O ativismo judicial da República togada e o princípio da legalidade na democracia parlamentar

Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido no poder executivo, não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente.

Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder de legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.

Barão de Montesquieu[1]

RESUMO: Neste texto será feita uma breve análise acerca do ativismo judicial e do princípio da estrita legalidade na dinâmica jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal brasileiro, sob as luzes da soberania popular e da separação dos Poderes. O ativismo judicial será compreendido como a possibilidade de o Judiciário preencher as lacunas jurídicas ocorridas em face de injustificadas omissões normativas inconstitucionais. O ativismo judicial somente é válido para a satisfação de direitos constitucionalmente consagrados, mas que estejam com seu exercício inviabilizado ante a injustificada omissão dos Poderes Legislativo ou Executivo. Analisaremos os limites e as possibilidades dessa prática ativista, especialmente o princípio da estrita legalidade, que vem a ser a exigência constitucional da indispensável intervenção do Legislador para regular normativamente certas matérias. Colheremos algumas decisões do STF, e verificaremos se essas decisões revelam uma postura ativista ou arbitrária.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Constitucional. Soberania popular. Separação dos Poderes. Princípio da estrita legalidade. Supremo Tribunal Federal. Ativismo Judicial.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Ativismo Judicial. 3 A estrita legalidade. 4 Algumas decisões ativistas. 5 Considerações finais. 6 Referências

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1 INTRODUÇÃO

O presente texto tem como objeto central o ativismo judicial. Como objetos periféricos os princípios constitucionais da estrita legalidade, da separação dos Poderes e da soberania popular. A finalidade do texto consiste em verificar os limites jurídicos e as possibilidades constitucionais do poder criativo e normativo do Supremo Tribunal Federal. A justificativa deste trabalho descansa no fato de que o equilíbrio político arquitetado no texto da Constituição exige de cada um dos Poderes da União (Legislativo, Executivo e Judiciário) o fiel e milimétrico cumprimento de suas missões institucionais.

As nossas hipóteses são as seguintes: a) o ativismo judicial somente é possível naquelas situações de injustificadas omissões normativas inconstitucionais, nas quais a Constituição confere o direito, mas o exercício desse direito constitucionalmente criado esteja inviabilizado pela inaceitável omissão normativa ou governamental do legislador ou do administrador; e b) não cabe ativismo judicial nas hipóteses nas quais se exigem a criação de lei formal pelo Poder Legislativo, como ocorre, por exemplo, na criação de tipos penais ou tributários, em nome do princípio da estrita legalidade normativa.

Isso significa, em linha de princípio, que somente seria cabível a intervenção normativa judicial para evitar a lesão ou a ameaça ao que seja direito (art. 5º, XXXV, CF)[2]. Ou seja, não cabe ao Poder Judiciário intervir para viabilizar “interesses” ou “desejos” ou “necessidades” que não estejam amparados pelo ordenamento jurídico, mormente pelo texto da Constituição. Todavia, se acaso a Constituição tiver concedido o direito, mas o seu exercício estiver sendo inviabilizado pela injustificada omissão inconstitucional, aí se torna possível a intervenção judicial.  Vê-se, portanto, que os instrumentos constitucionais processuais de provocação ativista do Poder Judiciário seriam o mandado de injunção (art. 5º, LXXI, CF)[3], a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º, CF)[4] e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1º, CF)[5].

Mas em que matérias o Poder Judiciário pode substituir o legislador? Como tem sido a prática interventiva do STF? O Tribunal tem avançado além dos limites e possibilidades constitucionais? O Tribunal tem agido com ativismo ou arbítrio normativo? O Tribunal tem sido coerente nas suas soluções ativistas? Essas e outras questões serão a seguir analisadas.

Na construção deste texto analisaremos algumas decisões do STF que podem ser compreendidas como manifestação ativista da Corte, e a partir das hipóteses acima elencadas verificaremos se houve ativismo ou arbítrio judicial.

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2 ATIVISMO JUDICIAL

O magistério doutrinário brasileiro tem produzido uma farta quantidade de textos acadêmicos sobre esse tema e há diversas e diferentes compreensões sobre esse fenômeno constitucional intitulado de ativismo judicial.[6]

Convém, no entanto, demarcar os sentidos dos termos. Qual será o sentido do termo “ativismo judicial” para este artigo? Para nós o ativismo judicial significa a atribuição constitucional que possui o Poder Judiciário de viabilizar o exercício de direitos constitucionalmente assegurados, mas que estejam sendo inviabilizados por injustificadas omissões inconstitucionais normativas ou governamentais do Poder Legislativo ou do Poder Executivo. Ou seja, para nós, o ativismo judicial somente deve surgir diante da injustificada omissão normativa inconstitucional. A Constituição concede o direito, mas a inaceitável inércia inconstitucional do legislador ou do administrador inviabiliza o gozo do direito constitucionalmente concedido.

Adotaremos o clássico magistério doutrinário de José Afonso da Silva[7] – que equivocadamente julgávamos superado[8] - acerca da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais: a) normas de eficácia plena; b) normas de eficácia contida; e c) normas de eficácia limitada ou reduzida:

Na primeira categoria incluem-se todas as normas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou têm a possibilidade de produzi-los), todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui objeto. O segundo grupo também se constitui de normas que incidem imediatamente e produzem (ou podem produzir) todos os efeitos queridos, mas preveem meios ou conceitos que permitam manter sua eficácia contida em certos limites, dadas as circunstâncias. Ao contrário, as normas do terceiro grupo são todas as que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado.

Nessa perspectiva, da leitura dos preceitos constitucionais o intérprete (aplicador) atribuirá o adequado sentido quanto à eficácia da norma: plena ou contida ou limitada.  Será o leitor do texto normativo da Constituição, especialmente o Supremo Tribunal Federal, quem irá estabelecer que tipo de preceito normativo regula a eventual controvérsia ou conflito jurídico.

