Notas
[1] A título de exemplo e considerando-se que a celeridade processual foi normatizada como um direito fundamental no art. 5º, LXXVIII da CF/88, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004 (EC 45/04), veja-se que inúmeras podem ser as ocorrências em que o magistrado, no curso da presidência da relação processual, precise decidir entre a razoável duração do processo e a observância dos direitos fundamentais ao contraditório e à ampla defesa também assegurados no art. 5º, LV da CF/88.
[2] “A idéia de proporção é recorrente na Ciência do Direito. Na Teoria Geral do Direito fala-se em proporção como elemento da própria concepção imemorial de Direito, que tem a função de atribuir a cada um a sua proporção. No direito penal faz-se referência à necessidade de proporção entre culpa e pena na fixação dos limites da pena. No direito eleitoral fala-se em proporção entre números de candidatos e o número de vagas como condição para a avaliação da representatividade. No direito tributário menciona-se a obrigatoriedade de proporção entre o valor da taxa e o serviço público prestado e a necessidade de proporção entre a carga tributária e os serviços públicos que o Estado coloca à disposição da sociedade. No direito processual manipula-se a idéia de proporção entre o gravame ocasionado e a finalidade a que se destina o ato processual. No direito constitucional e administrativo faz-se uso da idéia de proporção entre o gravame criado por um ato do Poder Público e o fim por ele perseguido. E na avaliação da intensidade do gravame provocado fala-se em proporção entre vantagens e desvantagens, entre ganhos e perdas, entre restrição de um direito e promoção de um fim – e assim por diante. A idéia de proporção perpassa todo o direito, sem limites ou critérios.
Será, porém, que em todas essas acepções estamos falando do postulado da proporcionalidade? Certamente que não. O postulado da proporcionalidade não se confunde com a idéia de proporção em suas mais variadas manifestações. Ele se aplica apenas a situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais: o da adequação (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?).” (grifei)
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7.ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 161/162.
[3] A natural vagueza teórica do instituto nos Estados Unidos da América e a ausência de um esforço para caracterizar juridicamente o instituto da razoabilidade no direito brasileiro conduz inúmeros intérpretes brasileiros a não realizarem uma limitação dos múltiplos significados a respeito do termo que designa o instituto.
Múltiplos significados esses que conduzirão o intérprete a uma inevitável dispersão do contexto técnico-jurídico que envolve o instituto, pois, não realizada a limitação do instituto a este contexto, estará o intérprete perdido nas mais diversas linhas do conhecimento humano em que se pretende fundamentar comportamentos razoáveis, tal como sustenta Juan Francisco Linares ao indicar os seguintes significados para a razoabilidade:
“(...) a) En la técnica se habla de médio razonables para obtener cierto fin. Es decir, se mienta una cierta racional adecuación de medios a fines. Se trata, pois, de una razonabilidad técnica. b) En axiologia jurídica se habla de razonabilidad cuando se busca el fundamento de los valores específicos del plexo axiológico: solidaridad, cooperación, poder, paz, seguridad, orden y se no habla en el valor de totalidad lhamado justicia. La justicia es asi racionalizadora de los otros valores. Éstos son razonables en cuanto se fundan en la justicia. c) En ciência del derecho la razonabilidad se presenta cuando se busca la razón suficiente de una conducta compartida. Esa razón puede ser de esencial, cuando la conducta funda en una norma jurídica: de existência cuando el fundamento es el mero hecho de que el comportamiento jurídico se da: y de verdad cuando tiene fundamento de justicia. “
LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes: el debido proceso como garantia innominada en la Constitución argentina. Buenos Aires: Astrea, 1970. p. 108.
[4] TOLEDO, Suzana de Barros. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996. p. 70.
[5] AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A equidade no Código Civil brasileiro. Revista Centro de Estudos Judiciários - CEJ. nº 25. abr/jun. 2004 Brasília: Conselho da Justiça Federal, 2004. p. 22.
[6] Para exemplificar isso, veja-se que, de um tempo para cá, a proporcionalidade pode ser considerada como um instituto jurídico “bombril” do direito brasileiro, pois, com mil e uma utilidades jurídicas, representaria uma versão contemporânea e jurídica da bíblica “torre de babel” (Gênesis 11; 6), em que “todos constituem um só povo e falam uma só língua” jurídica. É que, segundo certos autores, a proporcionalidade, enquanto princípio, “ultrapassaria as fronteiras entre as diversas culturas jurídicas”; percepção esta que teria sido confirmada em um “seminário com a presença de sete juízes de Cortes Superiores e Cortes Constitucionais de sete diferentes países, no qual se examinou um caso fictício encontraram rapidamente uma “língua” comum – a língua do princípio da proporcionalidade(...)”. (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Gustavo Gonet Branco. Op. Cit. p. 324.)
[7] OLIVEIRA, Bruno Silveira. Os princípios constitucionais, a instrumentalidade do processo e a técnica processual. In Revista de processo nº 146. São Paulo: RT, 2007. p. 14.
[8] AFONSO DA SILVA, Virgílio. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais nº 01. Jan/Jun, 2003. Belo Horizonte, Del Rey. p. 625.
[9] “Essa diferença entre os conceitos de princípio tem consequências importantes na relação entre ambas as concepções. Essas consequências, no entanto, passam muitas vezes despercebidas, visto que é comum, em trabalhos sobre o tema, que se proceda, preliminarmente, à distinção entre princípios e regras com base nas teorias de Dworkin ou Alexy, ou em ambas, para que seja feita logo em seguida, uma tipologia dos princípios constitucionais, nos moldes das concepções que acima chamei de mais tradicionais. Há, contudo, uma contradição nesse proceder. Muito do que as classificações tradicionais chamam de princípio, deveria ser, se seguirmos a forma de distinção proposta por Alexy, chamado de regra. Assim, falar em princípio do nulla poena sine lege, em princípio da legalidade, em princípio da anterioridade, entre outros, só faz sentido para as teorias tradicionais. Se se adotam os critérios propostos por Alexy, essas normas são regras, não princípios. Todavia, mesmo quando se diz adotar a concepção de Alexy, ninguém ousa deixar esses “mandamentos fundamentais” de fora das classificações dos princípios para incluí-los na categoria de regras.” (grifos do autor)
Ibdem. p. 614.
[10] Aqui é importante ressaltar que apesar de não desconhecermos o enorme grau de esforço da doutrina administrativista brasileira para explanar sobre as ideias de razoabilidade e proporcionalidade neste ramo de nosso direito, especialmente no que tange à possibilidade de controle judicial dos atos administrativos, não realizamos a análise das doutrinas de direito administrativo sobre o tema justamente porque aí se parte de um conceito de princípio completamente distinto daquele que é concebido nas teorias de Robert Alexy e que fundamenta o presente trabalho.
