevado de “soldados”, responsáveis pelas mais variadas atividades, os que são gerenciados regionalmente por integrantes de média importância que, por sua vez são comandados e financiados por um “chefão”, que de forma não rara utiliza de diversos meios tecnológicos para integrar as unidades.

Relação com a Comunidade

Para ganhar a simpatia da comunidade, quando necessário, estas organizações, fazem grandes ofertas de prestações sociais, quando atuam preenchendo a omissão do Estado, facilitando a captação de novos membros, conforme anota Eduardo Araújo da Silva[14].

HISTÓRICO LEGAL

O Brasil iniciou seus precedentes legislativos no combate ao crime organizado através da Lei nº 9.034, de 03 de maio de 1995, que versava “sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.” Conforme explica Eduardo Araujo da Silva, o legislador procurou tutelar o fenômeno do crime organizado, mas acabou abandonado a linha inicial do Projeto nº 3.519/89, não seguindo nenhuma das correntes conceituais anteriores adotadas, tampouco buscou uma posição híbrida. Aborda ainda que o legislador não partiu de uma noção de organização criminosa, não definiu crime organizado através de seus elementos essenciais, não determinou as condutas que determinariam a criminalidade organizada, muito menos uniu essas orientações para delimitar a matéria. Da Silva aponta ainda que o legislador buscou em primeiro instante apenas equiparar organização criminosa às ações de quadrilha ou bando.[15]

Para Eduardo Araujo da Silva, a atitude do legislador trouxe o seguinte efeito:

(...) ao limitar a definição de organização criminosa, o legislador equiparou o tratamento de quadrilhas que praticam pequenos ou médios crimes (furto e receptação de toca-fitas, roubo e receptação de relógios) a grandes organizações que se dedicam ao crime organizado (tráfico ilícito de substâncias de entorpecentes e armas, grandes fraudes fiscais), em frontal contradição com a tendência contemporânea de separar as diversas modalidades de crimes. Por outro lado, esse critério restringiu a aplicação do conceito de crime organizado em relação a determinados casos, nos quais os delitos praticados por pessoas desvinculadas de bandos ou quadrilhas possam configurar-se como “crime organizado”, comprometendo assim a punibilidade desses indivíduos. [16]

Em 11 de abril de 2001, foi editada a Lei nº 10.217, alterando a redação do artigo 1º da Lei nº 9.034/95, trazendo a introdução da expressão “organizações de qualquer tipo”.

A Lei não se mostrou efetiva para sanar a maior problemática apontada pela doutrina.

Conforme Luiz Flávio Gomes:

Pelo texto atual a lei incide nos ilícitos decorrentes de: (a) quadrilha ou bando; (b) organização criminosa; (c) associação criminosa.

Como se percebe, com o advento da Lei 10.217/01, estão perfeitamente delineados três conteúdos diversos: organização criminosa (que está enunciada na lei, mas não tipificada no nosso ordenamento jurídico), associação criminosa (ex.: Lei de Tóxicos, art. 14; art. 18, III; Lei 2.889/56, art. 2º: associação para prática de genocídio) e quadrilha ou bando (CP, art. 288).

Quadrilha ou bando sabemos o que é (CP, art. 288); associações criminosas (ex.: Lei de Tóxicos, art. 14; art. 18, III; Lei 2.889/56, art. 2º) sabemos o que é. Agora, que se entende por organização criminosa?[17]

No mesmo sentido aponta Eduardo Araujo da Silva:

Mais uma vez o legislador deixou de expressar o que vem a ser organização criminosa, avançando timidamente apenas para esclarecer aos operadores de direito que tal fenômeno não se confunde com quadrilha ou bando, o que sempre pareceu óbvio à doutrina nacional.[18]

E continua sua crítica ao legislador:

Desperdiçou-se, em suma, a possibilidade de enfrentar uma das questões mais angustiantes do Direito Penal moderno: conceituar ou ao menos aproximar-se de um conceito de crime organizado ou de organização criminosa para delimitar o âmbito de aplicação da Lei nº 9.034/95.[19]

A Lei nº 11.343 de 2006, conhecida como lei de drogas, traz em seu §4º do artigo 33 a expressa menção a expressão organização criminosa, mas novamente o legislador não apresentou sua definição, conforme segue:

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.[20]

O artigo 37 da mesma lei, disciplina como prática delituosa a colaboração como informante com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e §1º, e 34 desta lei:

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1o  Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Art. 34.  Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Art. 37.  Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.[21]

A definição legal de organização criminosa surgiu com a Lei nº 12.694 de 2012, que dispôs “... sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas.” Seu artigo 2º traz a definição expressa pela primeira vez no panorama jurídico:

Art. 2o  Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.[22]

A Lei 12.850/13 adveio para tratamento específico das organizações criminosas conforme dispõe seu preâmbulo “Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal.” [23]

AS DEFINIÇÕES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA        

A Lei 12.850/12, que dispõe sobre a organização criminal, os meios de obtenção de prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal. traz em seu artigo 1º, §1º a definição atual de organização criminosa:

Art. 1o  Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

§ 1o  Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.[24]

Para Guilherme de Souza Nucci é de plena relevância a definição de organização criminosa, não somente para fins acadêmicos, mas pelo fato de se ter criado um tipo penal específico para punir integrantes desse tipo de associação. Comenta ainda:

O conceito de organização criminosa é complexo e controverso, tal como a própria atividade do crime nesse cenário.[25]

E continua:

Sob outro prisma, não se pode escapar da etimologia do termo organização, que evidencia uma estrutura ou um conjunto de partes ou elementos, devidamente ordenado e disposto em bases previamente acertadas, funcionando sempre com ritmo e uma freqüência ponderáveis no cenário prático.[26]

Diante da explanação, Nucci conclui que a organização criminosa é a associação de agentes, com caráter estável e duradouro, para o fim de praticar infrações penais, devidamente estruturada em organismo preestabelecido, com divisão de tarefas, embora visando ao objetivo comum de alcançar qualquer vantagem ilícita, a ser partilhada entre seus integrantes. Comenta tembém que essa definição não é muito distante da prescrita em lei.[27]

Quanto à definição legal das organizações criminosas, Vicente Grecco Filho aponta[28]:

Em sentido contrário ao que vínhamos sustentando há vários anos, a lei optou por definir organização criminosa, suprimindo a revogação da lei revogada.[29]

Para Marcelo Batlouni Mendroni[30], não é possível definir organização criminosa através de conceitos estritos ou mesmo exemplos de condutas criminosas, pois estas associações aproveitam-se de pontos frágeis e vulneráveis do Estado, com grande poder de variação, buscando os locais em que podem retirar maior proveito. Podem alterar suas atividades criminosas, buscando aquela mais lucrativa, para tentar escapar da persecução criminal ou acompanhar o avanço tecnológico mundial, com tal rapidez que, quando o legislador pretender modificar a lei para adequá-la a realidade, já estaria atrasado em alguns anos e isso ocorreria de forma sucessiva. E conclui:

Não obstante o Legislador Brasileiro insistiu em criar uma definição, que resultou em tipo aberto, na Lei nº 12.694/12, ora reproduzido nesta Lei, exceto pelo número de agentes.[31]        

Mendroni[32] explica ainda que a Lei 12.850/13 repetiu a definição existente no ordenamento jurídico nacional, expresso na Lei nº 12.694/12 em seu artigo segundo, trazendo apenas o aumento da quantidade de agentes, ou seja, de três para quatro agentes ou mais, revogando assim o artigo da lei anterior passando a ser aplicada no Sistema Juridico Nacional.

Para Eduardo Araujo Silva:

Segundo a tendência internacional, o legislador brasileiro optou pela tutela jurídico-penal da organização criminosa para definir comumente sob a ótica criminológica é denominado crime organizado.[33]

E conclui:

A Lei contempla, pois, a linha consagrada pelo art. 2º da Convenção da Organização das Nações Unidas sobre a Delinqüência Organizada Transnacional, até porque referida disposição já se encontrava incorporada no plano doméstico, ante sua promulgação pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004, prevendo como organização criminosa aquela que reúna mais de três pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas (requisito estrutural), com o objetivo de obter lucro ou vantagem de qualquer natureza, mediante prática de infrações penais com penas máximas superiores a quatro anos ou de caráter transnacional (requisito finalístico); contudo, não foi expressa quanto ao requisito temporal, nada mencionado acerca da necessidade de estabilidade de vínculo entre os participantes. Também não restringiu a atuação da organização à obtenção de um benefício econômico ou outro material.[34]

LEGISLAÇÃO COMPETENTE        

A legislação competente para tratar da matéria é a Lei 12.850/2013, conforme instrui Guilherme de Souza Nucci:

A finalidade primordial da Lei 12.850/2013 é a definição de organização criminosa; a partir disso, determinar tipos penais a ela relativos e como se dará a investigação e a captura de provas.[35]        

Continua o autor:

Entretanto, estabelece-se a viabilidade de aplicação desta legislação a situações de delinqüência que fogem ao conceito de organização criminosa, mas provocam intensa danosidade social, merecendo o rigor estatal.[36]

O legislador através da Lei nº 12.850/2013 buscou trazer modernidade ao combate ao crime organizado, já que este, se moderniza a cada dia para burlar o Estado. Essas ferramentas legais buscam uma investigação efetiva com novos meios de obtenção de provas, além de estabelecer os crimes correlatos às organizações criminosas.