É de ver, sem maiores dificuldades, que nas hipóteses de preceitos normativos constitucionais de eficácia plena ou de eficácia contida não há necessidade de ativismo judicial, pois o exercício do direito constitucionalmente assegurado é possível. Não há omissão normativa inconstitucional a obstaculizar o gozo e fruição de direito constitucionalmente disponibilizado. A intervenção judicial, de modo ativista, somente se faz necessária nas hipóteses de preceitos normativos constitucionais de eficácia limitada ou reduzida.

Essa nossa compreensão de ativismo judicial é distinta da formulada por Elival da Silva Ramos[9]:

Por ativismo judicial, deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesses) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Essa ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional se faz em detrimento, particularmente, da função legislativa, não envolvendo o exercício desabrido da legiferação (ou de outras funções não jurisdicionais) e sim a descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes.

Esse conceito formulado por Elival da Silva Ramos também diverge da ideia tradicional do que seja ativismo judicial exposta por Christopher Wolfe[10] cujas raízes estão assentadas nas decisões da Suprema Corte dos Estados Unidos à época do “New Deal” proposto pelo Presidente Franklin Delano Roosevelt para combater a grave crise econômica e social que afligiu os Estados Unidos a partir do ano de 1929. Essas decisões judiciais chanceladoras das opções políticas governamentais visando o equilíbrio social e econômico sinalizaram uma virada na hermenêutica jurídico-constitucional da Suprema Corte. É o início do denominado ativismo judicial.

Nas décadas subsequentes, a Suprema Corte americana ampliou o espectro de suas decisões e passou julgar questões de direitos civis, mormente as que envolviam direitos processuais de proteção contra o poder de investigar e de punir do Estado, sobre assuntos relativos as minorias raciais ou de gênero, que são conhecidas como “ações afirmativas”.[11] Nessa perspectiva, podemos dizer que o “ativismo judicial”, na experiência norte-americana, consistiu em um conjunto de práticas e de decisões judiciais da Suprema Corte na consolidação dos direitos fundamentais, especialmente dos grupos minoritários, seja no aspecto quantitativo (negros), seja no aspecto qualitativo (mulheres). Qualitativo no sentido de ausência de força política capaz de impor a sua agenda de interesses. Nesse prisma, a Suprema Corte exerceria, via “ativismo judicial”, um poder normativo e político contramajoritário.

Esse caráter de atuação contramajoritária da Suprema Corte tem sido objeto das preocupações de John Hart Ely[12]:

É claro que os tribunais criam o direito o tempo todo, e ao fazê-lo podem ter a intenção de inspirar-se nas fontes habituais dos adeptos do não interpretacionismo – os “princípios fundamentais” da sociedade ou qualquer outra coisa -; mas, fora do âmbito da jurisdição constitucional, eles se limitam a preencher as lacunas que o Poder Legislativo deixou nas leis que aprovou ou, então, a tomar conta de uma área que o Poder Legislativo, de caso pensado, entregou ao Judiciário para que a desenvolvesse. Há, evidentemente, uma diferença crítica: em contextos não constitucionais, as decisões judiciais estão sujeitas à anulação ou à alteração pela lei ordinária. A Corte está substituindo o Poder Legislativo, e, se isso foi feito de uma maneira que o Poder Legislativo não aprova, ela pode ser prontamente corrigida. Quando uma Corte invalida um ato dos poderes políticos com base na Constituição, no entanto, ela está rejeitando a decisão dos poderes políticos, e em geral o faz de maneira que não esteja sujeita à “correção” pelo processo legislativo ordinário. Assim, eis a função central, que é ao mesmo tempo o problema central, do controle judicial de constitucionalidade: um órgão que não foi eleito, ou que não é dotado de nenhum grau significativo de responsabilidade política, diz aos representantes eleitos pelo povo que eles não podem governar como desejam. Isso pode ser desejável ou não, dependendo dos princípios em que tal controle se baseia. Seria interessante saber se existe uma alternativa melhor, mas a corrente mais comum do não interpretacionismo, que faz apelo a noções que não podem ser encontradas nem na Constituição nem, obviamente, nas decisões dos poderes políticos, parece particularmente vulnerável à pecha de incompatibilidade com a teoria democrática.

Esse drama suscitado por John Hart Ely deve ser adaptado para a realidade político-constitucional brasileira, pois há expressas determinações constitucionais acerca da possibilidade de o Poder Judiciário, e o Supremo Tribunal Federal em particular, declarar a inconstitucionalidade das leis ou de atos normativos (Art. 97[13]; Art. 102, I, “a”[14]; Art. 102, § 2º[15]; e Art. 103, § 3º[16]).

Isso significa que a Constituição brasileira autorizou explícita e inequivocamente o Poder Judiciário a decretar a incompatibilidade de leis ou atos normativos com o texto constitucional. Não é uma construção jurisprudencial, mas uma prescrição constitucional. Nas situações de normalidade institucional, a decisão definitiva na solução dos conflitos normativos constitucionais compete ao Supremo Tribunal Federal. Nas situações de anormalidade institucional, a solução dos conflitos não resolvidos pelos Poderes instituídos (Legislativo, Executivo e Judiciário) será das Forças Armadas (art. 142[17]).

Esse modelo de solução dos conflitos é decorrência do princípio constitucional da separação dos Poderes (art. 2º[18]). Na engenharia constitucional, a separação dos Poderes consiste em poderoso instrumento que visa a evitar o eventual cometimento de abusos institucionais, mediante a estratégia de “freios e contrapesos” e que também visa aumentar a eficiência da atuação estatal no desempenho das suas atividades precípuas e indeclináveis: a criação do Direito, a sua respectiva execução ou aplicação, bem como o julgamento acerca dos conflitos normativos jurídicos.  No exercício dessas missões institucionais, os aludidos Poderes da União devem exercer as suas atribuições de acordo com os preceitos normativos válidos.