Por todos, veja-se BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 1998.; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 2.ed. São Paulo, Atlas, 2001; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade: novas reflexões sobre os limites e controle da discricionariedade. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002; COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Controle jurisdicional da administração pública. São Paulo: Saraiva, 2002.
[11] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21.ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 912.
[12] AFONSO DA SILVA, Virgílio. Op. Cit. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. p. 612/613.
[13] Sustenta-se que, apesar de reconhecerem e aplicarem, em boa medida, os posicionamentos de Robert Alexy (i) de que os direitos fundamentais possuem, em grande medida, estrutura de mandamentos de otimização (princípios) que devem ser efetivados na melhor medida do possível, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas que surjam no caso concreto; (ii) de que em um sistema comprometido com os valores normatizados pela Constituição é freqüente a ocorrência de colisão entre direitos fundamentais, o que conduzirá à necessária relativização dos mesmos; e (iii) de que a ponderação ou sopesamento (ou ainda proporcionalidade em sentido estrito) será um procedimento indispensável para a solução de tais colisões entre direitos fundamentais, os juristas brasileiros não têm observado os procedimentos destacados pelo autor germânico para aplicar a proporcionalidade, especialmente a utilização de uma argumentação objetiva, racional e juridicamente fundamentada que afasta os vícios da subjetividade, da arbitrariedade e da irracionalidade na aplicação da referida regra na solução de colisões entre direitos fundamentais normatizados como princípios jurídicos.
LIMA, George Marmelstein. Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga. Disponível em <http://direitosfundamentais.net/2008/09/18/alexy-a-brasileira-ou-a-teoria-da-katchanga/>. Acesso em 16/02/2010.
[14] Essa utilização indiscriminada de institutos como a proporcionalidade também já havia sido detectada por outros renomados doutrinadores brasileiros, conforme se verifica pela arguta observação de Álvaro Ricardo de Souza Cruz, segundo o qual:
“Mesmo porque o problema ganha proporções de epidemia no Brasil: o princípio da proporcionalidade, ícone da jurisprudência de valores, se tornou a panacéia para tudo. Ele é empregado de forma tão desenfreada que basta ao magistrado citá-lo para que considere pronta a fundamentação de sua decisão. Não é preciso detalhar nada. Se há incidência de proporcionalidade, de certo se cumpriu a exigência do art. 93, inciso IX de nossa Carta atual. “
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica jurídica e(m) debate: o constitucionalismo brasileiro entre a teoria do discurso e a ontologia existencial. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 205.
[15] No mesmo sentido Virgílio Afonso da Silva aponta que:
A invocação da proporcionalidade é, não raramente, um mero recurso a um topos, com caráter retórico, e não sistemático. Em inúmeras decisões, sempre que se queira afastar alguma conduta considerada abusiva, recorre-se à fórmula “a luz do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, o ato deve ser considerado inconstitucional”.
AFONSO DA SILVA, Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais nº 798. Abril/2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 31.
[16] Segundo o autor, na referida anedota o fazendeiro não se submete a nenhum dos típicos jogos de cassino e diz que somente jogará a “Katchanga”, hipótese em que o dono do cassino põe seus melhores crupiês para jogarem a tal da “Katchanga” com o cliente mesmo sem conhecer as regras para tentar entender o jogo e assim que eles dominassem as técnicas básicas, tentariam extrair o máximo de dinheiro possível dele.
Na primeira mão, o fazendeiro deu as cartas e, do nada, gritou: “Katchanga!” E levou todo o dinheiro que estava na mesa.
Na segunda mão, a mesma coisa. “Katchanga”! E novamente o cliente limpou a mesa.
Assim foi durante a noite toda. Sempre o fazendeiro dava o seu grito de “Katchanga” e ficava com o dinheiro dos incrédulos e confusos crupiês.
De repente, um dos crupiês teve uma idéia. Seria mais rápido do que o homem rico. Assim que as cartas foram distribuídas, o crupiê rapidamente gritou com ar de superioridade: “Katchanga!”
Já ia pegar o dinheiro da mesa quando o fazendeiro, com uma voz mansa mas segura, disse: “Espere aí. Eu tenho uma Katchanga Real!”.
E mais uma vez levou todo o dinheiro da mesa...
[17] LIMA, George Marmelstein. Op. Cit.
[18] LIMA, George Marmelstein. Op. Cit.
[19] PEREIRA, Bruno Ramos. Op. Cit. p. 14.
[20] LIMA, George Marmelstein. Op. Cit.
[21] Para uma análise mais profunda do tema, veja-se MORAIS, Dalton Santos. A proporcionalidade no processo civil brasileiro à luz da teoria do direito de Robert Alexy e o dever de fundamentação das decisões judiciais. Dissertação de Mestrado em Direito Processual. Maio, 2011. Universidade Federal do Espírito Santo – PPGDIR/UFES.No prelo.
[22] ÁVILA, Humberto. Op. Cit. Teoria dos princípios. p.175/179.
[23] LIMA, George Marmelstein. Op. Cit.
[24] “Uma das teses centrais da “Teoria dos Direitos Fundamentais” é a de que essa definição implica a máxima da proporcionalidade, com suas três máximas parciais – as máximas da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito –, e que a recíproca também é válida, ou seja, que da máxima da proporcionalidade decorre logicamente o caráter principiológico dos direitos fundamentais.” (grifei)
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 588.
[25] “A despeito da opinião de inúmeros juristas da mais alta capacidade, entendo que a busca por uma fundamentação jurídico-positiva da regra da proporcionalidade, é uma busca fadada a ser infrutífera.” (grifei)
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. Op. Cit. O proporcional e o razoável. p. 43.
[26] AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. Op. Cit. O proporcional e o razoável. p. 117/118.
[27] Como um princípio de direito fundamental exige a proteção mais abrangente possível do bem constitucionalmente protegido, segundo Alexy é possível afirmar que uma restrição ao bem protegido é uma restrição ao direito prima facie declarado por um direito fundamental, hipótese em que as restrições a direitos fundamentais podem ser conceituadas “como normas que restringem uma posição prima facie de direito fundamental”.
ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 281.
[28] “A exigibilidade da regra da proporcionalidade para a solução de colisões entre direitos fundamentais não decorre deste ou daquele dispositivo constitucional, mas da própria estrutura dos direitos fundamentais.” (grifo do autor)
AFONSO DA SILVA, Virgílio. Op. Cit. O proporcional e o razoável. p. 43.
[29] AFONSO DA SILVA, Virgílio. Nota do tradutor. p. 10/11. In ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 09/13.
[30] Ibdem.
[31] Ver a tradução de Stanley L. Paulson em ALEXY, Robert. Balancing, constitutional review, and representantion. p. 572/573. In I-CON. v.3. Number 4. Oxford University Press and New York University Scholl of Law, 2005. p. 572/581.
