Sumário: Introdução. 1 Princípio da dignidade da pessoa humana do trabalhador. 2 Direito à intimidade. 2.1 Proteção à vida privada e à intimidade no Direito Comparado. 3 Princípio da função social da propriedade. 4 Princípio da proporcionalidade. 5 Lei nº 12.619, de 30 de abril de 2012. 5.1 Obrigatoriedade do teste e de submissão ao programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica. 5.1.2 Direito de resistência. 5.1.3 Garantia contra a auto-incriminação: limites. 5.1.4 Tratamento do motorista embriagado pelo Código de Trânsito Brasileiro. 5.1.5 Providência a ser adotada pelo empregador diante da recusa do motorista profissional em cooperar. 5.1.6 Princípio da prevenção. 5.1.7 Suspensão disciplinar. 5.1.8 Justa causa por ato de indisciplina ou insubordinação. 5.1.9 Justa causa por embriaguez habitual ou em serviço. 5.1.9.1 Conceito de embriaguez. 5.1.9.2 Embriaguez em serviço. 5.1.9.2.1 Situação excepcional do motorista. 5.1.9.2.2 Exigência de culpa do motorista. 5.1.9.3 Embriaguez habitual. 5.1.10 Sugestão para o aperfeiçoamento da lei. 5.1.10.1 Concertação dos parceiros sociais. 5.1.10.2 Programa de prevenção ao uso de drogas no trabalho e na família. 5.2 Limitação da jornada do motorista. Considerações finais. Referências.
Introdução
É alarmante o número de acidentes de trânsito no Brasil: 428.970. Estes ceifaram 38.273 vidas, em 2008 — isso sem nos esquecermos das 619.831 vítimas não fatais. [1], [2] Para que se tenha uma ideia do que este número representa, observe-se que em quase nove anos da última Guerra do Iraque morreram 4.487 soldados norte-americanos... [3]
A estimativa da Organização Mundial de Saúde (OMS) é a de que, no mundo, aproximadamente, 1,3 milhões de pessoas morrem todos os anos em virtude de acidentes de trânsito. O custo global é calculado em US$ 518 bilhões por ano. Além disso, os custos oriundos dos acidentes referidos foram estimados em 1 a 2% dos PIB mundial. Aliás, só no ano de 2010, foram realizadas 145.920 internações de vítimas dos acidentes no trânsito arcadas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o que representa um custo aproximado R$ 187 milhões. [4]
Por sua vez, aproximadamente 60% das vítimas de acidentes de trânsito fatais estavam alcoolizadas. Motoristas que dirigem de forma imprudente, exaustos, sonolentos, consumindo tóxicos ou álcool são responsáveis pela maior parte dos acidentes de trânsito. Pesquisas com caminhoneiros revelam que 24% destes fazem uso diário de bebida alcoólica e 61% deles o fazem pelo menos duas vezes por semana. [5]
O “rebite” — apelido dado pelos motoristas ao remédio derivado da anfetamina (medicamento utilizado para emagrecer) — é a droga mais usada, com o objetivo de reduzir o cansaço e a sonolência que os aflige em suas exaustivas jornadas de trabalho. [6]
Conforme estudo realizado pela USP, aproximadamente 15% dos trabalhadores brasileiros dependem de álcool e tóxicos. Estes faltam ao serviço sem justificativa cerca de 26 dias por ano, o que equivale ao triplo do número de faltas de um laborista comum. Sua produtividade é 30% menor. Por seu turno, o risco de acidentes de trabalho os envolvendo é quintuplicado. [7], [8]
Saliente-se que o motorista de ônibus além de conduzir um veículo de grande porte, capaz de por em risco a vida de terceiros, ainda leva consigo os seus passageiros. Por sua vez, o caminhoneiro não só dirige um veículo pesado que, por si só, já é um fator de risco, mas muita vez transporta cargas tóxicas, colocando em risco o meio ambiente, em três de seus aspectos: natural, artificial e trabalhista. [9]
Daí porque, em boa hora, a Lei nº 12.619, de 30 de abril de 2012 instituiu um sistema de controle da segurança na condução de ônibus e caminhões. Resta saber se a imposição de exame toxicológico ou de alcoolemia em motoristas profissionais não afronta o princípio da dignidade da pessoa humana do trabalhador, o seu direito à intimidade, bem como o de não produzir prova contra si mesmo. Analisaremos essa questão à luz dos princípios da função social da propriedade, da precaução e da proporcionalidade.