A fonte política de legitimidade normativa dos Poderes da União é o povo (Art. 1º, parágrafo único[19]). E os legítimos – porque eleitos – representantes do povo são os chefes dos Poderes Executivos (Presidente da República, Governadores de Estados e Prefeitos Municipais) e os parlamentares das “Casas Legislativas” (Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores Municipais). Os magistrados brasileiros, membros do Poder Judiciário, não são eleitos pelo povo e sua fonte de legitimidade decorre da Constituição e das Leis, pois ou são aprovados em concurso público ou são escolhidos pelos próprios Tribunais ou pelo respectivo Chefe do Poder Executivo.

Em face desse caráter eletivo dos legisladores e da pluralidade dos membros que compõem os parlamentos, Jeremy Waldron[20] defende a dignidade da legislação, no sentido de que uma assembleia popular, composta de representantes eleitos pelo povo, pode ser uma fonte respeitável de direito, mesmo que os parlamentares não tenham a mesma erudição ou intelectualidade dos magistrados. A lei, fruto das deliberações e votações dos parlamentares eleitos pelo povo, tem alto grau de dignidade normativa e de respeitabilidade política.

Daí porque compete ao legislador – o representante eleito pelo povo – a tarefa de produzir leis, de captar as necessidades ou interesses ou desejos dos representados. As “antenas” dos representantes eleitos pelo povo devem estar sintonizadas com os valores do próprio povo. Excepcionalmente, nas hipóteses de injustificadas omissões inconstitucionais do legislador que impedem o exercício de direitos constitucionais assegurados, deve ocorrer a intervenção judicial substitutiva da atuação normativa do legislador.

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3 A ESTRITA LEGALIDADE

Como já aludido, para nós o ativismo judicial válido e possível consiste na intervenção do Poder Judiciário para viabilizar o exercício de direitos constitucionalmente assegurados, mas que estejam sendo inviabilizados por injustificadas omissões inconstitucionais normativas ou governamentais do Poder Legislativo ou do Poder Executivo. O ativismo judicial pressupõe que o demandante tenha direito (o interesse ou o desejo ou a necessidade que sejam amparados no ordenamento jurídico). O interesse ou o desejo ou a necessidade não amparados no ordenamento jurídico não são direitos. Podem ser justas e legítimas demandas e reivindicações, mas não são direitos. Somente é direito o que estiver amparado no ordenamento jurídico.

A partir dessa perspectiva alcançaremos um adequado sentido para o preceito constitucional disposto no art. 5º, inciso II (ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei). Este termo “lei” tem sido compreendido, tanto pelo magistério doutrinário[21], quanto pela jurisprudência constitucional[22], em dois sentidos: o formal e o material. Lei, em sentido formal, significa o provimento normativo emanado do Poder Legislativo sujeito à sanção ou a veto do chefe do Poder Executivo. Lei, em sentido material, significa o provimento normativo válido e compatível com o ordenamento jurídico.

Para efeitos da nossa perspectiva, nos interessa a “lei” em sentido formal. Nos interessa, apenas, o comando normativo oriundo do Poder Legislativo. A “lei”, em sentido material, não nos interessa neste momento. Nessa linha, surge o denominado princípio constitucional da estrita legalidade. A estrita legalidade consiste no mandamento constitucional que exige que certas matérias somente possam ser normatizadas por meio de “lei” formal, ou seja, por provimento normativo emanado do Poder Legislativo. Mas onde está preceituado que somente a “lei” emanada do Poder Legislativo pode regular certas matérias? Ou melhor perguntando: quais matérias somente podem ser reguladas por lei formal?

As respostas a essa única indagação, conquanto formulada de dois modos distintos, devem ser encontradas no texto da Constituição e na prática judicante do Supremo Tribunal Federal. Como o STF tem respondido a essas questões? E quais matérias, nada obstante exijam intervenção legislativa formal, podem ser reguladas, excepcionalmente por força da injustificada omissão inconstitucional do legislador, pelo Tribunal?

É praticamente unânime que em sede de direito penal e de direito tributário vige o indigitado princípio da estrita legalidade. Na seara da criação dos “tipos penais” estabelece a Constituição que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX). No âmbito da criação dos “tipos tributários” determina a Constituição que é vedado exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça (art. 150, I). O magistério doutrinário[23] e a prática jurisprudencial do STF[24] confirmam essa asserção.

Além dos campos penal e tributário, as escolhas político-normativas que tenham impacto financeiro ou orçamentário também devem estar fora da intervenção judicial. Nessa seara financeira ou orçamentária, é de se recordar a clássica passagem de Carl Schmitt[25] na qual, reproduzindo o magistério de Georg Meyer e de Gerard Anschütz, expõe que “o direito público termina aqui, a questão acerca de como se deveria proceder no caso de inexistência de uma lei orçamentária não é uma questão de direito”.

As opções financeiras ou orçamentárias envolvem as visões ideológicas predominantes entre os Poderes Políticos (Legislativo e Executivo) que são constituídos por representantes eleitos, de quatro em quatro anos, para formularem os destinos políticos e normativos da Nação. Inclusive, se for necessário, com a possibilidade de modificação do conteúdo normativo da Constituição, vedando-se apenas a abolição dos preceitos alcançados pelo art. 60, § 4º (cláusulas pétreas).[26]  

O princípio constitucional da estrita legalidade é decorrência dos princípios da soberania popular e da separação dos Poderes.