[32] Em sentido semelhante, quanto à tradução de “Grundsatz der Verhältnismäβigkeit” para “principle of proporcionality”, ver também a tradução de Bonnie Litschewski Paulson e Stanley L. Paulson em ALEXY, Robert. On the Structure of Legal Principles. Trad.. p. 294 e 297. In Ratio Juris. V. 13. No. 3. Setembro, 2000. p. 294/304.
[33] ALEXY, Robert. Ponderação, jurisdição constitucional e representação. Trad. Luis Afonso Heck. p. 156. In ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 155/165.
[34] Em sua obra em alemão, ao se referir à ponderação, Alexy assim se pronuncia:
“1. Abwägung.
Eines der Hauptthemen der gegenwärtigen Debatte über die Grundrechtsinterpretation ist die Abwägung. Die Abwägung spielt in der aktuellen Praxis vieler Verfassungsgerichte eine zentrale Rolle. Im deutschen Verfassungsrecht ist sie ein Teil dessen, was durch ein umfassenderes Prinzip gefordert wird. Dieses umfassendere Prinzip ist der Grundsatz der Verhältnismäβigkeit. Dieser besteht aus drei Teilgrundsätzen: denen der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Verhältnismäβigkeit in engeren Sinne. Alle drei Teilgrundsätze sind Ausdruck der Idee der Optimierung. Grundrechte im Lichte des Verhältnismäβigkeitsgrundsatzes zu interpretieren bedeutet, sie als Optimierungsgebote, das heiβt als Prinzipien im normtheoretischen Sinne, und nicht als bloβe Regeln, zu behandeln. Als Optimierungsgebote sind Prinzipien Normen, die gebieten, dass etwas in einem relativ auf die rechtlichen und die tatsächlichen Möglichkeiten möglichst hohen Maβe realisiert wird (Alexy 1996: 75).
Die Teilgrundsätze der Geeignetheit und der Erforderlichkeit betreffen die Optimieurung relative auf die tatsächlichen Möglichkeiten. Sie sind damit Ausdruck der Idee der Pareto-Optimalität. Der dritte Teilgrundsatz, der Grundsatz der Verhältnismäβigkeit im engeren Sinne, betrifft die Optimierung relativ auf die rechtlichen Möglichkeiten. Die rechtlichen Möglichkeiten werden wesentlich durch gegenläufige Prinzipien bestimmt. Der für das Verhältnis von Abwägung und Verhältnismäβigkeitsprüfung entscheidende Punkt ist, dass die Abwägung aus nichts anderem besteht als aus der Optimierung relativ auf gegenläufige Prinzipien. Der dritte Teilgrundsatz enthält damit ein Abwägungsgebot. Es kann in folgende Regel gefasst werden:
Je höber der Grad der Nichterfüllung oder Beeinträchtigung des einen Prinzips ist, desto gröβer muss die Wichtigkeit der Erfüllung des anderen sein.
Diese Regel kann als “Abwägungsgesetz” bezeichnet werden (Alexy 1996: 146).”
ALEXY, Robert. Abwägung, verfassungsgerichtsbarkeit und Repräsentantion. p. 250. In Politik und Recht: PVS – Politische Vierteljahresschrift. Sonderhelft 36. Michael Becker, Ruth Zimmerling (Hrsg). August, 2006. P. 250/258. Disponível em <http://books.google.com.br/books?id=Dzn5bwyhKW8C&printsec=frontcover#v=snippet&q=Verh%C3%A4ltnism%C3%A4%C3%9Figkeit&f=false> Acesso em 18/11/2010.
[35] Pode-se traduzir o trecho da obra original em epígrafe na nota anterior do seguinte modo:
“1. Ponderação.
Um dos temas principais do debate atual sobre a interpretação dos direitos fundamentais é a ponderação. A ponderação desempenha, na prática atual de muitos tribunais constitucionais, um papel central. No direito constitucional alemão, ela é uma parte daquilo que é exigido por um princípio mais amplo. Esse princípio mais amplo é a máxima da proporcionalidade. Essa consiste de três máximas parciais: a da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Todas as três máximas parciais são expressão da idéia de otimização. Interpretar direitos fundamentais à luz da máxima da proporcionalidade significa trata-los como mandamentos de otimização, ou seja, como princípios no sentido teórico-normativo e não como meras regras. Como mandamentos de otimização, princípios são normas que ordenam que algo seja realizado em medida tão alta quanto possível relativamente às possibilidades jurídicas e fáticas (Alexy 1996:75).
As máximas parciais da adequação e da necessidade concernem à otimização relativamente às possibilidades fáticas. Elas são, assim, expressão da otimização de Pareto. A terceira máxima parcial, a máxima da proporcionalidade em sentido estrito, concerne à otimização relativamente às possibilidades jurídicas. As possibilidades jurídicas são determinadas essencialmente por princípios em sentido contrário. O ponto decisivo para a relação de ponderação e o exame da proporcionalidade é que a ponderação compõe-se de nada mais que da otimização relativamente a princípios em sentido contrário. A terceira máxima parcial contém, assim, um mandamento de ponderação. Ele pode ser formulado na regra seguinte:
Quanto maior é o grau de não-cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro.
Essa regra pode ser designada como “lei de ponderação” (Alexy 1996: 146).” (tradução livre)
[36] ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 117.
[37] AFONSO DA SILVA, Virgílio. Op. Cit. O proporcional e o razoável. p. 26.
[38] Lembremo-nos que, na teoria de Robert Alexy, as regras são aplicadas mediante subsunção e os princípios, enquanto “mandamentos de otimização”, devem ser aplicados na melhor medida das possibilidades fáticas e jurídicas, mediante a utilização da máxima da proporcionalidade.
[39] Ibdem. p. 24.
[40] O professor paulista manteve a posição em obra mais recente, pois continua entendendo que “o sopesamento é apenas um dos instrumentos abrangidos pela regra da proporcionalidade”.
AFONSO DA SILVA, Virgílio. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 161.
[41] “A máxima da proporcionalidade é com freqüência denominada “princípio da proporcionalidade.” Nesse caso, no entanto, não se trata de um princípio no sentido aqui empregado. A adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito não são sopesadas contra algo. Não se pode dizer que elas às vezes tenham precedência, e às vezes não. O que se indaga é, na verdade, se as máximas parciais foram satisfeitas ou não, e sua não-satisfação tem como conseqüência uma ilegalidade. As três máximas parciais devem ser, portanto, consideradas como regras.” (grifei)
ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 117.
[42] O autor germânico, inclusive, referenda esse posicionamento mais recentemente quando afirma que a proporcionalidade em sentido estrito, enquanto submáxima da proporcionalidade, é um mandamento de ponderação que pode ser formulado na seguinte regra “quanto maior é o grau de não-cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro”, podendo essa regra ser denominada como a sua “lei de ponderação”. No original:
“(…) Der dritte Teilgrundsatz enthält damit ein Abwägungsgebot. Es kann in folgende Regel gefasst werden:
Je höber der Grad der Nichterfüllung oder Beeinträchtigung des einen Prinzips ist, desto gröβer muss die Wichtigkeit der Erfüllung des anderen sein.