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CAPÍTULO II

SEGURANÇA PÚBLICA – ÓRGÃOS POLICIAIS

O artigo 144 da Constituição Federal de 1988 traz a composição do sistema de segurança pública existente no País e suas respectivas competências, vejamos:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.[37]

É fundamental pontuar que as polícias que têm competência para atuação de polícia judiciária são a polícia federal e as polícias civis, conforme determinação da Constituição Federal nos §1º e §4º do artigo 144:

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:" 

I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;

III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;

IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.[38]

Desta forma, as únicas que têm a possibilidade instruir o inquérito policial, presidido pela figura do delegado de polícia.

FLAGRANTE POLICIAL

A prisão em flagrante é aquela efetuada sem a necessidade de mandado judicial, da pessoa que é surpreendida cometendo o delito, ou que acabou de cometê-lo. Esta modalidade de prisão está prevista no artigo 5º, LXI da Constituição Federal:

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;[39]

O artigo 302 do Código de Processo Penal traz as hipóteses de flagrante:

Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.[40]

A doutrina é pacífica quanto à classificação dos flagrantes constantes no artigo 302 do Código de Processo Penal. Gustavo Bregalda Neves e Kheyder Loyola apresentam esta classificação de maneira objetiva e clara:

1.Flagrante próprio (ou real) – considera-se em flagrante delito quem está cometendo a infração penal, ou seja, está praticando os atos de execução (inc. I) ou quem acaba de cometê-la, ou seja, já praticou os atos de execução (inc. II).

2.Flagrante Impróprio (ou quase flagrante) – considera-se em flagrante delito quem é perseguido, logo após, pela autoridade, ofendido, ou qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração (inc. III)

- Logo após = tempo necessário para que a policia seja chamada. A perseguição deve ser interrupta. Os perseguidos não precisam estar na esfera visual dos perseguidores, mas estes devem estar no seu encalço.

3.Flagrante presumido (ficto) – considera-se em flagrante delito quem é encontrado, logo depois, com instrumento, armas, objetos, ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (inc. IV). Nesse caso não há perseguição, mas sim encontro (por acaso ou não).

- Logo depois = deve ser analisado no caso concreto, de acordo com a gravidade do crime, a critério do juiz.[41]                       

O artigo 301 do Código de Processo Penal elenca quem tem obrigação de efetuar a prisão em flagrante e quem pode efetuá-la facultativamente. Vejamos:

Art. 301.  Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.[42]

Alexandre Cebrian Araújo Reis e Vitor Eduardo Rios Gonçalves ensinam que a doutrina em acordo com o expresso no artigo 301 do CPP, distinguiu duas modalidades de flagrante, quanto ao sujeito ativo, sendo elas o flagrante facultativo e o obrigatório.[43]

Explicam que o flagrante facultativo significa que qualquer do povo pode prender quem se encontra em flagrante delito, ou seja, o seu descumprimento não acarreta qualquer consequência. É comum a prisão em flagrante por seguranças de estabelecimentos comerciais, guardas noturnos ou até mesmo pela vítima. [44]

Já o flagrante obrigatório, chamado também de compulsório ou necessário, é aquele em que as autoridades policiais e seus agentes que presenciam a prática de infração penal têm o dever de dar voz de prisão ao indivíduo infrator. Mas é necessário preponderar à possibilidade de fazê-lo. Como exemplificam os autores, não é razoável exigir que um policial enfrente um grupo de 10 criminosos fortemente armados que adentrem em um local para resgatar um comparsa.[45]

Concluem os autores quanto ao não cumprimento da obrigação de realizar o flagrante:

O descumprimento do dever de prender em flagrante (quando possível a concretização do ato), desde que por desleixo, preguiça, ou por interesse pessoal, caracteriza crime de prevaricação e infração administrativa.  [46]       

Conforme demonstrado pela doutrina, o agente policial tem o dever de realizar o flagrante, enquanto o particular tem a faculdade de fazê-lo.

AÇÃO CONTROLADA

Guilherme de Souza Nucci traz a seguinte definição para ação controlada:

Trata-se é do retardamento legal da intervenção policial ou administrativa, basicamente a realização da prisão em flagrante, mesmo estando a autoridade policial diante da concretização do crime praticado por organização criminosa, sob o fundamento de se aguardar o momento mais oportuno para tanto, colhendo-se mais provas e informações. Assim, quando, futuramente, a prisão se efetivar, será possível atingir um maior número de envolvidos, especialmente, se viável, a liderança do crime organizado.[47]

Para Eduardo Araujo da Silva:

A ação controlada por policiais consiste numa estratégia de investigação que possibilita aos agentes policiais retardarem suas intervenções em relação as infrações em curso, praticadas por organizações criminosas, para acompanhar os atos de seus membros até o momento mais apropriado para a obtenção da prova e efetuar suas prisões.[48]

Conforme Luiz Flávio Gomes ensina:

A ação controlada é prática consistente em retardar a intervenção policial naquilo que se acredita ser uma conduta delituosa, com a finalidade de que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.

Os agentes policiais normalmente já possuem elementos suficientes para intervir e fazer cessar a atividade criminosa (um dos objetivos do flagrante), mas, porque entendem que a continuidade da prática pode fornecer elementos melhores a desmantelar possível organização criminosa ou mesmo angariar provas mais contundentes, monitoram a ação de maneira a aguardar o melhor momento para intervir.[49]

Para Mendroni, a ação controlada tem o objetivo de viabilizar a obtenção de maior quantidade e melhor qualidade das provas, isso porque, nas organizações criminosas deve-se buscar provas contra os chefes das organizações ("cabeças"), já que a captura dos “soldados” (executores), de baixo ou menor escalão da organização, dificilmente levaria a indícios que possibilitassem a captura dos superiores ou chefes.[50]

A redação do artigo 8º da Lei 12.850/13 é clara quanto à ação controlada:

Art. 8º  Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.[51]

Nucci[52] versa sobre os requisitos da ação controlada, que não estão expressos na lei, mas devem ser observados:

a) quando tratar-se de infração penal praticada por organização criminosa ou pessoa a ela ligada: ensina o professor que a ação controlada não deve ser aplicada a qualquer infração penal, por mais grave que seja, pois trata-se de mecanismo criado para combate ao crime organizado, portanto aos delitos cometidos neste cenário;

b) quando existir investigação formal instaurada para averiguar as condutas delituosas da organização criminosa: a ação controlada não é uma medida informal de investigação, e necessita de um procedimento adequado para acompanhar a conduta da polícia;

c) encontrar-se a organização criminosa em pertinente e atual observação, inclusive pelo mecanismo de infiltração de agentes: a ação controlada não pode surgir por mero acaso, ela é fruto do acompanhamento das atividades da organização criminosa, sendo um dos mecanismos idealizados mais importantes para essa vigilância a infiltração de agentes;

d) objetivo de amealhar provas para a prisão e/ou indiciamento de maior número de pessoas: o retardo na intervenção policial ou administrativa precisa de propósitos específicos e relevantes, ou seja, conseguir um amplo espectro de provas com o intuito de comprometer a organização criminosa, identificando seus integrantes, reaver os produtos do delito ou seus proveitos, resultando em um ganho pela ação retardada do Estado;

e) comunicação prévia ao juiz competente: a ação deve ser formal, como já mencionado, nada mais correto que o crivo judicial, afinal os direitos e garantias individuais estão em jogo, assim como a legalidade da atuação do Estado;

f) respeitar os eventuais limites fixados pelo magistrado: esta deve ser uma exceção, pois não cabe ao juiz fixar os limites da ação controlada, é uma atividade típica da investigação. Quem conhece estes limites é o delegado e também o Ministério Público. Entretanto, existem limites excepcionais, pois há situações em que é necessária uma intervenção judicial, como quebra de sigilo bancário ou fiscal, interceptação telefônica.