À luz do art. 14 da Constituição[27], a soberania popular consiste no direito que tem o povo de escolher, mediante o voto em eleições legítimas, os seus representantes políticos, ou de mediante os institutos do referendo ou do plebiscito de escolher os caminhos que pretende adotar em certas questões, como ocorreu com o plebiscito de 1993, no qual se chancelou a escolha pela forma republicana de Estado e pelo regime presidencialista de governo (art. 2º, ADCT/CF88)[28]. A soberania popular também pode ser exercitada mediante o instituto da iniciativa popular na provocação do processo legislativo. E, de modo extremado e excepcional, a soberania popular pode ser praticada nas “ruas” e nos “protestos”, como tem ocorrido ao longo da história brasileira, e nos últimos anos como ocorreu nas “jornadas de Junho de 2013” e nas gigantescas manifestações populares contra o governo da presidente Dilma Rousseff [29].

Mas por detrás desse princípio constitucional da soberania popular[30], verdadeiro alicerce da estrutura política do Estado brasileiro, está a ideia de responsabilidade política. O povo soberano é corresponsável pelas escolhas políticas e normativas de seus representantes. O povo soberano é corresponsável pela situação política, pois ele detém o poder de manter os seus bons ou maus representantes no exercício das funções políticas. Nas democracias, o povo soberano não é vítima de maus governantes, é corresponsável. De tempos em tempos, nos processos eleitorais, o povo soberano se manifesta no sentido de chancelar ou de recusar os seus representantes políticos.[31]

Além da soberania popular, outro princípio constitucional fundamental da estrutura política do Estado brasileiro é o da separação dos Poderes. A finalidade precípua da separação dos Poderes é garantir o equilíbrio político no Estado e na sociedade. Nenhum ramo do Poder do Estado pode se sobrepor aos demais a ponto de gerar um desequilíbrio estatal, assim como nenhuma classe ou setor da sociedade pode se sobrepor demasiadamente em relação às outras classes ou setores, sob o risco de criar um desequilíbrio social. A razão principal do Estado é tornar a sociedade equilibrada. Para isso, o próprio Estado deve ser equilibrado. E o princípio instrumento de garantia do equilíbrio das forças normativas e políticas do Estado se dá com a separação dos Poderes, como bem capturado pelos “Federalistas” norte-americanos.[32]

Nessa perspectiva, não deve o Poder Legislativo usurpar as atribuições dos Poderes Executivo e Judiciário. O Executivo não deve usurpar as atribuições do Legislativo nem do Judiciário. E este – o Judiciário – não deve usurpar as atribuições do Legislativo nem do Executivo. Cada Poder deve agir dentro de seu respectivo esquadro constitucional. E no caso do Judiciário tenha-se o fato de que carece de respaldo de legitimação popular ou eleitoral. Os magistrados não sofrem o “batismo das urnas”, não passam por um processo eleitoral, não podem ser substituídos de quatro em quatro anos. Magistrado não é represente político do povo/eleitor. Magistrado é um “burocrata” que deve se comportar em milimétrica e rigorosa obediência ao Direito e à Justiça. Justiça que deve ser em conformidade e compatível com o Direito.[33]

A iterativa jurisprudência do STF brasileiro firmou-se no sentido de que não cabe ao Judiciário inovar positivamente o ordenamento jurídico sob pena de transgressão do princípio da separação dos Poderes. Mas em nosso modelo constitucional, é atribuição do Judiciário negar a validade ou a aplicação de qualquer preceito normativo jurídico se acaso entender e comprovar que tal preceito é incompatível com o Direito e com a Justiça.[34] O Poder Judiciário não é um Poder democrático, é um Poder republicano. Não devem os magistrados agir em conformidade com os sentimentos políticos e desejos da população. Devem os magistrados julgar em milimétrica e rigorosa conformidade com o Direito e com a Justiça.

Todavia, nada obstante essa linha jurisprudencial, o STF nas hipóteses de injustificadas omissões inconstitucionais dos Poderes Legislativo ou Executivo tem o dever de satisfazer normativamente o direito constitucionalmente consagrado, mas inaceitavelmente inviabilizado. Fora dessa excepcional situação, as eventuais decisões substitutivas das opções político-normativas dos Poderes Legislativo e Executivo são incompatíveis com a Constituição, por violarem os princípios da soberania popular e da separação dos Poderes. Não se estaria diante de ativismo judicial – nem de altivez judicial[35] -, mas de arbítrio judicial, de verdadeira “ditadura togada”.

O Tribunal não é o órgão competente da soberania nacional, com fundamento na soberania popular, para satisfazer desejos ou interesses ou necessidades, nada obstante justas e legítimas, mas que não estejam amparadas no ordenamento jurídico. O Poder Judiciário deve julgar em conformidade com o Direito e com a Justiça. Mas Justiça em conformidade com o Direito.[36]

Com efeito, algumas indagações se fazem necessárias: o STF deve ter o poder e a independência para julgar contra o texto normativo da Constituição? E contra o texto normativo da lei constitucionalmente válida? As respostas não exigem maiores esforços: não. O Tribunal há de ser o “guardião” da Constituição, e não o seu “carcereiro” ou “algoz”.

Essas vedações também se aplicam aos demais tribunais e juízes brasileiros. E sobre essas outras instâncias judiciais surge a seguinte questão: os tribunais e juízes brasileiros têm o direito de julgar as questões em sentido diverso ao estabelecido pela jurisprudência das instâncias que lhe sejam superiores? A resposta também não oferece maior dificuldade: não.

A despeito dessa nossa compreensão, a realidade judicial tem sido em linha diametralmente oposta. O magistrado brasileiro não se sente eticamente comprometido com o texto normativo (seja da Constituição, seja da Lei ou de um Contrato ou de um Regulamento etc.) nem com a jurisprudência das instâncias superiores (seja do STF ou dos Tribunais Superiores ou dos respectivos Tribunais de “apelação”), como bem demonstrou Luiz Guilherme Marinoni[37] em percuciente análise acerca da tradição brasileira do desrespeito aos precedentes judiciais.