Diese Regel kann als “Abwägungsgesetz” bezeichnet werden (Alexy 1996: 146).”
ALEXY, Robert. Abwägung, verfassugsgerichtsbarkeit und Repräsentantion. Op. cit. p. 250.
[43] “(...) a proporcionalidade não constitui princípio no sentido dado a esse último por teóricos do direito como Robert Alexy. Para quem adota a bipartição entre regras e princípios, a proporcionalidade apresenta muito mais natureza de regra do que de princípio”.
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2.ed. 2.tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 161.
[44] “If one wants to express this in a short formula, it can be said that legal argumentation is bound to statutes and to precedents and has to observe the system of law elaborated by legal dogmatics.”
ALEXY, Robert. The especial case thesis. Ratio juris nº 04. v. 12. Dez/1999. p. 375.
[45] ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy Editora, 2001. p. 218/225.
[46] LARRAÑAGA, Pablo. Sobre la teoria del derecho de Robert Alexy. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho nº 1. 1994. Disponível em < http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01338308644248274088802/p0000015.htm>. Acesso em: 21/06/2009. p. 220.
[47] ALEXY, Robert. Sistema jurídico, princípios jurídicos y razón prática. Trad. Manuel Atienza. Doxa nº 05. 1998 p. 139/151. Disponível em < http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12471730982570739687891/cuaderno5/Doxa5_07.pdf>. Acesso em: 21/06/2009. p. 147/148.
[48] “Já se deu a entender que há uma conexão entre a teoria dos princípios e a máxima da proporcionalidade. Essa conexão não poderia ser mais estreita: a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade, e essa implica aquela. Afirmar que a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com suas três máximas parciais da adequação, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito), decorre logicamente da natureza dos princípios, ou seja, que a proporcionalidade é deduzível dessa natureza.(...).”
ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 116/117.
[49] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Princípios, regras e a fórmula da ponderação de Alexy: um modelo funcional para a argumentação jurídica. In Teoria do direito e decisão racional: temas de teoria da argumentação jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 271.
[50] “O modelo de três níveis (regras/princípios/procedimentos) tem por base a orientação do sistema com base no conceito de razão prática, sendo que o nível da argumentação jurídica se constitui em procedimento assecuratório da racionalidade do sistema jurídico, a partir do processo de aplicação do Direito, que se pode estender desde o âmbito alargado da argumentação jurídica até o espaço mais restrito do processo de justificação judicial (...).”
CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentação jurídica. 1.ed. 3. tir. Curitiba: Juruá Editora, 2008. p. 162.
[51] “Já vimos que para solucionar as denominadas “colisões de direitos” não basta uma alusão genérica à “técnica da ponderação”. É preciso de uma ferramenta metodológica que permita controlar a racionalidade dessas ponderações, ou melhor, de uma regra que nos diga como se deve ponderar (Alexy, 1997-a, p. 163). É este o terreno da denominada máxima da proporcionalidade, que aparece como o principal comando para otimizar princípios jurídicos.
A argumentação jusfundamental se diferencia da argumentação jurídica ordinária pelo fato de colocar a máxima da proporcionalidade no centro da dogmática dos direitos fundamentais (Alexy, 2001, p. 675). Tal máxima aparece, aqui, como uma norma metodológica que visa a garantir a racionalidade da denominada técnica da ponderação. Sua fundamentação, em termos dogmáticos, está na própria existência de princípios jurídicos.” (grifos do autor)
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Op. Cit. Princípios, regras e a fórmula da ponderação de Alexy: um modelo funcional para a argumentação jurídica. p. 273.
[52] Grabitz, Eberhard. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15.ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 404.
[53] Para esse autor, a “coordenação proporcional de direitos fundamentais e bens jurídicos limitadores de direitos fundamentais” por meio de uma limitação de direitos fundamentais deve ser “adequada para produzir a proteção do bem jurídico, por cujo motivo ela é efetuada”; “necessária para isso, o que não é o caso, quando um meio mais ameno bastaria” e, “finalmente, ser proporcional no sentido restrito, isto é guardar relação adequada com o peso e o significado do direito fundamental.”
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federativa da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1998. p. 256/257.
[54] ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 118.
[55] “Visto que a aplicação de princípios válidos – caso sejam aplicáveis – é obrigatória, e visto que para essa aplicação, nos casos de colisão, é necessário um sopesamento, o caráter principiológico das normas de direito fundamental implica a necessidade de um sopesamento quando elas colidem com princípios antagônicos. Isso significa, por sua vez, que a máxima da proporcionalidade em sentido estrito é dedutível do caráter principiológico das normas de direitos fundamentais.”
ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 117/118.
[56] “(...) Quando dois princípios válidos colidem, há duas ordens de otimização inconciliáveis entre si. A satisfação de um princípio depende da desestimação do outro. A realização de um se faz às custas do outro. Torna-se imprescindível apurar qual dos dois princípios tem maior peso para a solução do problema. Está determinado, então, a ponderação. A máxima da proporcionalidade em sentido estrito é o mandamento da ponderação.” (grifei)
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juízo de ponderação na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 177.
[57] Considerando-se que a doutrina e a jurisprudência brasileira, tal como o fazem com a própria proporcionalidade, trabalham com conceitos diversos de ponderação como se fossem a mesma coisa, aqui é importante ressaltar que o conceito de sopesamento ou ponderação a ser doravante analisado é o de Robert Alexy.
Ainda que os demais conceitos de sopesamento ou ponderação sequer sejam objeto de exame em nosso trabalho, vale a pena esclarecê-los com a versão deles apresentada por Ana Paula de Barcellos, ressaltando que a autora carioca estipulou ela mesma um novo conceito de ponderação.
Segundo a referida autora, além do conceito alexeniano de ponderação, compreende-se a ponderação sob as seguintes formas:
(i) sem maiores rigores dogmáticos, como um “modo de solucionar qualquer conflito normativo, relacionado ou não com a natureza de princípios”, em que a ponderação se constituiria numa espécie de “técnica genérica de solução de aparentes tensões normativas” (p. 26);
(ii) em um sentido mais amplo, como “elemento próprio e indispensável ao discurso e à decisão racionais”, confundindo-se a ponderação com “a atividade jurídica de interpretação como um todo” (p.27);
(iii) como uma forma de aplicação dos princípios colidentes (p. 25);
(iv) após exaustivamente rejeitar os conceitos anteriores, mas reconhecer que o conceito por ela proposto e o “daquele que visualiza a ponderação como forma de aplicação dos princípios certamente produzirá amplas áreas de superposição”, define a autora a ponderação como uma “técnica jurídica de solução de conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas em tensão, insuperáveis pelas normas hermenêuticas tradicionais” (p. 35).