INFILTRAÇÃO DE AGENTES

Guilherme de Souza Nucci diz que a infiltração “representa uma penetração, em algum lugar ou coisa, de maneira lenta, pouco a pouco, correndo pelos seus meandros.”[53] Continua com seu raciocínio: “Tal como a infiltração de água, que segue seu caminho pelas pequenas rachaduras de uma laje ou parede, sem ser percebida, o objetivo deste meio de captação de prova tem idêntico perfil."[54]

Para o autor o instituto da infiltração de agentes tem como objetivo a garantia de que esses agentes de polícia possam, em tarefa de investigação, ingressar legalmente no âmbito da organização criminosa, como integrantes dessas organizações, mantendo identidades falsas, acompanhando suas atividades, conhecendo sua estrutura, divisão de tarefas e hierarquia interna. A pedra angular para Nucci, é que o agente pode se valer da ação controlada para desenvolver mais adequadamente seus objetivos. [55]

Nucci define a natureza jurídica da infiltração policial como um meio de prova misto, envolvendo a busca e a prova testemunhal, já que o agente busca provas, enquanto conhece a estrutura e as atividades da organização, e no futuro será ouvido como testemunha.[56]

Silva afirma:

A infiltração de agentes consiste numa técnica de investigação criminal ou de obtenção de prova, através do qual o agente do Estado, mediante a prévia autorização judicial, se infiltra numa organização criminosa, simulando a condição de integrante, para obter informações a respeito de seu funcionamento. Apresenta segundo a doutrina, três características básicas: a dissimulação, ou seja, a ocultação da condição de agente oficial e suas verdadeiras intenções; o engano, posto que toda operação de infiltração se apóia numa encenação que permite ao agente obter confiança do suspeito;  e finalmente, a interação, isto é, uma relação direta e pessoal entre o agente e o autor potencial.[57]

Vicente Grecco Filho ensina que “o agente infiltrado (underground agent) é um membro do corpo policial que, para desbaratar a atividade de grupos criminoso, ingressa no grupo e participa de suas atividades até a colheita de elementos probatórios suficientes para a persecução penal”.[58]

Requisitos da Infiltração Policial

Nucci apresenta os requisitos[59] da infiltração de agentes em organizações criminosas extraídos do artigo 10 da Lei 12.850/13, quais sejam:

1.Ser agente policial: a Lei anterior 9.034/1995 permitia também a infiltração de agentes de inteligência, de órgãos diversos da polícia. Essa situação não é mais permitida, somente os agentes policiais federais ou estaduais podem atuar infiltrados;

2.Estar em tarefa de investigação: a investigação não pode ter caráter informal. É necessária a instauração de inquérito, em caráter sigiloso para que se faça a infiltração. Para início das atividades, não há atuação do juiz; o delegado representa a infiltração, apresentando a sua avaliação técnica acerca da diligência, isto é, alcance, viabilidade concreta, o nível das pessoas aptas a empreendê-la e demais fatores relevantes. Após a  representação, ouve-se o Ministério Público (conforme artigo 10, §1º, da Lei 12.850/2013). É viável que o Ministério Público faça o requerimento após manifestação técnica do delegado, ou elabore o seu requerimento para que ao final colha a manifestação técnica referida. O fundamental é que o pleito de infiltração chegue às mãos do juiz devidamente instruído;

3.Autorização judicial motivada: é competência do juiz que acompanha a investigação criminal autorizar a infiltração de agentes em organizações criminosas. Para Nucci, a atuação do magistrado nesta fase de investigação criminal não compromete sua isenção: I) o juiz que acompanha o inquérito no Brasil, como regra, não é o mesmo julgador do feito; II) nas comarcas menores, em que o juiz realiza todas as funções, o mesmo deve atuar com imparcialidade igual a que lhe é exigida quando decretada quebra de sigilo através da interceptação telefônica, ou prisão temporária, durante o inquérito, para depois receber eventual denúncia e julgar o caso; III) a infiltração de agentes é atividade invasiva de intimidade alheia, pois servidores públicos passando-se por outras pessoas, adentram na vida particular de muitos indivíduos, razão pela qual o magistrado precisa avaliar razões mínimas para tanto; IV) a atividade do agente infiltrado funciona como meio de prova, combinando como meio de prova a busca, que depende de mandado judicial, com o testemunho. A autorização judicial deve ser fundamentada, ou seja, conter os argumentos fáticos e jurídicos que indiquem a necessidade da diligência, circunstanciada, que é nada mais que a motivação detalhada, sendo apenas uma repetição e sigilosa, ou seja, produzida sem publicidade geral;

4.Indícios de materialidade: a autorização de infiltração de agentes só é obtida caso se comprove ao magistrado prova mínima de existência de crime de organização criminosa (artigo 10, §2º primeira parte, Lei 12.850/2013) ou, se demonstrada esta, indícios de crimes praticados por ela;

5.Subsidiariedade da infiltração policial: nos mesmos moldes da interceptação telefônica, a infiltração deve ser utilizada de maneira subsidiária, pois interfere na intimidade alheia. O meio de prova é caracterizado como ultima ratio (a derradeira hipótese), quando não existem outros meios idôneos para capturar todo o cenário da organização criminosa (artigo 10, §2º, segunda parte, da Lei 12.850/2013);

6.Prazo de seis meses: este é o período inicial máximo, podendo ser deferida a infiltração por menor tempo (artigo 10, §3º da Lei 12.850/2013). Cabe a prorrogação por períodos de até seis meses cada, sem haver limite, mas deve ficar ao critério judicial, pois seria inadmissível a infiltração de caráter permanente e definitivo, sendo que o juiz deverá avaliar criteriosamente o caso concreto;

7.Relatório circunstanciado: A autoridade policial após o término de cada período de infiltração autorizado, deve elaborar um relatório minucioso, contendo todos os detalhes da diligência até então empreendida. O relatório é essencial para que o magistrado tenha subsídio para, eventualmente, prorrogar o pedido de infiltração, mas também tomar conhecimento da atividade. O relato será imediatamente conhecido pelo Ministério Público, que deve se manifestar antes da autorização inicial ou de cada prorrogação. O relatório parcial, denominado de relatório de atividade, pode ser determinado pela autoridade policial diretamente ao agente infiltrado, mesmo antes do prazo, assim como pode ser requisitado pelo Ministério Público, para o acompanhamento do caso (artigo 10, §5º, da Lei 12.850/2013);

8.Momento da infiltração: como regra a infiltração policial ocorre durante a investigação policial, por sugestão do delegado ou do Ministério Público, autorizada pelo juiz. Porém, nada impede que, como a colaboração premiada, seja realizada durante a instrução criminal. Observa-se no artigo 10, caput, da Lei 12.850/2013, que deve haver manifestação técnica do delegado quando a diligência for requerida pelo Ministério Público durante o curso do inquérito; Contrario sensu, indicada pelo Ministério Público, durante o curso do processo.

Para Silva, são três os requisitos[60] legais para a infiltração de agentes em organizações criminosas:

1.Indícios da prática de crime de participação em organizações criminosas: está previsto no artigo 2º da Lei 12.850/2013:

Art. 2o  Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.[61]

2.Necessidade da medida: Silva define como a aplicação da ultima ratio probatória, se qualquer dos meios pesquisados for menos gravoso e suficiente para a finalidade pretendida pela investigação, a violação dos direitos dos referidos será desnecessária, o que impõe ao juiz então, a necessidade de avaliar comparativamente todas as medidas restritivas de direitos, buscando aquela mais razoável para alcançar o objetivo pretendido;

3.Limites de atuação do infiltrado: que deverão ser estabelecidos se possível com referência às pessoas investigadas e aos locais de atuação.

Silva conclui com propriedade: “Tais requisitos revelam a preocupação do legislador com a excepcionalidade e a abrangência da medida”.[62]

Aspectos Criminais da Atuação do Agente Infiltrado

O agente policial, realizando o trabalho disfarçado, pode ser compelido a realizar ilícitos para não comprometer seu disfarce, além de demonstrar lealdade e confiança para os verdadeiros infratores. Nucci versa sobre a matéria, nesse sentido:

A infiltração de agentes policiais no crime organizado permite, por razões óbvias, que o referido infiltrado participe ou até mesmo pratique algumas infrações penais, seja para mostrar lealdade e confiança nos líderes, seja para acompanhar os demais.[63]

O artigo 13 da lei 12.850/2013 expressa que o agente deve atuar dentro dos limites, sendo responsável pelos seus excessos. Esses limites são guardados pela proporcionalidade com a finalidade da investigação, vejamos:

Art. 13.  O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados.[64]

Leciona Mendroni, que no âmbito de uma infiltração em organização criminosa, caberá ao próprio agente, e a mais ninguém, estabelecer o juízo de atuação. Existem determinados momentos em que sua atuação lhe parecerá pertinente à finalidade. O agente que atua infiltrado deverá analisar suas condutas, verificando se existe um link com a finalidade da investigação, desde que plenamente justificável e, considerando a situação vivenciada, nessas condições, não poderá responder por excessos.[65]

Ilustrando o tema, Nucci explica que um agente infiltrado em organização que comete crimes financeiros não existe cabimento que ele mate para provar a lealdade ao líder.[66]

Em contrapartida, o legislador se preocupou em proteger o agente policial, que age em nome do Estado para combater ao crime, criando uma excludente, conforme o parágrafo único do artigo 13 da Lei 12.850/2013.