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4 ALGUMAS DECISÕES ATIVISTAS

O STF ao apreciar uma “Questão de Ordem” no julgamento do Mandado de Injunção n. 107[38] entendeu que os efeitos normativos desse instituto processual seriam similares aos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no caso a declaração em “mora” do legislador ou do administrador para que cientes de sua respectiva omissão inconstitucional tomassem as medidas necessárias. Seria, por essa linha jurisprudencial, uma espécie de “ação declaratória de omissão inconstitucional”. [39]

Essa perspectiva restou definitivamente superada pelo Tribunal na apreciação do Mandado de Injunção n. 708[40] na qual a Corte entendeu que poderia ser sanada injustificada omissão normativa inconstitucional do Legislador. No caso, cuidava-se da ausência de norma legal regulando o direito constitucionalmente assegurado de greve dos servidores públicos. Ante a injustificada inércia do legislador em regular esse direito assegurado pelo texto da Constituição (art. 37, VII)[41], decidiu a Corte aplicar por analogia aos servidores públicos, naquilo que fosse compatível, a Lei de Greve (Lei 7.783/1989) que regulava as relações trabalhistas na iniciativa privada.

Correto o novo entendimento do Tribunal, seja em relação ao alcance normativo do mandado de injunção seja em relação ao caso concreto que solucionou. Com efeito, a Constituição concedeu ao servidor público o direito de greve. Esse direito estava sendo obstaculizado em face da injustificada omissão normativa do legislador. Não se tratava de interesse político dos servidores públicos, mas de direito constitucionalmente assegurado, mas inviabilizado pela inaceitável mora legislativa.

Outra questão apreciada pelo STF se deu por ocasião do julgamento do Mandado de Injunção n. 721[42] no qual o Tribunal, em face da inexistência de lei complementar regulamentando o art. 40, § 4º, CF[43], que estabelece as hipóteses de aposentadoria especial para os servidores públicos. A Corte, assim com o fizera em relação à greve do servidor público, estendeu para o servidor público, por analogia, o regime legal próprio dos trabalhadores da iniciativa privada (art. 57, § 1º, Lei 8.213/91).[44]

Outro julgamento emblemático foi o da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132[45]. Nesse julgamento o Tribunal conferiu uma “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723[46] do Código Civil em face do art. 226, § 3º[47], CF, no que concedeu aos “casais homossexuais” os mesmos direitos e prerrogativas dos “casais heterossexuais”.

Na perspectiva de uma moralidade liberal, a decisão do STF foi correta, especialmente em face do princípio da dignidade humana, da autonomia da vontade, da igualdade substantiva e do fato de que não haveria “prejuízo” algum para terceiros. Todavia, à luz do princípio da estrita legalidade e lastreado no fato inquestionável de que as palavras nos textos normativos não são escritas à toa, a fundamentação vencedora não foi a mais adequada, especialmente as consequências posteriores que resultaram em “casamentos homossexuais”, sem que houvesse amparo legal.

Com efeito, o voto que mais se aproxima de uma adequada interpretação constitucional foi o emitido pelo ministro Ricardo Lewandowski, no sentido de reconhecer e de estender às “uniões homossexuais ou homoafetivas”, naquilo que coubesse e fosse pertinente, o mesmo regime jurídico das “uniões heterossexuais”, mas respeitando as letras do texto constitucional e da legislação infraconstitucional pertinente.

Outro julgamento paradigmático sucedeu nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54[48], que cuidou do reconhecimento da validade normativa da interrupção da gravidez de feto anencefálico, a despeito das hipóteses normativas contidas nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, todos do Código Penal, que não reconheciam a inviabilidade da vida intrauterina fetal como justificação para a interrupção da gravidez.

Nesse julgamento, o Tribunal correu o risco de legislar positivamente, em sede penal, na medida em que criou uma nova hipótese de descriminação de aborto. Mas a justificativa normativa da Corte foi adequada, conquanto desnecessária. É que a rigor a extração do feto anencefálico do útero da mãe não é abortamento, pelo simples fato de que o feto, por ser anencefálico, não está vivo. O abortamento pressupõe a vida intrauterina. Se vivo não estava, não há que se falar em aborto. O aborto provoca a morte do feto. Mas se o feto já estiver sem vida, não há que se falar em abortamento.

Outro tema que nos Estados Unidos é sempre recordado como exemplo de manifestação do “ativismo judicial” é o das “políticas afirmativas raciais ou étnicas”.[49] No STF a questão foi apreciada por ocasião do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 186[50].

Nesse caso o Tribunal não foi “ativista”, dentro do conceito de ativismo judicial que estamos a trabalhar, pois não houve preenchimento de lacuna normativa, mas tão somente a chancela judicial de medida de política afirmativa, nada obstante equivocada essa medida, pois se utilizou um critério “arbitrário e cego” para criar discriminações positivas, mas sem qualquer embasamento empírico consistente. Com efeito, não se demonstrou que a “cor ou raça ou etnia” era o elemento que impedia o acesso à universidade pública. Mais uma vez o Estado brasileiro optou pela solução simplista em vez de enfrentar as raízes reais dos problemas: a baixa qualidade da educação fundamental pública que não viabiliza igualdade de condições e oportunidades. Metaforicamente: “o Estado quebra a sua perna, depois lhe oferece a muleta”.

O princípio constitucional da estrita legalidade foi recentemente utilizado pelo Tribunal por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 656.860[51], apreciou a questão do direito à aposentadoria por invalidez com proventos integrais quando a invalidez for decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, ‘na forma da lei’, nos termos do art. 40, § 1º, I, CF.