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 23/38.
[58] AFONSO DA SILVA, Virgílio. Op. Cit. O proporcional e o razoável. p. 40.
[59] Luís Roberto Barroso é a maior autoridade brasileira no tratamento indistinto à proporcionalidade e à razoabilidade na doutrina brasileira, vez que em sua opinião:
“Sem embargo da origem e do desenvolvimento diversos, um e outro abrigam os mesmos valores subjacentes: racionalidade, justiça, medida adequada, senso comum, rejeição aos atos arbitrários ou caprichosos. Por essa razão, razoabilidade e proporcionalidade são conceitos próximos o suficiente para serem intercambiáveis. Este é o ponto de vista que tenho sustentado desde a 1ª edição de meu Interpretação e aplicação da Constituição, que é de 1995.(...)”
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 304.
[60] É nessa linha de posicionamento que alguns juristas brasileiros acreditam ser essencial evidenciar a distinção entre a razoabilidade e a proporcionalidade, especialmente para legitimar a aplicação dos institutos mediante a observância dos critérios jurídico-metodológicos a eles pertinentes, sob pena de violação à especificidade do discurso jurídico e à própria exigência de racionalidade necessária a conferir-lhe controlabilidade, pois:
“Aquele que se propõe analisar conceitos jurídicos tem que ter presente que nem sempre os termos utilizados no discurso jurídico guardam a mesma relação que possuem na linguagem laica. Assim, se um pai proíbe a seu filho que jogue futebol durante um ano, apenas porque este, acidentalmente, quebrara a vidraça do vizinho com uma bolada, é de esperar que o castigo seja classificado pelo filho – ou até mesmo pelo vizinho ou por qualquer outra pessoa – como desproporcional. Poder-se-ia dizer também que o pai não foi razoável ao prescrever o castigo. O mesmo raciocínio pode também valer no âmbito jurídico, desde que ambos os termos sejam empregados em sentido laico. Mas, quando se fala, em um discurso jurídico, em princípio da razoabilidade ou em princípio ou regra da proporcionalidade, é evidente que os termos estão revestidos de uma conotação técnico-jurídica e não são mais sinônimos, pois expressam construções jurídicas diversas. Pode-se admitir que tenham objetivos semelhantes, mas isso não autoriza o tratamento de ambos como sinônimos. Ainda que se queira, por intermédio de ambos, controlar as atividades legislativa ou executiva, limitando-as para que não restrinjam mais do que o necessário os direitos dos cidadãos, esse controle é levado a cabo de forma diversas, caso seja aplicado um ou outro critério. (grifei)”
AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. Op. Cit. O proporcional e o razoável. p. 27/28.
[61] ALEXY, Robert. Op. cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 43.
[62] Ibdem. p. 43.
[63] “A dogmática dos direitos fundamentais, enquanto disciplina prática, visa, em última instância, a uma fundamentação racional de juízos concretos de dever-ser no âmbito dos direitos fundamentais. A racionalidade da fundamentação exige que o percurso entre as disposições de direitos fundamentais e os juízos de dever-ser seja acessível, na maior medida do possível, a controles intersubjetivos. Isso, no entanto, pressupõe clareza tanto acerca da estrutura de normas de direitos fundamentais quanto acerca de todos os conceitos e formas argumentativas relevantes para a fundamentação no âmbito dos direitos fundamentais.” (grifei)
Ibdem. p. 43.
[64] Ibdem. p. 67.
[65] Muito embora trate a proporcionalidade como um princípio, Carlos Roberto Siqueira Castro, com a autoridade de maior estudioso brasileiro sobre a razoabilidade - especialmente se considerado o amplo estudo feito pelo autor quanto à gênese e o desenvolvimento do instituto no direito norte-americano – reconhece a existência de traços distintivos entre a razoabilidade e a proporcionalidade:
“Embora reconheçamos que o debate não deixa de apresentar arroubos retóricos, não raro destituídos de fundamentação convincente, mas que não chegam a comprometer a compreensão eidética do princípio, somos inclinados a pensar que, no rigor histórico e também teórico, existam singularidades específicas que diferenciam o esquema de aplicação da cláusula da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como suas respectivas conexões ou assentos constitucionais.”
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira Castro. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 212.
[66] Parece-nos que a simples atribuição de sinonímia para afirmar-se que a proporcionalidade é idêntica à razoabilidade, sendo distintos os institutos apenas pelo fato desta ter-se originado a partir da cláusula do “devido processo legal” nos Estados Unidos da América e aquela ter surgido na Alemanha, representa uma transposição insensata dos institutos, pois não se pode desconsiderar o conjunto de significados semânticos, jurídicos e metodológicos da proporcionalidade e da razoabilidade em cada um dos sistemas jurídicos onde os institutos foram originados e aperfeiçoados; muitos menos as diversas relações destes institutos com outros tantos, muitas vezes típicos apenas de um ou de outro sistema jurídico onde desenvolvidos.
[67] Segundo Alexandre Araújo Costa, o primeiro registro de anulação jurisdicional de uma lei com base no devido processo legal substantivo, do qual decorre para muitíssimos autores a razoabilidade, é de triste memória, pois foi com fundamento no referido instituto que a Suprema Corte norte-americana, no conhecido caso Dread Scott v. Sandford de 1856, declarou a inconstitucionalidade da então “Lei do Compromisso do Missouri” de 1820, sob a qual se proibia a escravidão em territórios federais acima de uma linha por ela estabelecida (COSTA, Alexandre Araújo. O controle de razoabilidade no direito comparado. Brasília: Thesaurus, 2008. p. 79.)
Pasmem, mas segundo o então Presidente da Suprema Corte norte-americana, Roger B. Taney, citado por João Gualberto Garcez Ramos, a referida lei seria inconstitucional, dentre outros motivos, porque “(...) a) os fundadores dos EUA não tencionaram tratar o negro como ser humano; b) conforme a tradição do direito estadunidense, portanto, negro não é ser humano, é coisa; c) viola o princípio do devido processo legal uma lei que considerasse o negro um ser humano e, com isso, privasse alguém de sua propriedade; (...); a Lei do Compromisso do Missouri (Missouri Act, 1820) é inconstitucional, por violação à 5ª. Emenda; (....)”(RAMOS, João Gualberto Garcez. Evolução histórica do princípio do devido processo legal. Revista da Faculdade de Direito da UFPR. v. 46. 2007. p. 106. Disponível em <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32382/31600> Acesso em 05/11/2010).
[68] Entende-se que, apesar do princípio da razoabilidade na jurisprudência americana ser analisado sob a adequação entre meio empregado e o fim perseguido, o que difere o instituto, enquanto derivado do substantive due process of law, é a possibilidade de controle judicial dos atos “irrazoáveis” do Poder Público por não estarem conforme a uma série de princípios filosóficos, políticos, sociais, religiosos, aos quais se considera ligada a existência da sociedade e da civilização norte-americana.