1 Princípio da dignidade da pessoa humana do trabalhador
A dignidade da pessoa humana foi primeiramente reconhecida pelas religiões judaico-cristãs, nomeadamente, ao estabelecer-se o preceito do amor ao próximo e ao se reconhecer todos os homens como filhos de Deus, lembra Jorge Miranda. [10] Escreveu, por seu turno, Immanuel Kant estas belíssimas palavras sobre a dignidade da pessoa humana:
Um ser humano considerado como uma pessoa, isto é, como o sujeito de uma razão moralmente prática, é guindado acima de qualquer preço, pois como pessoa (homo noumenon) não é para ser valorado meramente como um meio para o fim de outros ou mesmo para seus próprios fins, mas como um fim em si mesmo, isto é, ele possui uma dignidade (um valor interno absoluto) através do qual cobra respeito por si mesmo de todos os outros seres racionais do mundo. Pode avaliar a si mesmo conjuntamente a todos os outros seres desta espécie e valorar-se em pé de igualdade com eles. [11]
Finalmente, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, assinada em 1948 — portanto, logo depois dos horrores da Segunda Grande Guerra — e adotada pela maioria das Constituições modernas, estabelece: “Artigo 1º - Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”.
O princípio da dignidade da pessoa humana é um mandamento de otimização no sentido de que a lei deve ser interpretada e aplicada tendo em vista a proteção do homem em todas as suas dimensões mais essenciais — inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5º, caput da CF/88) — e não só em função do seu eventual papel social, mas, principalmente, pela sua simples condição de ser pertencente à raça humana.
A dignidade referida na Constituição não é algo abstrato, amparado em mera norma programática, como, aliás, não o são os direitos fundamentais. Trata-se de uma dignidade de todas as pessoas sem exceções, bem como da “pessoa individual e concreta”, “na sua vida real e quotidiana”, como salienta Jorge Miranda. [12] A garantia da integridade pessoal contra a tortura e o cárcere privado, bem como o respeito à autodeterminação, à identidade pessoal, ao bom nome, à imagem, à reputação, ao direito de expressão e à intimidade decorrem da dignidade, que faz parte da própria condição humana. Por sinal, vejamos ainda o ensino de Washington de Barros Monteiro sobre o conceito de dignidade:
A dignidade e o decoro são bens imprescindíveis à vida em sociedade; são bens pessoais, porque adquiridos na prática constante e diuturna dos atos da vida honesta. Quem os possui merece consideração e respeito de seus concidadãos e é por isso que a lei penal os protege e tutela. Dignidade é a qualidade moral que infunde respeito; decoro, a respeitabilidade pessoal, a decência, o brio, o pundonor, resultantes da honestidade. [13]
Aliás, o princípio da dignidade da pessoa humana recebe o influxo da celebérrima máxima de René Descartes: “penso, logo existo”. [14] Por outras palavras, o simples fato de a pessoa existir, de ser dotada de condição humana, obriga toda a humanidade a respeitá-la. Por isso mesmo José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira concebem a dignidade da pessoa humana como uma “referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais”. [15]
Na mesma linha, Eros Roberto Grau — com esteio em Fábio Konder Comparato e José Afonso da Silva —, diz que “... a dignidade da pessoa humana, enquanto, princípio, constitui, ao lado do direito à vida, o núcleo essencial dos direitos humanos”. [16] Tanto isso é verdade que a Constituição Federal do Brasil disciplina: “Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana”.
Comentando o artigo referido, adverte Celso Ribeiro de Bastos: “O que ele quis significar é que o Estado se erige sob a noção da dignidade da pessoa humana. Portanto, o que ele está a indicar é que é um dos fins do Estado propiciar as condições para que as pessoas se tornem dignas”. [17] Por sua vez, a Constituição Federal do Brasil disciplina:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...].