O Tribunal manteve a sua linha jurisprudencial no sentido de que pertence ao domínio normativo ordinário a definição das doenças e moléstias que ensejam aposentadoria por invalidez com proventos integrais. Ou seja, a Corte não foi ativista.

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 875[52], que cuidou dos critérios de rateio do Fundo de Participação dos Estados, o Tribunal reconheceu a omissão inconstitucional do Congresso Nacional e determinou um prazo de validade normativa da Lei Complementar n. 62/1989. Sucede, todavia, que já venceu o prazo assinalado pelo STF. E até o presente o Congresso Nacional não editou nova lei complementar compatível com a decisão do STF. E a Corte não tem mecanismos para constranger o Legislador a legislar. Como se trata de questão que envolve alta política financeira, orçamentária e federativa, convém ao Tribunal manter-se afastado dessa controvérsia, pois nessas questões “acaba o direito público”, é pura política.

Mas no julgamento do Mandado de Injunção n. 943[53], que analisou a omissão inconstitucional relativa ao art. 7º, inciso XXI, CF[54], no concernente ao aviso prévio proporcional, o Tribunal superou o velho precedente estabelecido no Mandado de Injunção n. 369[55], e debateu sobre quais seriam os prazos, de um modo absurdamente arbitrário. Diante dessa situação inusitada, o Congresso Nacional, às pressas, editou a Lei 12.506/2011 regulamentando os prazos relativos ao mencionado direito de aviso prévio. O Tribunal, que havia julgado por bem suspender o julgamento, aplicou os prazos legalmente estabelecidos. A rigor deveria ser julgado prejudicado o mencionado feito, ante a superveniência da regulamentação legal. Registre-se, por oportuno e necessário, que a decisão do STF forçou o Congresso Nacional a chegar a um consenso e editar a mencionada Lei 12.506/2011.

Especial atenção de toda a comunidade jurídica, e de toda a sociedade brasileira, merecem o Mandado de Injunção n. 4.733[56] e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 26[57], ainda não julgados definitivamente, que cuidam de postulação no sentido de o STF, em face da omissão legislativa do Congresso Nacional, no tocante aos incisos XLI[58] e XLII[59], art. 5º, CF, preencher essa lacuna normativa e tipificar penalmente as condutas homofóbicas.

Em decisão monocrática, o relator ministro Ricardo Lewandowski, forte no que decidido no Mandado de Injunção n. 624[60], não conheceu do aludido MI 4.733. Sucede, todavia, que houve interposição de agravo regimental da parte impetrante e o relator determinou a colheita de parecer da Procuradoria-Geral da República, que se manifestou pela concessão da ordem injuncional, com esteio na tese de que a proteção dos direitos fundamentais encontra-se deficiente ante a inércia do legislador penal. Se acolhida a pretensão, o STF estará tipificando penalmente condutas inconvenientes, civilmente ilícitas, imorais na perspectiva liberal, mas que ainda não são criminosas. Seria um passo demasiadamente largo e absurdamente perigoso.

Mas todo cuidado é pouco. Com efeito, o STF editou a Súmula Vinculante n. 11[61], que tem o seguinte teor: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Se não bastassem a absoluta inconveniência desse provimento judicial e a sua má redação normativa, tenha-se a criação de responsabilidade penal onde o legislador penal não criou.

Portanto, é preciso vigilância social sobre o STF para que a Corte não caia na tentação diabólica de querer inovar o ordenamento jurídico mediante a criação de tipos penais. Seria o começo do fim. Nessa linha, só restaria ao Tribunal também criar tipos tributários e, como supremo ápice de seu ativismo, decretar a inconstitucionalidade de preceito normativo constitucional originário.

Cuide-se, a bem da verdade, que o Tribunal, ao editar a Súmula Vinculante n. 25[62] (É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito) afastou, parcialmente, a vigência do enunciado constitucional originário prescrito no art. 5º, LXVIII, CF (não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel). A Corte, a pretexto de prestigiar o Pacto de San Jose da Costa Rica, afastou, parcialmente, a vigência do aludido preceito constitucional originário.

Daí que todo cuidado é pouco. Afinal o Supremo Tribunal Federal, em tempos de normalidade institucional, detém o monopólio da definitiva palavra do que seja a Constituição. E a Constituição, nos tempos de paz, tem como “guardião” o STF. “Guardião”. E não o seu “Carcereiro ou Algoz”.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O ativismo judicial consiste na faculdade que possui o Poder Judiciário de viabilizar o exercício de direito constitucionalmente assegurado, mas que esteja sendo inviabilizado por omissão normativa injustificada do Estado.

Somente cabe a intervenção judicial ativista diante das normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida. Não cabe a intervenção judicial nas hipóteses que exijam a exclusiva intervenção do legislador ou do administrador.

O princípio constitucional da estrita legalidade, corolário dos postulados da soberania popular e da separação dos Poderes, é um freio limitador à intervenção ativista do Poder Judiciário, especialmente em questões financeiras, tributárias e penais. Nessas matérias não cabe a intervenção ativista do Judiciário ante a exclusiva exigência de Lei.

Ao Supremo Tribunal Federal cabe proteger a Constituição em face de atos inconstitucionais. O STF deve agir como “guardião” do texto constitucional, prestando-lhe vassalagem e obediência servil, e não como seu “carcereiro” ou se comportando como seu suserano e senhor.

À luz das decisões judiciais apreciadas, pode-se concluir que o Tribunal tem se comportado de um modo ativista. Mas em algumas situações, a Corte vai além dos limites constitucionalmente estabelecidos. Mas não há poder capaz de detê-la.

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6 REFERÊNCIAS

Doutrinárias

ALVES JR., Luís Carlos Martins. O Supremo Tribunal Federal nas Constituições brasileiras. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.

AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do (coordenador). Estado de direito e ativismo judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2010.