LINARES, Juan Francisco. Op. Cit. p. 29.
[69] PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2000. p. 89/90.
[70] Cronologicamente, a primeira menção expressa do ordenamento positivado aos institutos da razoabilidade e da proporcionalidade deu-se na Lei no 9.784/1999, que, editada para regular o processo administrativo federal, ultrapassou os seus limites para determinar no caput do art. 2º que a Administração Pública federal deverá obedecer, dentre outros, aos “princípios” da razoabilidade e proporcionalidade.
A referida lei ultrapassou os limites para a qual editada porque, apesar de sua pretensão de instituir “normas básicas sobre o processo administrativo federal no âmbito da Administração Federal” (art.1º), não se limitou a dispor sobre institutos de natureza processual ou procedimental, vez que a mesma instituiu também determinações de natureza material a serem aplicadas pela Administração Pública federal.
Foi o que ocorreu nessa positivação da proporcionalidade e da razoabilidade, já que a disposição normativa em epígrafe, ao determinar que a Administração Pública federal deverá obedecer aos “princípios” da razoabilidade e da proporcionalidade, deixa clara a imposição de que os agentes públicos no exercício de qualquer função administrativa, e não apenas naquela realizada no âmbito de relação jurídica processual administrativa, observe os referidos “princípios”.
Exatamente porque a positivação dos institutos aqui mencionada relaciona-se materialmente com o direito administrativo brasileiro e porque a designação de princípio conferida pela referida disposição normativa corresponde ao conceito de princípio típico de nossa cultura jurídica - norma de alto grau de generalidade e axiologicamente fundamental ao sistema jurídico - e não ao conceito de princípio como mandamento de otimização adotado pelo presente trabalho, não realizaremos um exame da proporcionalidade no âmbito da Lei 9.784/1999 porque isso importaria em transbordar os estreitos limites do presente trabalho.
Entrementes, se é prudente pautar-se assim, ainda que sob um exame meramente superficial podemos afirmar que a simples menção expressa da lei a respeito de dois “princípios” do direito administrativo serve para inviabilizar a interpretação de os referidos institutos - razoabilidade e proporcionalidade - sejam idênticos e sinônimos mesmo neste ramo do direito brasileiro, pois afinal, como orienta consagrado método de interpretação jurídica segundo o qual “a lei não contém palavras inúteis”, não se pode desconsiderar que a lei fez questão de diferenciar os institutos dando-lhes nomes distintos (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 262.).
[71] “PIB significa o valor total da produção de bens e serviços verificada dentro das fronteiras do país, em determinado período de tempo, sem considerar a nacionalidade dos que se apropriaram dessas rendas, sem descontar rendas eventualmente remetidas ao exterior e sem considerar as rendas provenientes do exterior.”
HARADA, Kiyoshi. Superávit primário. Trocando em miúdos. Jus Navegandi.Teresina, ano 9, n. 733, 08/07/2005. Disponível em <http://jus.com.br/revista/texto/6987>. Acesso em: 28/12/2008.
[72] “Trata-se de um tipo de sociedade que requer um grau recorrentemente mais alto de complexidade para a sua reprodução, uma sociedade, portanto, insatisfeita consigo mesma. Desde o seu nascimento, uma sociedade que se diferencia, que se especializa para poder se reproduzir num grau de complexidade tão grande que exigiu a invenção dos direitos humanos, dos direitos fundamentais; requereu a afirmação, a um só tempo, paradoxal e estruturalmente móvel, do reconhecimento recíproco da igualdade e da liberdade de todos os seus membros, ou seja, tornou plausível e exigiu a ideia de que somos, pela primeira vez na história, uma sociedade na qual nos reconhecemos como pessoas iguais, porque ao mesmo tempo livres. Livres para sermos diferentes, uma vez que somos diferentes, plurais, em dotes e potencialidades desde o nascimento e nos reconhecemos o direito de sermos diferentes e exercermos as nossas diferenças, ou seja, de sermos livres e exercermos as diferenças, ou seja, de sermos livres e de exercermos nossas liberdades. E, ainda assim, ou melhor, precisamente por isso, nos respeitarmos como iguais.”
CARVALHO NETO, Menelick. A hermenêutica constitucional e os desafios postos aos direitos fundamentais. In SAMPAIO, José Adércio Leite. (Coord.) Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 143.
[73] “Frente à sempre maior complexidade das relações sociais e econômicas e, portanto, das situações jurídicas carentes de tutela jurisdicional, o legislador processual está freqüentemente atrasado em decênios em relação ao surgimento dos problemas que deve enfrentar.”
TARUFFO, Michele. Racionalidad y crisis de la ley procesual. Valladolid: 1999, n. 22. p. 312. Disponível em <<www.cervantesvirtual.com>. Acesso em: 02/12/2008.
[74] MARINONI, Luís Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 19.
[75] Ibdem.
[76] GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Los cambios de paradigmas en el derecho procesal el “neoprocesalismo”. In Revista de processo nº 151. São Paulo: RT, 2007. p. 59/71.
[77] Vicenzo Vigoriti posiciona-se neste sentido: “Uma análise profunda do custo e da duração dos processos impõe o estudo e o emprego de metodologia de pesquisa de natureza econômica e estatística bastante complexas e, portanto, estranha à cultura jurídica.”
In Notas sobre o curso e a duração do Processo civil na Itália. p. 142. Apud GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Reflexos do tempo no direito processual civil. Revista de Processo nº 153. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
[78] “La Constituición es cultura. Esto significa que no está hecha sólo de materiales jurídicos. La Constituición no es um ordenamiento dirigido a los juristas y para que estós puedan interpretar las reglas antiguas y nuevas, sino que también sirve essencialmente como guia para los juristas, para los ciudadanos. La Constituición nos és solo um texto jurídico o una obra normativa, sino también expresión de una situación cultural, instrumento de autorepresentación del pueblo, espejo de su patrimonio cultural e fundamento de sus esperanzas. Las Constituciones ‘vivas’, como obra de todos los intérpretes constitucionales de la sociedade aberta, son la forma y la materia que constituye la mejor expresión y mediación de la cultura, el marco para la (re)produción y la recepción cultural, así como el almacén de las ‘informaciones’ culturales, las experiências, las vivencias y la sabiduría, sobrevenidas.”
HÄRBELE, Peter. El Estado Constitucional Europeo. Cuestiones Constitucionales. México, enerio, junio, n. 2, 2000. p. 89.
[79] “MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA. PEDIDO DE CONVERSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO EM REPARAÇÃO MENSAL, PERMANENTE E CONTINUADA. LEI 10.559/2002. FORMULADO HÁ QUASE CINCO ANOS, SEM QUALQUER RESPOSTA DA AUTORIDADE COATORA. OMISSÃO CONFIGURADA. PRAZO RAZOÁVEL PARA APRECIAÇÃO DO PLEITO (ART. 5º, LXXVIII, DA CF/88). PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART. 49 DA LEI 9784/99. PRECEDENTES.