Parágrafo único.  Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa. [67]

Nucci a respeito do assunto esclarece:

Constrói-se, então, a excludente capaz de imunizar o agente infiltrado pelo cometimento de algum delito: inexigibilidade de conduta diversa (art. 13, parágrafo único, da Lei 12.850/2013).[68]

Sobre a excludente, Mendroni afirma:

Se o agente se deparar com uma situação que lhe seja exigida  a prática de um delito, obviamente desde que guardado o princípio da proporcionalidade, não deverá responder pela sua prática, aplicando-se a causa excludente de antijuridicidade (ilicitude) de inexigibilidade de conduta diversa.[69]

O legislador determinou que o agente infiltrado não é punível por inexigibilidade de conduta diversa, desde que não aja com excesso e fora da finalidade da investigação, guardando sua devida proporção.

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CAPÍTULO III

TEORIA DO CRIME

Entender o conceito de crime é fundamental para avançar nos estudos, já que a responsabilidade penal do agente policial infiltrado deve ser verificada, para analisar se ele cometeu crimes quando realiza o trabalho disfarçado.

Conforme ensina Cleber Masson:

O conceito de crime é o ponto de partida para a compreensão dos principais institutos do Direito Penal. Embora aparentemente simples, a sua definição completa pormenorizada apresenta questões complexas que acarretam várias consequências ao estudo dos pontos mais exigidos em provas e concursos.[70]

Continua o autor que o crime pode ser conceituado levando em conta três aspectos[71]: material, legal e formal ou analítico:

Critério Material ou Substancial

Crime é toda ação ou omissão humana que lesa ou expõe a perigo de lesão os bens jurídicos penalmente tutelados. Esse aspecto leva em consideração a relevância do mal produzido aos interesses e valores selecionados pelo legislador para a proteção penal. Destina-se a formulação de políticas criminais, funcionando como vetor ao legislador, que cria a tipificação de infrações penais que causem dano, ou ao menos coloquem em perigo os bens jurídicos penalmente relevantes, assim reconhecidos pelo ordenamento jurídico.

Critério Legal:

A conceituação de crime é fornecida pelo legislador através da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-lei 3.914/1941), em seu artigo primeiro, vejamos:

Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. Alternativa ou cumulativamente.[72]

O artigo exposto faz a diferenciação entre crime ou delito e contravenção penal[73]. O crime possui pena de reclusão ou de detenção, isolada, alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. Já a contravenção penal possui a pena de prisão simples ou multa, isolada, alternativa ou cumulativamente. Assim o Brasil adotou o sistema dicotômico ao fracionar o gênero de infração penal em 02 espécies.

Critério Analítico

Chamado também de formal ou dogmático, se funda nos elementos que estruturam o crime. Esses elementos se dividem em fato típico, ilicitude e culpabilidade. Existem 02 correntes predominantes quanto aos elementos do crime, sendo estas: Bipartida, ou seja, o crime é composto de fato típico e ilícito, deixando a culpabilidade como pressuposto de aplicação de pena; Tripartida, ou seja, o crime é composto por fato típico, ilícito e culpável.

Para Julio Fabbrini Mirabete o crime na teoria geral do direito tem o seguinte conceito:

O crime é um ente jurídico, como dizia Carrara, e, portanto, deve enquadrar-se na teoria geral do direito. Pode-se afirmar que não é um ato jurídico, uma vez que uma de suas características não é a finalidade do agente de obter as conseqüências jurídicas do fato, o que ocorre com aquele. Como o crime é apenas uma conduta humana de efeitos jurídicos involuntários (imposição de pena etc.) e um ato que contrasta com a ordem jurídica (ato ilícito), pode-se situar o crime entre dois fatos jurídicos.[74]

ELEMENTOS DO CRIME

Os elementos do crime, como já estudados anteriormente são aqueles que estruturam o crime, quais sejam o fato típico, ilicitude também chamada de antijuridicidade e a culpabilidade, adotando os ensinamentos da corrente tripartida.

Ensina Rogerio Greco:

Embora o Crime seja insuscetível de fragmentação, pois que é um todo unitário, para efeitos de estudo, faz-se necessária a analise de cada uma de suas características ou elementos fundamentais, isto é, o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade. Podemos dizer que cada um desses elementos, na ordem em que foram apresentados, é um antecedente lógico e necessário à apreciação do elemento seguinte.[75]

FATO TÍPICO

Nos ensinamentos de Cleber Masson o fato típico é o fato humano[76] que se compatibiliza perfeitamente com os elementos descritos pelo tipo penal. O autor usa como exemplo, a conduta de subtrair dolosamente, para si, coisa alheia móvel, caracterizando o crime de furto, pois se amolda perfeitamente ao artigo 155, caput, do Código Penal[77]. Explica ainda que em contrário sentido, o fato é atípico, quando não encontra correspondência em nenhum tipo penal, utilizando como exemplo, a ação do pai que mantém relação sexual consentida com a filha maior de idade e plenamente capaz, pois, por mais imoral que o incesto seja, a situação não é crime por ser atípica.[78]        

Mirabete ensina:

Para que se possa afirmar que o fato típico concreto tem tipicidade, é necessário que ele se contenha perfeitamente na descrição legal, ou seja, que haja perfeita adequação do fato ao tipo penal. Deve-se, por isso, verificar de que se compõe o fato típico. São elementos do fato típico:

a) conduta (ação ou omissão);

b) o resultado;

c) a relação de causalidade;

d) a tipicidade:

Caso o fato concreto não apresente um desses elementos, não é fato típico e, portanto, não é crime. Excetua-se, no caso, a tentativa, em que não ocorre o resultado.[79]

Conduta

Rogério Greco definiu a conduta como primeiro elemento integrante do fato típico, sendo sinônimo de ação ou de comportamento. Aprofunda o autor:

A ação, ou conduta compreende qualquer comportamento humano comissivo (positivo) ou omissivo (negativo), podendo ser ainda dolosa (quando o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado) ou culposa (quando o agente infringe o seu dever de cuidado, atuando com negligência, imprudência ou imperícia).[80]

Resultado

Segundo Cleber Masson, resultado “é a consequência provocada pela conduta do agente.”[81]

Traz o autor dois tipos de resultados existentes em Direito Penal:

Resultado Jurídico, ou normativo, é a lesão ou exposição a perigo de lesão o bem jurídico protegido pela lei penal. É, simplesmente, a violação da lei penal, mediante a agressão do valor ou interesse por ela tutelado.

Resultado naturalístico, ou material, é a modificação do mundo exterior provocada pela conduta do agente[82]

Relata o autor da comum questão que circula a matéria, sendo a existência de crime sem resultado. Conclui que não existe crime sem resultado jurídico, já que todo delito agride um bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, entretanto, é possível a existência de um crime sem resultado naturalístico. O resultado naturalístico estará presente somente nos crimes materiais consumados. Caso o crime seja tentado, ainda que material, não haverá resultado naturalístico. Nos crimes formais, ainda que possível sua ocorrência, é dispensável o resultado naturalístico. Nos crimes de mera conduta ou de simples atividade jamais será produzido tal espécie de resultado. Em síntese, todo crime possui resultado jurídico, mas nem todo crime possui resultado naturalístico.[83]

José Geraldo Silva define os crimes materiais, formais e de mera conduta:

Crime Material – é aquele que possui um resultado, que era visado pelo agente. Ex.: homicídio, furto, lesão corporal, estelionato etc.;

Crime Formal – é aquele em que não há necessidade de realização daquilo que é pretendido pelo agente, e o resultado jurídico previsto no tipo ocorre ao mesmo tempo em que se desenrola a conduta, havendo a separação lógica, e não cronológica, entre a conduta e o resultado. A lei antecipa o resultado no tipo; por isso são chamados de crime de consumação antecipada. Ex.: calúnia, injúria, difamação, extorsão, ameaça, etc.;

Crime de mera conduta – é aquele que não possui nenhum resultado. Ex.: violação de domicílio, desobediência, ato obsceno, reingresso de estrangeiro expulso.[84]

Continua José Geraldo Silva:

Distinguimos os crimes formais dos de mera conduta. Estes são sem resultado; aqueles possuem resultado, mas o legislador antecipa a consumação à sua produção. No crime de mera conduta, o legislador só descreve o comportamento do agente. No crime formal comenta o comportamento e o resultado, mas não exige sua produção para consumação. No crime material, o tipo menciona a conduta e o evento, exigindo a sua produção para a consumação;[85]