BARBOSA, Joaquim. Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade – o direito como instrumento de transformação social: a experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

BARROS, Clemilton da Silva. A aposentadoria especial do servidor público e o mandado de injunção – análise da jurisprudência do STF acerca do artigo 40, parágrafo 4º, da CF. Campinas: Servanda, 2012.

BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro – contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

DE PÁDUA, Marsílio. O defensor da paz. Tradução de José Antônio Camargo Rodrigues de Souza. Petrópolis: Vozes, 1997.

DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito tributário, direito penal e tipo. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007.

ELY, John Hart. Democracia e desconfiança – uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Tradução de Juliana Lemos. São Paulo: Martins Fontes, 2010.

FRANCISCO, José Carlos (coordenador). Neoconstitucionalismo e atividade jurisdicional – do passivismo ao ativismo judicial. Belo Horizonte: DelRey, 2012.

GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformação social – a experiência dos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

LEAL, Saul Tourinho. Ativismo ou Altivez? O outro lado do STF. In: AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do (coordenador). Estado de direito e ativismo judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2010.

MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. Os artigos federalistas. Tradução de Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.

MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes – justificativa do novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Barão de. O espírito das leis. Tradução de Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial – parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010.

SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Tradução de Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: DelRey, 2007.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000

WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislação. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

WOLFE, Christopher. La transformacion de la intepretación constitucional. Traduccion de María Gracia Rubio de Casas y Sonsoles Valcarcel. Madrid: Civitas, 1991.

Judiciais

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 875. Plenário. Relator ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 24.2.2010. Publicação em 30.4.2010.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 26. Plenário. Relator ministro Celso de Mello.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 138.344. Primeira Turma. Relator ministro Celso de Mello. Julgamento em 2.8.1994. Publicação em 12.5.1995.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54. Plenário. Relator ministro Marco Aurélio. Julgamento em 12.4.2012. Publicação em 30.4.2013.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 186. Plenário. Relator ministro Ricardo Lewandowski. Julgamento em 26.4.2012. Publicação em 20.10.2014.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 369. Plenário. Redator ministro Francisco Rezek. Julgamento em 19.8.1992. Publicação em 26.2.1993.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 4.733. Plenário. Relator ministro Ricardo Lewandowski.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 624. Plenário. Relator ministro Menezes Direito. Julgamento 21.11.2007. Publicação em 28.3.2008.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 943. Plenário. Relator ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 6.2.2013. Publicação em 23.6.2014.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 656.860. Plenário. Relator ministro Teori Zavascki. Julgamento em 21.8.2014. Publicação em 18.9.2014.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante n. 11. Plenário. Aprovação em 13.8.2008. Publicação em 22.8.2008.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante n. 25. Plenário. Aprovação em 16.12.2009. Publicação em 23.12.2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 85.060. Primeira Turma. Relator ministro Eros Grau. Julgamento em 23.9.2008. Publicação em 13.20.2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 95.782. Primeira Turma. Relator ministro Luiz Fux. Julgamento em 2.8.2011. Publicação em 18.8.2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 107 – Questão de Ordem. Plenário. Relator ministro Moreira Alves. Julgamento em 23.11.1989. Publicação em 21.9.1990.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 708. Plenário. Relator ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 25.10.2007. Publicação em 31.10.2008.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 721. Plenário. Relator ministro Marco Aurélio. Julgamento em 30.8.2007. Publicação em 30.11.2007.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 414.249. Segunda Turma. Relator ministro Joaquim Barbosa. Julgamento em 31.8.2010. Publicação em 16.11.2010.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132. Plenário. Relator ministro Ayres Britto. Julgamento em 5.5.2011. Publicação em 14.10.2011.

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Notas

[1] MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Barão de. O espírito das leis. Tradução de Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

[2] A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

[3] Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

[4] Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

[5] A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

[6] Confira-se: BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro – contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2013; CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2014; AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do (coordenador). Estado de direito e ativismo judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2010; FRANCISCO, José Carlos (coordenador). Neoconstitucionalismo e atividade jurisdicional – do passivismo ao ativismo judicial. Belo Horizonte: DelRey, 2012.

[7] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

[8] ALVES JR., Luís Carlos Martins. O Supremo Tribunal Federal nas Constituições brasileiras. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.

[9] RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial – parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010.

[10] WOLFE, Christopher. La transformacion de la intepretación constitucional. Traduccion de María Gracia Rubio de Casas y Sonsoles Valcarcel. Madrid: Civitas, 1991.

[11] BARBOSA, Joaquim. Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade – o direito como instrumento de transformação social: a experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

[12] ELY, John Hart. Democracia e desconfiança – uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Tradução de Juliana Lemos. São Paulo: Martins Fontes, 2010.

[13] Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

[14] Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, e processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

[15] Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

[16] Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

[17] As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

[18] São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

[19] Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente nos termos desta Constituição.

[20] WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislação. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

[21] Por todos: SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000

[22] Por todos: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 85.060. Primeira Turma. Relator ministro Eros Grau. Julgamento em 23.9.2008. Publicação em 13.20.2009.

[23] Por todos: DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito tributário, direito penal e tipo. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007.

[24] Por todos, em matéria penal: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 95.782. Primeira Turma. Relator ministro Luiz Fux. Julgamento em 2.8.2011. Publicação em 18.8.2011. Em matéria tributária: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 414.249. Segunda Turma. Relator ministro Joaquim Barbosa. Julgamento em 31.8.2010. Publicação em 16.11.2010.

[25] SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Tradução de Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: DelRey, 2007.

[26] Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais.

[27] A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: plebiscito, referendo e iniciativa popular.

[28] No dia 7 de setembro de 1993, o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País.

[29] Sobre as “Jornadas de Junho de 2013” ou sobre as “Manifestações” basta acessar qualquer sítio de busca na internet.