1. Situação em que o impetrante protocolou, no Ministério da Justiça, o pedido de conversão do benefício previdenciário de aposentadoria de anistiado em reparação mensal, permanente e continuada em 11 de novembro de 2003, ou seja, há quase cinco anos.
2. Vê-se, portanto, que a demora do Poder Público em responder à pretensão do interessado ultrapassa os limites da razoabilidade, em contraposição aos princípios da celeridade e da eficiência, inscritos, respectivamente, no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal e no art. 2º da Lei 9.784/99.
(...)
4. Na linha da orientação firmada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, deve a autoridade coatora julgar definitivamente o pedido formulado pelo impetrante no prazo de 30 (trinta) dias, prorrogáveis por igual período, desde que expressamente motivado, conforme estabelecido no art. 49 da Lei 9.784/99, aplicado de forma subsidiária.
5. Segurança concedida.” (grifei)
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MS 13545-DF. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura 3ª. Seção. J. 29/10/2008. Disponível em <www.stj.jus.br>. Acesso em 29/10/2010.
[80] No mesmo sentido de que a prolongada indefinição de uma resposta ao administrado importa em evidente e incontroversa violação à razoável duração do processo administrativo, outros acórdãos da 3ª. Seção do Superior Tribunal de Justiça: MS 13584-DF. Rel. Min. Jorge Mussi. J. 13/05/2009.; MS 12847-DF. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. J. 28/03/2008.
[81] ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 321.
[82] “(...) sempre que surgirem dúvidas acerca da proteção ou da não-proteção constitucional, a teoria ampla pode pressupor a existência de um caso real de direitos fundamentais, o que abre o caminho para uma argumentação substancial, orientada pela máxima da proporcionalidade. (...)” (grifei)
ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 328.
[83] “Princípios e ponderações (proporcionalidade em sentido estrito) são dois lados do mesmo objeto. Um é do tipo teórico-normativo, o outro, metodológico. Quem efetua ponderações no direito pressupõe que as normas, entre as quais é ponderado, têm a estrutura de princípios e quem classifica as normas como princípios deve chegar a ponderações. A discussão sobre a teoria dos princípios é, com isso, essencialmente, uma discussão sobre a ponderação.”
ALEXY, Robert. Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais no estado de direito democrático. Revista de direito administrativo (RDA) nº 217. Renovar: Rio de Janeiro, 1999. p. 75.
[84] ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais. p. 588.
[85] AFONSO DA SILVA, Virgílio. Op. Cit. O proporcional e o razoável. p. 43.
[86] “Art. 6º - Ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.”
[87] Disponível em < http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=83984&tp=1> Acesso em 26/01/2011.
[88]Disponível em <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=97249&p_sort=ASC&p_sort2=A&cmd=sort> Acesso em 26/01/2010.
[89] Disponível em <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf> Acesso em 01/07/2010.
[90] SENADO FEDERAL. Anteprojeto de Código de Processo Civil. Disponível em <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf> Acesso em 01/07/2010.
[91] “A proposição da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade (Verhältismässikeitsmaxime), devendo prevalecer, destarte, sobre as radicais.”
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 260.
[92] Em sentido semelhante: AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas (interceptações telefônicas e gravações clandestinas). 2.ed. São Paulo: RT, 1999. p. 161/162.; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Processo civil e direito à preservação da intimidade. Temas de direito processual. 2ª série. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 03/20.; MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Exegese do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Aide, s/d. v. IV. Tomo I. p. 78/83. PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de processo penal. 3.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 370/378.
[93] “ (...) o inciso LVI do art. 5º da Constituição, que fala que são ‘inadmissíveis (...) as provas obtidas por meios ilícitos’, não tem conotação absoluta. Há sempre um substrato ético a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construção da sociedade. A própria Constituição Federal brasileira, que é dirigente e programática, oferece ao juiz através da ‘atualização constitucional’ (Verfassungsaktualisierung), base para o entendimento de que a cláusula constitucional invocada é relativa. A jurisprudência norte-americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, não é tranquila. Sempre é invocável o princípio da ‘razoabilidade’ (reasonableness). O ‘princípio da exclusão das provas ilicitamente obtidas’ (exclusionary rule) também pede temperamentos.” (grifei)
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RMS nº 6.129/RJ. Rel. Min. Adhemar Maciel. 6ª Turma. J. 06/02/1996. Disponível em <www.stj.jus.br> Acesso em 23/08/2010.
[94] “(...) a Constituição Federal de 1988 asseverou, através do art. 5º, inciso LVI, a inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito. A regra é a da inadmissibilidade das provas ilícitas ( infringência ao direito material) ou das ilegítimas (infringência ao direito processual). Entretanto havia polêmica, tanto na doutrina quanto na jurisprudência acerca da admissibilidade processual das provas ilícitas. -Inicialmente entendeu-se que, sendo relevante e pertinente a prova, havia apenas a punição do responsável pelo ato ilícito, sendo que, depois, chegou-se à conclusão de que a prova obtida por meios ilícitos deveria ser banida do processo, por mais relevante que fosse. Através da teoria da proporcionalidade, aplicada na Alemanha, a inadmissibilidade das provas ilícitas seria atenuada quando se visasse corrigir possíveis distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade.(...)”
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃO. ACR nº 2216. Rel. Des. Fed. Benedito Gonçalves. 4ª Turma. J. 03/07/2002. Disponível em <www.jf.jus.br/juris/unificada> Acesso em 24/08/2010.
[95] Em sentido muito semelhante, veja-se TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 4ª REGIÃO. AMS nº 200371000609073. Rel. Des. Fed. Joel Ilan Paciornick. 1ª Turma. J. 26/06/2007. Disponível em <www.jf.jus.br/juris/unificada> Acesso em 24/08/2010.
[96] “O texto constitucional parece, contudo, jamais admitir qualquer prova cuja obtenção tenha sido ilícita. Entendo, porém, que a regra não seja absoluta, porque nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras e princípios também constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso entre bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito. Veja-se, por exemplo, a hipótese de uma prova decisiva para a absolvição obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece o princípio da liberdade da pessoa, logo a prova será produzida e apreciada, afastando-se a incidência da CF 5º, LVI, que vale como princípio, mas não absoluto, como se disse. Outras situações análogas poderiam ser imaginadas.”
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 178.
[97] Em alusão à doutrina de processo penal antes referenciada, parece-nos que não há obstáculos à utilização de posicionamentos da doutrina processual penal a respeito da admissibilidade da prova ilícita ao processo civil, à medida que o anteprojeto de lei de Código de Processo Civil aqui examinado deixa expressa a sua pretensão de adotar, no processo civil, o regime inquisitorial de produção de provas típico do processo penal brasileiro.