Relação de Causalidade;

Também tratado pela doutrina como nexo causal para referir-se à ligação entre conduta e resultado. A denominação escolhida pelo legislador é “relação de causalidade", sendo esta a denominação legal utilizada no artigo 13 do Código Penal:

Relação de causalidade

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.[86]

Mirabete traz o seguinte conceito para relação de causalidade:

O conceito de causa não é jurídico, mas da natureza; é a conexão, a ligação que existe numa sucessão de acontecimentos que pode ser entendida pelo homem. Causar, como ensinam os léxicos, é motivar, originar, produzir fenômeno natural que independe de definição.[87]

Masson conceitua relação de causalidade como o vínculo formado entre a conduta praticada por seu autor e o resultado por ele produzido. Através da relação de causalidade que se conclui se o resultado foi ou não provocado pela conduta, autorizando, desde que presente a tipicidade, a configuração do fato típico.[88]

Tipicidade:

Mirabete conceitua a tipicidade como último elemento do fato típico, tratando como a correspondência exata, ou seja, a adequação perfeita entre o fato natural, concreto e a descrição expressa na lei.[89]

Aduz Rogério Greco sobre a matéria:

Por imposição do princípio do nullum crimen sine lege, o legislador, quando quer impor ou proibir condutas sob ameaça da sanção, deve, obrigatoriamente, valer-se de uma lei. Quando a lei em sentido estrito descreve conduta (comissiva ou omissiva) com o fim de proteger determinado bem cuja tutela mostrou-se insuficiente pelos demais ramos do direito, surge o chamado tipo penal.[90]

Continua o autor:

Tipo, como a própria denominação diz, é o modelo, o padrão de conduta que o Estado, por meio de seu único instrumento – a lei -, visa impedir que seja praticada, ou determina que seja levada a efeito para todos nós.[91]

O posicionamento de Eugênio Raúl Zaffaroni é que o “tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes.”[92]

Masson conceitua a tipicidade como elemento do fato típico, divisível em formal e material[93]:

Tipicidade formal é o juízo de subsunção entre a conduta praticada pelo agente no mundo real e o modelo descrito pelo tipo penal.

É a operação pela qual se analisa se o fato praticado pelo agente encontra correspondência em uma conduta prevista em lei como crime ou contravenção penal. A conduta de matar alguém tem amparo no art. 121 do Código Penal. Há, portanto, tipicidade entre tal conduta e a lei penal.

De seu turno, tipicidade material (ou substancial) é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado em razão da prática da conduta legalmente descrita.

 A tipicidade material relaciona-se intimamente com o princípio da ofensividade (ou lesividade) do Direito Penal, pois nem todas as condutas que se encaixam nos modelos abstratos e sintéticos de crimes (tipicidade formal) acarretam dano ou perigo ao bem jurídico. É o que se dá, a título ilustrativo, nas hipóteses de incidência do principio da insignificância, nas quais, nada obstante a tipicidade formal, não se verifica a tipicidade material.

A presença simultânea da tipicidade formal e da tipicidade material caracteriza a tipicidade penal.[94]

ILICITUDE

As definições de ilicitude apresentadas pela doutrina circulam pela mesma órbita, não apresentando grandes divergências quanto ao seu conceito.

Cleber Masson define a ilicitude como ”a contrariedade entre o fato típico praticado por alguém e o ordenamento jurídico, capaz de lesionar ou expor a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados.”[95]

José Geraldo da Silva expõe que ”o fato, para ser considerado crime, além de típico, deve ser antijurídico, ou seja, contrário ao Direito.[96]

Rogério Greco conceitua da seguinte forma:

Ilicitude, ou antijuridicidade, é a relação de antagonismo, da contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. Quando nos referimos ao ordenamento jurídico de forma ampla, estamos querendo dizer que a ilicitude não se resume a matéria penal, mas sim que pode ter natureza civil, administrativa, tributária etc. Se a conduta típica do agente colidir com o ordenamento jurídico penal, diremos ser ela penalmente ilícita.[97]

Mirabete conceitua a ilicitude, chamada pelo autor como antijuridicidade, como “a contradição entre uma conduta e o ordenamento jurídico.”[98]

Hipóteses de Exclusão da Ilicitude

Existem determinadas hipóteses que excluem a ilicitude do fato típico, são causas previstas no ordenamento jurídico que permitem que o agente cometa o fato ilícito acobertado por uma excludente.

Mirabete nos ensina:

O direito prevê causas que excluem a antijuridicidade do fato típico (causas excludentes da criminalidade, causas excludentes da antijuridicidade, causas justificativas, causas excludentes da ilicitude¸ eximentes ou descriminantes). São normas permissivas, também chamadas tipos permissivos, que excluem a antijuridicidade por permitirem a prática de um fato típico.[99]

O artigo 23 do Código Penal traz as hipóteses de excludentes de ilicitude:[100]

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 

I - em estado de necessidade; 

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Estado de Necessidade

O legislador definiu o estado de necessidade através do artigo 24 do Código Penal:

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. [101]

Cleber Masson nos ensina:

Estado de necessidade é a causa de exclusão de ilicitude que depende de uma situação de perigo, caracterizada pelo conflito de interesses lícitos, ou seja, uma colisão entre bens jurídicos pertencentes a pessoas diversas, que se soluciona com a autorização conferida pelo ordenamento jurídico para o sacrifício de um deles para a preservação do outro.[102]

Conforme Mirabete[103] são os requisitos do estado de necessidade:

a) ameaça de direito próprio ou alheio;

b) existência de um perigo atual e inevitável;

c) a inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado;

d) uma situação não provocada voluntariamente pelo agente;

e) a inexistência de dever legal para enfrentar o perigo; e

f) o conhecimento da situação de fato justificante.

Legitima Defesa

O próprio legislador se preocupou em apresentar o conceito de legítima defesa no artigo 25 do Código Penal:

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.[104]

Conforme Rogério Greco, o Estado não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, através de seus representantes, razão pela qual se permite, em determinadas situações, agir em sua própria defesa.[105]

Aprofunda o autor:

Contudo, tal permissão não é ilimitada, pois encontra suas regras na própria lei penal. Para que se possa falar em legítima defesa, que não pode jamais ser confundida com vingança privada, é preciso que o agente se veja diante de uma situação de total impossibilidade de recorrer ao Estado, responsável  constitucionalmente por nossa segurança pública, e, só assim, uma vez presentes os requisitos legais de ordem objetiva e subjetiva, agir em sua defesa ou na defesa de terceiros.[106]

José Geraldo da Silva ensina que “há na legitima defesa uma agressão injusta, atual ou iminente, contra um direito do agredido ou de terceiro, que foi atacado ou ameaçado de dano pela agressão.”[107] Mas existem limites para a atuação do defensor, pois “é necessário, ainda, que o agente se utilize dos meios necessários para repelir tal agressão, e faça o uso moderado de tais meios.”[108]

Os requisitos legais, segundo Masson[109], em análise ao artigo 25 do Código Penal, são cumulativos, quais sejam:

a) Agressão injusta;

b) Agressão atual ou iminente;

c) Defesa de direito próprio ou alheio;

d) Emprego dos meios necessários; e

e) Uso moderado de tais meios.

Mirabete apresenta ainda como requisito o elemento subjetivo e explica:

Como em todas justificativas, o elemento subjetivo, ou seja, o conhecimento de que está sendo agredido, é indispensável (item 4.1.4). Como já se observou, não se tem em vista apenas o fato objetivo nas justificativas, não ocorrendo a excludente quando o agente supõe estar praticando ilícito. Inexistirá legítima defesa quando, por exemplo, o sujeito atirar em um ladrão que está á porta de sua casa, supondo-se tratar-se do agente policial que vai cumprir o mandato de prisão expedido contra o autor do disparo.[110]

Estrito Cumprimento do dever legal

Conforme preconiza a primeira parte do inciso III do artigo 23 do Código Penal, que não há crime quando o agente pratica o fato em estrito cumprimento do dever legal.

O legislador não se preocupou em trazer o conceito de estrito cumprimento do dever legal como fez com o estado de necessidade e a legitima defesa.