[30] DE PÁDUA, Marsílio. O defensor da paz. Tradução de José Antônio Camargo Rodrigues de Souza. Petrópolis: Vozes, 1997.

[31] ALVES JR., Luís Carlos Martins. Barroso x Tiririca: tensões entre STF e Congresso. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4227, 27 jan. 2015.

[32] MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. Os artigos federalistas. Tradução de Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.

[33] ALVES JR., Luís Carlos Martins. Texto normativo: parâmetro de decidibilidade ou pretexto justificador? Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4338, 18 maio 2015.

[34] Por todos: BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 138.344. Primeira Turma. Relator ministro Celso de Mello. Julgamento em 2.8.1994. Publicação em 12.5.1995.

[35] LEAL, Saul Tourinho. Ativismo ou Altivez? O outro lado do STF. In: AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do (coordenador). Estado de direito e ativismo judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2010.

[36] GRAU, Eros. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e dos princípios). São Paulo: Malheiros, 2013.

[37] MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes – justificativa do novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

[38] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 107 – Questão de Ordem. Plenário. Relator ministro Moreira Alves. Julgamento em 23.11.1989. Publicação em 21.9.1990.

[39] Sobre o julgamento do mencionado MI 107 tive a ocasião de escrever que o sufragado entendimento da Corte emasculava esse nobre instituto processual (ALVES JR., Luís Carlos Martins. O Supremo Tribunal Federal nas Constituições brasileiras. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004). Talvez fosse o caso de se refletir à luz de uma exegese clássica do instituto. É que o texto da Constituição (art. 5º, inciso LXXI) utiliza o termo “norma regulamentadora”. O dispositivo não menciona “norma legal” ou apenas “norma”. Utiliza o termo “norma regulamentadora”. Tanto na Constituição, como na tradição normativa, nos precedentes judiciais, bem como no magistério doutrinário, o termo “norma regulamentar” ou “regulamento normativo” significa preceito normativo infraconstitucional, preferencialmente de caráter administrativo. De modo que seria possível uma interpretação que desse ao mencionado preceito do mandado de injunção o alcance apenas para colmatar ou preencher as lacunas normativas regulamentadoras, ou seja, infralegais, e não as de caráter infraconstitucional. Essa exegese restritiva vai na direção oposta ao que vem sendo defendido pelo magistério doutrinário e estabelecido pela jurisprudência do STF, mas merece uma reflexão. Com efeito, se a ação direta de inconstitucionalidade por omissão tem dois alvos, a omissão normativa legislativa e a omissão normativa administrativa, e atribui consequências normativas distintas, não seria de todo absurda a velha (porém superada) interpretação do STF. É que a edição de “norma regulamentar” tradicionalmente pertence ao Poder Executivo (administrativo), e não ao Poder Legislativo. Mas aqui são apenas conjecturas que necessitam ser melhor aprofundadas.

[40] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 708. Plenário. Relator ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 25.10.2007. Publicação em 31.10.2008.

[41] O direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.

[42] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 721. Plenário. Relator ministro Marco Aurélio. Julgamento em 30.8.2007. Publicação em 30.11.2007.

[43] É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores (I) portadores de deficiência, (II) que exerçam atividades de risco, (III) cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e mental.

[44] BARROS, Clemilton da Silva. A aposentadoria especial do servidor público e o mandado de injunção – análise da jurisprudência do STF acerca do artigo 40, parágrafo 4º, da CF. Campinas: Servanda, 2012.

[45] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132. Plenário. Relator ministro Ayres Britto. Julgamento em 5.5.2011. Publicação em 14.10.2011.

[46] É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

[47] Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.

[48] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54. Plenário. Relator ministro Marco Aurélio. Julgamento em 12.4.2012. Publicação em 30.4.2013.

[49] GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformação social – a experiência dos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

[50] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 186. Plenário. Relator ministro Ricardo Lewandowski. Julgamento em 26.4.2012. Publicação em 20.10.2014.

[51] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 656.860. Plenário. Relator ministro Teori Zavascki. Julgamento em 21.8.2014. Publicação em 18.9.2014.

[52] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 875. Plenário. Relator ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 24.2.2010. Publicação em 30.4.2010.

[53] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 943. Plenário. Relator ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 6.2.2013. Publicação em 23.6.2014.

[54] São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.

[55] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 369. Plenário. Redator ministro Francisco Rezek. Julgamento em 19.8.1992. Publicação em 26.2.1993.

[56] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 4.733. Plenário. Relator ministro Ricardo Lewandowski.

[57] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 26. Plenário. Relator ministro Celso de Mello.

[58] A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

[59] A prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.

[60] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 624. Plenário. Relator ministro Menezes Direito. Julgamento 21.11.2007. Publicação em 28.3.2008.

[61] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante n. 11. Plenário. Aprovação em 13.8.2008. Publicação em 22.8.2008.

[62] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante n. 25. Plenário. Aprovação em 16.12.2009. Publicação em 23.12.2009.

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ABSTRACT: In this paper, a brief analysis about judicial activism and the principle of strict legality in jurisprudential dynamics of the Supreme Court, under the lights of popular sovereignty and the separation of powers will be made. The judicial activism is understood as the ability of the judiciary filling gaps occurred in the face of unjustified regulatory omissions unconstitutional. Judicial activism is valid only for the satisfaction of constitutional rights, but they are with their exercise unviable against the unjustified omission of the Legislative or Executive. Analyze the limits and possibilities of activist practice, especially the principle of strict legality, which comes to the constitutional requirement of necessary intervention of the legislator to regulate certain matters normatively. Reap some decisions of the Supreme Court, and check if these decisions reveal an activist or arbitrary posture.

KEY-WORDS: Constitutional Law. Popular sovereignty. Separation of Power. Principle of strict legality. Federal Supreme Court. Judicial activism.