Nesse sentido, de ver-se a pretensão legislativa de conferir ao juiz poderes para a produção de ofício de prova necessária à solução da lide, conforme se verifica nos artigos 258, caput e 261, caput do referido anteprojeto, onde respectivamente se lê “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento da lide.” e “O ônus da prova, ressalvados os poderes do juiz, incumbe: (...)”.
[98] NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Editora Coimbra, 2006. p. 51.
[99] “(...) A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária.(...).” (grifei)
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC no 93.050/RJ. Rel. Min. Celso de Mello. 2ª Turma. J. 10/06/2008. Disponível em <www.stf.jus.br> Acesso em 26/01/2011.
[100] AIETA, Vânia Siciliano. A Garantia da Intimidade como Direito Fundamental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. p. 191.
[101] Em contraponto a esta fragilização da regra constitucional que inadmite provas ilícitas no processo, boa parte da doutrina brasileira sustenta o enorme perigo deste posicionamento de admitir-se a “relativização” da norma constitucional inscrita no art. 5º, LVI da CF/88, pois a flexibilização da referida norma constitucional não só contraria a sua natureza de regra constitucional, como é inconveniente se considerarmos o nosso ainda recente histórico de violação estatal de direitos fundamentais, pois:
“Embora a ideia da proporcionalidade possa parecer atraente, deve-se ter em linha de conta os antecedentes de País, onde as exceções viram regra desde sua criação (vejam-se, por exemplo, as medidas provisórias). À vista da trajetória inconsistente do respeito aos direitos individuais e da ausência de um sentimento constitucional consolidado, não é nem conveniente nem oportuno, sequer de lege ferenda, enveredar por flexibilizações arriscadas.”
BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. A Viagem Redonda: Habeas Data, Direitos Constitucionais e as Provas Ilícitas. In BARROSO, Luis Roberto. Temas de direito constitucional. 2.ed. t. I.Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
[102] Em sentido semelhante:
“Após dez anos de vigência do texto constitucional, persistem as resistências doutrinárias e dos tribunais à proibição categórica e absoluta do ingresso, no processo, das provas obtidas com violação do direito material. Isso decorre, a nosso ver, em primeiro lugar, de uma equivocada compreensão do princípio do livre convencimento do juiz, que não pode significar liberdade absoluta na condução do procedimento probatório nem julgamento desvinculado de regras legais. Tal princípio tem seu âmbito de operatividade restrito ao momento da valoração das provas, que deve incidir sobre material constituído por elementos admissíveis e regularmente incorporados ao processo.
De outro lado, a preocupação em fornecer respostas prontas e eficazes às formas mais graves de criminalidade tem igualmente levado à admissão de provas maculadas pela ilicitude, sob a justificativa da proporcionalidade ou razoabilidade. Conquanto não se possa descartar a necessidade de ponderação de interesses nos casos concretos, tal critério não pode ser erigido à condição de regra capaz de tornar letra morta a disposição constitucional. Ademais, certamente não será com o incentivo às práticas ilegais que se poderá alcançar resultado positivo na repressão da criminalidade.” (grifei)
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Proibição das Provas Ilícitas na Constituição de 1988, p. 249/266. In MORAES, Alexandre de (Coord.). Os 10 Anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999.
[103] Inúmeros podem ser os casos que, supostamente, comportariam uma colisão entre os direitos fundamentais de ampla defesa, privacidade da pessoa humana e inadmissibilidade de prova produzida por meios ilícitos no processo civil.
Nessa linha, imagine-se, por exemplo, os casos em que se pretendesse (i) a utilização pelo réu de uma gravação clandestina, produzida sem o conhecimento dos interlocutores, na qual o mesmo prova ter sido vítima de uma extorsão pelos autores da ação e, consequentemente, se pretendesse afastar a sua responsabilização cível por danos morais decorrentes da violação à privacidade dos referidos autores da ação; (ii) em uma ação de destituição de poder familiar ajuizada pela mãe, a admissão de uma gravação clandestina de vídeo que, produzida pela autora, demonstrasse que ela e a criança foram submetidas a maus-tratos pelo pai, réu da ação; (iii) a admissão da gravação clandestina de ligação telefônica em que os sequestradores exigissem dinheiro em troca da vida e da integridade física do sequestrado para fundamentar a responsabilização cível dos criminosos.
Em todos esses exemplos, poderia haver uma alegação de inadmissibilidade da prova pretendida pela vítima, sob o argumento de que a mesma teria sido produzida por meio ilícito, devendo-se perquirir, se para refutar tal alegação, tornar-se-ia necessário recorrer aos juízos de proporcionalidade, tal como pretendia a orientação contida no anteprojeto de CPC.
[104] “RHC –PENAL – PROCESSUAL PENAL – JÚRI – LEGÍTIMA DEFESA DO PATRIMÔNIO – QUESTIONÁRIO.
A legítima defesa real, excludente de ilicitude, deve ser indagada ao conselho de Sentença, isto é, se houve atual (ou iminente) agressão a direito do réu, ou de terceiro, com resposta moderada, através dos meios necessários. Dispensável, porém, consignar a espécie de direito defendido. Este pormenor é elemento circunstancial, não se coloca entre os essentialia. Fundamental é o direito, pouco importando ser pessoa, honra, patrimônio. Desnecessário, pois, quesito explícito, interrogando se patrimonial o direito defendido.” (grifei)
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RHC nº 2367/DF. Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro. 6ª Turma. J. 04/05/1993. Disponível em <www.stj.jus.br>. Acesso em 24/08/2010.
[105] “HABEAS CORPUS. PROVA. LICITUDE. GRAVAÇÃO DE TELEFONEMA POR INTERLOCUTOR.
É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com sequestradores, estelionatário ou qualquer tipo de chantagista. Ordem indeferida.” (grifei)
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC nº 75.883/RJ. Pleno. Rel. Min. Nelson Jobim. J. 11/03/1998. Disponível em <www.stf.jus.br> Acesso em 23/08/2010.
[106] No mesmo sentido: “Captação, por meio de fita magnética, de conversa entre presentes, ou seja, a chamada gravação ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vítima de concussão, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluída por caracterizar-se o exercício de legítima defesa de quem a produziu. Precedentes do Supremo Tribunal HC 74.678, DJ de 15/08/97 e HC 75.261, sessão de 24/06/1997, ambos da Primeira Turma.” (grifei)
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 212.081/RO. Rel. Min. Octávio Gallotti. 1ª Turma. J. 05/12/1997. Disponível em <www.stf.jus.br> Acesso em 23/08/2010.
[107] Disponível em <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=83984&tp=1> Acesso em 26/01/2011.
[108]Disponível em <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=97249&p_sort=ASC&p_sort2=A&cmd=sort> Acesso em 26/01/2010.