Para entendermos esta excludente é necessário entender o que vem a ser o dever legal. Explica José Geraldo da Silva[111] que o dever legal é aquele oriundo da lei penal, extrapenal, da lei civil, etc. O dever legal traduz a existência de uma lei, uma norma emanada do poder público, dentro da esfera de suas atribuições. O dever engloba qualquer obrigação direta ou indireta resultante da lei, em sentido genérico, ou seja, obrigatoriamente derivado de autoridade pública competente para determiná-lo, compreendendo assim, decretos, regulamentos, e, também as decisões judiciais, que se limita a aplicar a letra da lei ao caso concreto que foi submetido à apreciação do judiciário, segundo Cleber Masson.[112]

Mirabete nos ensina quanto ao sujeito que pode agir em estrito cumprimento de dever legal:

A excludente pressupõe no executor um funcionário ou agente público que age por ordem da lei, não se excluindo o particular que exerça função pública (jurado, perito, mesário da Justiça Eleitoral etc.). Estão obrigados pela justificativa o policial que cumpre um mandado de prisão, o meirinho que executa o despejo e o fiscal sanitário que são obrigados à violação de domicilio, o soldado que executa por fuzilamento o condenado ou elimina o inimigo no campo de batalha etc. Agem em estrito cumprimento do dever legal os policiais que empregam força física para cumprir o dever (evitar fuga de presídio, impedir a ação de pessoa armada que está praticando um ilícito ou prestes a fazê-lo, controlar a perturbação da ordem pública etc.).[113]

Segundo Masson, a excludente pressupõe que o executor é um funcionário público, prevalecendo contanto, o entendimento que o estrito cumprimento do dever legal como causa excludente de ilicitude também se estende ao particular, quando atua cumprindo um dever imposto pela lei. Nesse sentido exemplifica o doutrinador, que não há crime de falso testemunho na conduta do advogado que se recusa a depor sobre fatos que tomou conhecimento no exercício de sua função, acobertado pelo sigilo profissional (Lei 8.906/1994 – Estatuto da OAB, arts. 2º, §3º, e 7º, XIX).[114]

Exercício Regular de Direito                                      

O Código Penal determina que não há crime quando o fato for comedido no exercício regular de direito, conforme artigo 23, III, segunda parte.

Mirabete ensina:

Não há também crime quando ocorre o fato no “exercício regular de direito” (art. 23, inc. III, segunda parte). Qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou faculdade prevista na lei (penal e extrapenal). É da disposição constitucional que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude da lei (art. 5º, inciso II, da CF)[115], excluindo-se a antijuridicidade nas hipóteses em que o sujeito está autorizado a este comportamento. Há exercício regular de direito na correção dos filhos pelos pais, na prisão em flagrante por particular, no penhor forçado (art. 779 do CC), na defesa de esbulho possessório recente (art. 502 do CC), no expulsar, ainda que usando a força, pessoas que entram abusivamente ou permanecem em escritório, clube ou local em que lhe é vedado o acesso etc. Não age o sujeito ativo por dever, como na justificativa anterior[116], mas exercita a faculdade de agir conforme o direito.[117]

No mesmo sentido, Fernando Capez e Stela Prado:

A Constituição Federal reza que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão virtude da lei (CF, art. 5º, II). Qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou uma faculdade prevista em lei (penal ou extrapenal). Disso resulta que se exclui a ilicitude nas hipóteses em que o sujeito está autorizado a esse comportamento. Exemplo: o ordenamento jurídico propicia a prisão em flagrante por particular; assim como permite a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou pelo seu procurador, pois se trata de hipótese de imunidade judiciária (vide art. 142, I, II e III)[118]; finalmente possibilita a coação para evitar o suicídio ou para a pratica de intervenção cirúrgica (art. 146, §3º[119]).[120]                                

CULPABILIDADE

Antes de estudar a culpabilidade, é preciso enfrentar o seu posicionamento como elemento estrutural do crime. A doutrina é muito divergente quanto à matéria. José Geraldo da Silva nos demonstra o posicionamento doutrinário[121]:

A teoria tradicionalista, também conhecida como clássica ou tripartida, defende que o crime é a ação humana típica, antijurídica e culpável. São seus defensores: Magalhães Noronha, Heleno Cláudio Fragoso, Aníbal Bruno, Vicente Sabino Júnior, José Frederico Marques, Paulo José da Costa Júnior, Edmundo Oliveira, Francisco de Assis Toledo, Francisco Vani Bemfica, Cezar Roberto Bitencourt, Ney Moura Telles, Guilherme de Souza Nucci, José Henrique Pierangeli e Eugenio Raul Zaffaroni, Álvaro Mayrink da Costa, Luis Regis Prado, Romeu de Almeida Salles Junior, Rogério Greco. Alguns criminalistas renomados acrescentam o conceito de punibilidade, dentre eles: Nelson Hungria, Basileu Garcia, Galdino Siqueira, Bento de Faria, Romeu Falconi, Feu Rosa. Assim, o crime seria o fato típico, antijurídico, culpável e punível.

Miguel Reale Júnior, dentre outros adeptos da teoria dos elementos negativos do tipo, defende que crime é toda ação ou omissão típica e culpável, estando à antijuridicidade implantada ao próprio tipo penal incriminador.

Luiz Flávio Gomes definiu crime como ação típica, antijurídica e punível, mantendo a culpabilidade como mero instrumento que liga a pena ao crime.

A teoria bipartida, também conhecida como teoria finalista da ação, decorrente do pensamento do jurista alemão Hans Welzel, tem como elementos do crime o fato típico e antijurídico, ficando a culpabilidade como pressuposto de aplicação de pena. São seus seguidores: René Ariel Dotti, Damásio Evangelista de Jesus, Júlio Fabbrini Mirabete, Celso Delmanto, Flávio Augusto Monteiro de Barros, Fernando Capez, Vicente de Paula Rodrigues Maggio.

E continua Silva quanto às teorias “o maior problema reside no estudo do dolo e da culpa, que, para a doutrina clássica faz parte da culpabilidade, enquanto para a finalista faz parte do tipo.”[122]

Segundo Cleber Masson:

Culpabilidade é o juízo de censura, o juízo da reprovabilidade, que incide sobre a formação e a exteriorização da vontade do responsável por um fato típico e ilícito, com o propósito de aferir a necessidade de imposição de pena.[123]

Rogério Greco afirma que “Culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente.”[124]

Silva[125] e Greco[126] nos ensinam os elementos da culpabilidade, sendo estes:

1. Imputabilidade;

2. Potencial consciência da ilicitude;

3. Exigibilidade de conduta diversa;

1.Imputabilidade

Cleber Masson[127] nos ensina a imputabilidade penal por opção do legislador, e seguindo as tendências da maioria das legislações modernas, não foi definida, tendo apenas apontadas as hipóteses em que a imputabilidade está ausente, ou seja, os casos de inimputabilidade penal, nos artigos 26, caput, artigo 27 e artigo 28, §1º do Código Penal.[128] Contudo o autor esclarece que devido às características da inimputabilidade é possível se extrair um conceito para imputabilidade, sendo esta, a capacidade mental, inerente ao ser humano de, ao tempo da ação ou omissão, entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

2.Potencial Consciência da Ilicitude

Conceitua José Geraldo da Silva:

Surge quando o agente conhece, com o esforço da consciência, a ilicitude ou antijuridicidade de sua conduta. Verifica-se o sujeito, ao praticar a ação, conhecia a ilicitude do fato ou se tinha condição de reconhecê-la. Essa condição intelectual é chamada consciência da antijuridicidade ou possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato.[129]                                

Cleber Masson explica que para a aplicação de pena ao autor de uma infração penal somente é justa se este, no momento da conduta delitiva era dotado ao menos de compreender o caráter lícito do fato praticado. Completa alegando “exige-se, pois, tivesse o autor o conhecimento, ou, no mínimo, a potencialidade de entender o aspecto criminoso do seu comportamento, isto é, os aspectos relativos ao tipo penal e à ilicitude.”[130]

3.Exigibilidade de Conduta Diversa

José Geraldo da Silva segue os ensinamentos do professor Damásio de Jesus, acolhendo de que não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido um fato com possibilidade de lhe conhecer o caráter lícito, para que surja a reprovação social, ou seja, a culpabilidade. Exige-se que nas circunstâncias do fato, o agente tivesse a possibilidade de realizar outra conduta de acordo com o ordenamento jurídico. Assim, a conduta só é reprovável quando, podendo realizar comportamento diverso, de acordo com a ordem jurídica, realiza outro proibido.[131]

Greco traz como conceito:

Temos, portanto, como conceito de exigibilidade de conduta diversa a possibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou omissão, agir de acordo com o direito, considerando-se a sua particular condição de pessoa humana.[132]

No mesmo sentido, Cleber Masson:

A exigibilidade de conduta diversa é o elemento da culpabilidade consistente na expectativa da sociedade acerca da prática de uma conduta diversa daquela que foi deliberadamente adotada pelo autor de um fato típico e ilícito. Em síntese, é necessário  tenha o crime sido cometido em circunstâncias normais, isto é, o agente podia comportar-se em conformidade com o Direito, mas preferiu violar a lei penal.

Conclui Masson:

Destarte, quando o caso concreto indicar a prática da infração penal em decorrência de inexigibilidade de conduta diversa, estará excluída a culpabilidade, pela ausência de um dos elementos.[133]      

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CONCLUSÃO

O presente trabalho iniciou seu estudo através do surgimento das organizações criminosas pelo mundo. Vimos os primórdios das organizações criminosas, através do surgimento da Yakuza, Tríades e da Máfia. Percebemos que essas organizações se desenvolvem às margens da atuação do Estado e em decorrência de sua ausência. Abordamos o desenvolvimento das organizações criminosas no Brasil, através de seu surgimento, pelo movimento do cangaço, estudamos também o surgimento do jogo do bicho, e o efetivo desenvolvimento das organizações criminosas existentes hoje, cujo seu surgimento se deu na época do militarismo, em que os presos políticos foram encarcerados juntamente com os presos comuns, e estes perceberam que organizados ganhariam mais força, dando origem a grandes organizações criminosas como o Comando Vermelho e o Primeiro Comando da Capital. Estudamos ainda as características das organizações criminosas e a quantidade vultuosa de dinheiro que movimentam.

Abordamos o histórico legal existente no Brasil acerca da matéria. Vimos que o tema passou pelo projeto de lei nº 3.519/1989, que foi abandonado pelo legislador, passando a ter como precedente legislativo a Lei nº 9.034/1995, passando por implementações legais, até a Lei nº 12.850/2013 que atualmente versa sobre a matéria, trazendo grandes avanços para o combate às organizações criminosas. A Lei supracitada determinou o conceito de organização criminosa, assim o posicionamento da doutrina quanto essa definição e a legislação vigente quanto a matéria.

Fizemos uma breve passagem pelo dispositivo constitucional que institui a política de segurança pública, estabelecendo as policias federal, polícia rodoviária federal, polícias civis e polícias militares e corpos de bombeiros militares, percebendo que o tema do presente trabalho se aplica somente as polícias federal e civil, já que estas atuam como polícia judiciária. Percorremos o flagrante policial, sua classificação e a obrigação da autoridade policial em realizar o flagrante e a faculdade do particular. Conectamos a esse tema a ação controlada, em que, a autoridade policial tem a possibilidade de retardar o flagrante para a aquisição de melhores elementos comprobatórios e um resultado mais favorável ao combate ao crime.

Vimos à infiltração policial em organizações criminosas, como integrantes destas, agindo como se fosse um membro disfarçado, buscando elementos comprobatórios para um melhor resultado da investigação, estudando também seus requisitos legais.

Passamos a enfrentar os aspectos criminais do agente policial infiltrado em organizações criminosas, presente no artigo 13 da Lei 12.850/2013. Vimos que o agente é responsável pelos seus excessos na infiltração quando não guardar a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, abordando o ponto de vista doutrinário pertinente a questão. Vimos que o legislador se preocupou em excluir a responsabilidade criminal do agente infiltrado que comete crimes decorrentes desta infiltração, quando inexigível conduta diversa.

Porém, para entender a excludente prevista em lei, foi necessário um estudo da teoria do crime, passando pelo conceito de crime, seus aspectos, e seus elementos, sendo estes o fato típico, a ilicitude e a culpabilidade. Vimos que o fato típico é composto pela conduta, o resultado, a relação de causalidade e a tipicidade. A ilicitude, em síntese, é o fato contrário ao direito. Adentramos nas causas de exclusão de ilicitude, sendo estas: estado de necessidade; legítima defesa; o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito. Na culpabilidade estudamos seus elementos, sendo estes a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, enfrentamos também a divergência doutrinária existente entre os elementos do crime. As duas correntes predominantes existentes são a bipartida, em que o crime é composto de fato típico e ilicitude, sendo a culpabilidade mero pressuposto de aplicação de pena; e a tripartida, em que o crime é composto de fato típico, ilicitude e culpabilidade.

A Lei 12.850/2013 traz em seu artigo 13 a previsão de que o agente infiltrado não será punível por inexigibilidade de conduta diversa, pelos crimes cometidos dentro do disfarce. A disposição legal gera a problemática em torno dos elementos do crime. Para teoria bipartida o agente realizou um fato típico e ilícito, ou seja, cometeu um crime, mas não é possível lhe atribuir uma pena por falta de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Para a teoria tripartida, o agente realizou um fato típico, ilícito, porém sem o requisito da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, ou seja, não praticou um crime.

Não é admitido que o Estado autorize uma ação por parte do agente e este seja punido ou que carregue o peso de um crime nas costas. Apesar da discussão ser unicamente doutrinária sobre a existência de um crime ou a não existência, o legislador definiu que o agente, por estar encobertado pelo manto do Estado, pode cometer um fato típico e ilícito, quando, dentro da proporcionalidade e a finalidade da investigação, sem excesso, sem sofrer a sanção imposta pelo Estado, pois este já o autorizou anteriormente.

Acredito que o legislador entendeu que o policial infiltrado não deseja cometer o crime, sendo que este somente o comete quando se encontra em situação em que não se pode exigir outra alternativa, para que não comprometa seu disfarce e toda a investigação.

Em suma, independente da teoria adotada, o agente disfarçado, ou seja, infiltrado em organização criminosa, desde que guardada a devida proporcionalidade e finalidade com a investigação, não é punível pelo crime praticado, já que o Estado não pode autorizar uma medida e punir por esta medida que é totalmente previsível.

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Notas

[1] A origem da palavra Yakuza deriva de um jogo de cartas chamado Oichokabu, que normalmente é jogado com um baralho de Hanafuda (composto por cartas com imagens). O significado deriva de "893" (yattsu, ku, san). A pontuação de um jogador neste jogo é decidida pela soma das pontuações em várias cartas e utilizando apenas o menor dígito. Então com o resultado 8 + 9 + 3 = 20 que remete um resultado de zero pontos, ou seja, "8-9-3" significa "sem pontos" ou "inútil". O significado original da yakuza deriva ya para o oito (yattsu), ku para nove e za para três (san). Mais tarde, esse significado mudou para "pessoas inúteis" ou "jogador de azar”.

[2] SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações Criminosas. São Paulo: Atlas, 2014, p. 4.

[3] SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações Criminosas. São Paulo: Atlas, 2014, p. 9.

[4] A Lei nº 12.720, de 27 de setembro de 2012 incluiu o Art. 288-A no Código Penal Brasileiro, tipificando o Crime “Constituição de milícia privada”: “Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.”    

[5] SOUZA, Fátima. Como funciona o PCC – Primeiro Comando da Capital. Disponível em: <http://pessoas.hsw.uol.com.br/pcc.htm> Acesso em: 07 ago. 2014

[6] Disponível em: <http://www.greenpeace.org.br/amazonia/pdf/report_parceiros_no_crime.pdf> Acesso em: 07 ago. 2014

[7]  Em um estudo realizado pela RENCTAS – Rede Nacional de Combate ao Tráfico de Animais Silvestres nos anos de 1992 a 2000 foram apreendidos 263.972 animais silvestres. O tráfico abastece casas e feiras de animais, fábricas de artesanato, laboratórios farmacêuticos (biopirataria) e colecionadores, sendo que a maioria dos animais capturados não chega com vida ao seu destino.

[8] FILHO, Vicente Grecco. Comentários à Lei de Organização Criminosa. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 9

[9] SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações Criminosas. São Paulo: Atlas, 2014, p. 11 - 15.

[10] SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações Criminosas. São Paulo: Atlas, 2014, p. 11.

[11] Disponível em: <http://www.onu.org.br/crime-organizado-transnacional-gera-870-bilhoes-de-dolares-por-ano-alerta-campanha-do-unodc/>. Acessado em: 08 ago 2014

[12] SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações Criminosas. São Paulo: Atlas, 2014, p. 12.

[13] Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Lavagem_de_dinheiro>.  Acesso em 08 ago 2014

[14] SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações Criminosas. São Paulo: Atlas, 2014, p. 15.

[15] SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações Criminosas. São Paulo: Atlas, 2014, p. 20.

[16] SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações Criminosas. São Paulo: Atlas, 2014, p. 20 – 21.

[17] Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2919/crime-organizado-que-se-entende-por-isso-depois-da-lei-n-10-217-01#ixzz3DghtcoKl> Acesso em 18 set 2014.

[18] SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações Criminosas. São Paulo: Atlas, 2014, p. 21.

[19] SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações Criminosas. São Paulo: Atlas, 2014, p. 21.

[20] BRASIL. Lei 11.343/06. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm> Acesso em 18 set 2014.

[21] BRASIL. Lei 11.343/06. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm> Acesso em 18 set 2014

[22] BRASIL. Lei 12.694/12. Dispõe sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12694.htm> Acesso em 18 set 2014

[23] BRASIL. Lei 12.850/13. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm> Acesso em 18 set 2014

[24] BRASIL. Lei 12.850/13. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm> Acesso em 18 set 2014.

[25] NUCCI. Guilherme de Souza. Organização Criminosa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.13.

[26] NUCCI. Guilherme de Souza. Organização Criminosa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.13.

[27] NUCCI. Guilherme de Souza. Organização Criminosa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.13 – 14.

[28] FILHO, Vicente Grecco. Comentários à Lei de Organização Criminosa. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 17.

[29] Vicente Grego Filho trata da lei 9.034 que não trazia a definição de organização criminosa e foi revogada pela lei 12.850/2013. O autor aponta que antes da lei 12.850 a jurisprudência não era pacifica quanto a definição de organização criminosa, havendo quem adotasse o conceito trazido na Convenção de Palermo e quem adotasse como uma norma penal em branco heteróloga ou em sentido estrito, que independia de complementação por meio de lei formal.

[30] MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentários à Lei de Combate ao Crime Organizado. São Paulo: Atlas. 2014. p. 1

[31] MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentários à Lei de Combate ao Crime Organizado.São Paulo: Atlas. 2014, p. 2.

[32] MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentários à Lei de Combate ao Crime Organizado.São Paulo: Atlas. 2014, p. 5 – 6.

[33] SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações Criminosas. São Paulo: Atlas, 2014, p. 24.

[34] SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações Criminosas. São Paulo: Atlas, 2014, p. 24.

[35] NUCCI. Guilherme de Souza. Organização Criminosa. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013, p.16.

[36] NUCCI. Guilherme de Souza. Organização Criminosa. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013, p.16.

[37] BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm >  Acesso em: 24 set 2014

[38] BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm >  Acesso em: 24 set 2014

[39] BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm >  Acesso em: 24 set 2014

[40] BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm> Acesso em 24 set 2014

[41] NEVES, Gustavo Bregalda; LOYOLA, Kheyder; REZENDE, Geibson. Vade Mecum OAB 1ª Fase. 2. ed.  São Paulo: Rideel, 2013, p. 688 – 689.

[42] BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm> Acesso em 24 set 2014.

[43] REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Processual Esquematizado. São Paulo: Atlas, 2012, p. 366 – 367.

[44] REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Processual Esquematizado. São Paulo: Atlas, 2012, p. 365.

[45] REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Processual Esquematizado. São Paulo: Atlas, 2012, p. 365.

[46] REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Processual Esquematizado. São Paulo: Atlas, 2012, p. 365.

[47] NUCCI. Guilherme de Souza. Organização Criminosa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 69.

[48] SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações Criminosas. São Paulo: Atlas, 2014, p. 86.

[49] GOMES, Luiz Flávio. Em que consiste a ação controlada? Disponível em: <http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121924958/em-que-consiste-a-acao-controlada-descontrolada>  Acesso em 25 set 2014

[50] MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentários à Lei de Combate ao Crime Organizado.São Paulo: Atlas. 2014, p. 70.

[51] BRASIL. Lei 12.850/13. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm> Acesso em 25 set 2014

[52] NUCCI. Guilherme de Souza. Organização Criminosa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 70 - 71

[53] NUCCI. Guilherme de Souza. Organização Criminosa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 75.

[54] NUCCI. Guilherme de Souza. Organização Criminosa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 75.

[55] NUCCI. Guilherme de Souza. Organização Criminosa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 75.

[56] NUCCI. Guilherme de Souza. Organização Criminosa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 75.

[57] SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações Criminosas. São Paulo: Atlas, 2014, p. 92.

[58] FILHO, Vicente Grecco. Comentários à Lei de Organização Criminosa. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 58.

[59] NUCCI. Guilherme de Souza. Organização Criminosa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 76 – 79.

[60] SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações Criminosas. São Paulo: Atlas, 2014, p. 95.

[61] BRASIL. Lei 12.850/13. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm> Acesso em 30 set 2014.

[62] SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações Criminosas. São Paulo: Atlas, 2014, p. 95.

[63] NUCCI. Guilherme de Souza. Organização Criminosa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 83.

[64] BRASIL. Lei 12.850/13. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm> Acesso em 30 set 2014.

[65] MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentários à Lei de Combate ao Crime Organizado. São Paulo: Atlas. 2014. p. 84

[66] NUCCI. Guilherme de Souza. Organização Criminosa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 83.

[67] BRASIL. Lei 12.850/13. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm> Acesso em 30 set 2014.

[68] NUCCI. Guilherme de Souza. Organização Criminosa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 83.

[69] MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentários à Lei de Combate ao Crime Organizado. São Paulo: Atlas. 2014. p. 84

[70] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 169.

[71] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 169 – 177.

[72] BRASIL. Lei de Introdução ao Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3914.htm> Acesso em 01 out 2014

[73] A contravenção penal também é conhecida por grande parte da doutrina como delito liliputiano, crime vagabundo ou crime anão.

[74] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 16 ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 100.

[75] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 14. ed. Niterói: Impetus, 2012, p. 135.

[76] Ensina o autor que o fato pode ser praticado por pessoa jurídica, em relação aos crimes ambientais definidos pela Lei 9.605/98, para quem admite essa possibilidade. Reporta o autor a “fato humano” por corresponder a pessoa física como sujeito ativo de quase totalidade das infrações penais.

[77] Redação do artigo 155 do Código Penal: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel.

[78] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 209.

[79] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 101.

[80] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 14. ed. Niterói: Impetus, 2012, p. 149.

[81] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 220.

[82] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 221.

[83] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 221.

[84] SILVA, José Geraldo. Teoria do Crime. 4. ed. Campinas: Milenium, 2010, p. 111.

[85] SILVA, José Geraldo. Teoria do Crime. 4. ed. Campinas: Milenium, 2010, p. 112.

[86] BRASIL. Código Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm> Acesso em 02 out 2014.

[87] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 110.

[88] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 222.

[89] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 115.

[90] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 14. ed. Niterói: Impetus, 2012, p. 155.

[91] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 14. ed. Niterói: Impetus, 2012, p. 155.

[92] ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 9. ed. São Paulo: RT, 2011, p.389.

[93] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 243.

[94] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 244.

[95] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 365.

[96] SILVA, José Geraldo. Teoria do Crime. 4. ed. Campinas: Milenium, 2010, p. 106.

[97] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 14. ed. Niterói: Impetus, 2012, p. 307.

[98] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 173.

[99] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 175.

[100] BRASIL. Código Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm> Acesso em 02 out 2014.

[101] BRASIL. Código Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm> Acesso em 02 out 2014.

[102] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 384 - 385.

[103] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 1999 p. 177.

[104] BRASIL. Código Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm> Acesso em 02 out 2014.

[105] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 14. ed. Niterói: Impetus, 2012, p. 333.

[106] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 14. ed. Niterói: Impetus, 2012, p. 333.

[107] SILVA, José Geraldo. Teoria do Crime. 4. ed. Campinas: Milenium, 2010, p. 194.

[108] SILVA, José Geraldo. Teoria do Crime. 4. ed. Campinas: Milenium, 2010, p. 195.

[109] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 400.

[110] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 186.

[111] SILVA, José Geraldo. Teoria do Crime. 4. ed. Campinas: Milenium, 2010, p. 207.

[112] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 418.

[113] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 189.

[114] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 419.

[115] Redação do artigo 5º, II da Constituição Federal: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

[116] Acerca da justificativa anterior, Mirabete faz um comparativo do estrito cumprimento do dever legal, abordado anteriormente.

[117] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 190.

[118] Redação do artigo 142 do Código Penal: Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.

[119] Redação do artigo 146, §3º, do Código penal: Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: (...) § 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo: I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; II - a coação exercida para impedir suicídio.

[120] CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela.  Código Penal Comentado. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 74.

[121] SILVA, José Geraldo. Teoria do Crime. 4. ed. Campinas: Milenium, 2010, p. 102 – 104.

[122] SILVA, José Geraldo. Teoria do Crime. 4. ed. Campinas: Milenium, 2010, p. 103.

[123] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 438.

[124] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 14. ed. Niterói: Impetus, 2012, p. 371.

[125] SILVA, José Geraldo. Teoria do Crime. 4. ed. Campinas: Milenium, 2010, p. 107.

[126] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 14. ed. Niterói: Impetus, 2012, p. 381.

[127] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 452.

[128]  Redação dos artigos: Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompletoou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

I - a emoção ou a paixão; II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

[129] SILVA, José Geraldo. Teoria do Crime. 4. ed. Campinas: Milenium, 2010, p. 108.

[130] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 478.

[131] SILVA, José Geraldo. Teoria do Crime. 4. ed. Campinas: Milenium, 2010, p. 108.

[132] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 14. ed. Niterói: Impetus, 2012, p. 403.

[133] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 487.