Por outro lado, a relação entre empregado e empregador, dada à sujeição hierárquica do primeiro ao segundo, é a que mais propicia a violação à dignidade da pessoa humana, como bem escreveu Arnaldo Süssekind:
O quotidiano da execução do contrato de trabalho, como o relacionamento pessoal entre o empregado e o empregador, ou aqueles a quem este delegou o poder de comando, possibilita, sem dúvida, o desrespeito dos direitos da personalidade por parte dos contratantes. De ambas as partes, convém enfatizar, embora o mais comum seja a violação da intimidade, da vida privada, da honra ou da imagem do trabalhador. [18]
Por isso mesmo não se pode esquecer que o poder hierárquico do empregador, decorrente do poder de direção da empresa — que, por sua vez, encontra fundamento no princípio da livre iniciativa e no direito de propriedade —, encontra limites no princípio da dignidade da pessoa humana, bem como no direito de participação democrática da classe trabalhadora nas decisões do empresário que lhe afetem diretamente.
Isso sem se deslembrar do princípio da função social da propriedade, ou seja, a empresa não se destina tão-somente a enriquecer o empresário, sem nenhuma consideração com os interesses da sociedade, mais precisamente no que toca à paz social, oriunda de uma relação razoavelmente harmônica entre o empresariado e o proletariado.
Por outras palavras, o fato de o empregador deter o poder de dar ordens e de determinar as tarefas de cada trabalhador não o autoriza a fazê-lo de modo ríspido, arbitrário, ofensivo ou mesmo colocando em risco a saúde do empregado. O poder diretivo é uma faculdade necessária ao sucesso do empreendimento, mas não pode ser deturpado de modo a ser convertido em instrumento de tirania, tortura e humilhação.
2 Direito à intimidade
A Lex Legum nacional garante: “Art. 5º - [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. A propósito, Luiz de Pinho Pedreira da Silva esclarece que os conceitos de vida privada e intimidade não se confundem, sendo aquela o gênero do qual esta é a espécie, ou seja, a vida privada é mais abrangente que a intimidade, pois também inclui o âmbito familiar, as amizades íntimas e os relacionamentos em grupos fechados.
Aliás, segundo Maria Helena Diniz, a privacidade volta-se “... a aspectos externos da existência humana, como recolhimento em sua residência, sem ser molestado, escolha do modo de viver, hábitos, comunicação via epistolar ou telefônica...”. Já a intimidade diz “... respeito a aspectos internos do viver da pessoa, como segredo pessoal, relacionamento amoroso, situação de pudor”. [19]
Na esfera privada estariam compreendidos, segundo Pietro Ichino, “o conjunto dos espaços de que a pessoa tem um gozo exclusivo: o próprio corpo com tudo que o reveste, a habitação, a correspondência, as telecomunicações, as conversações particulares, a bagagem, o automóvel, etc”. [20],[21] Ichino ressalta que o trabalhador, mesmo dentro do local de serviço, deve ter resguardada a privacidade. [22] Já para Luis Concepción Rodriguez a intimidade é “o direito de ser deixado só, a ser preservado de qualquer inspeção ou observação não autorizada, e de indagações acerca de si mesmo ou de seus negócios”. [23]
No Brasil, a Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, que regula o acesso a informações, em seu art. 4º, IV considera informação pessoal “aquela relacionada à pessoa natural identificada ou identificável”. Enquanto que o art. 6º prevê que:
Cabe aos órgãos e entidades do poder público, observadas as normas e procedimentos específicos aplicáveis, assegurar a:
[...]
III - proteção da informação sigilosa e da informação pessoal, observada a sua disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso.
Por sua vez, o art. 21 estabelece que: “Não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais”. Além disso, temos no mesmo Diploma:
Art. 31 - O tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais.
§ 1º - As informações pessoais, a que se refere este artigo, relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem:
I - terão seu acesso restrito, independentemente de classificação de sigilo e pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produção, a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem; e
II - poderão ter autorizada sua divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem.
§ 2º - Aquele que obtiver acesso às informações de que trata este artigo será responsabilizado por seu uso indevido.
§ 3º - O consentimento referido no inciso II do § 1º não será exigido quando as informações forem necessárias:
[...]
III - ao cumprimento de ordem judicial;
IV - à defesa de direitos humanos; ou
V - à proteção do interesse público e geral preponderante.
§ 4º - A restrição de acesso à informação relativa à vida privada, honra e imagem de pessoa não poderá ser invocada com o intuito de prejudicar processo de apuração de irregularidades em que o titular das informações estiver envolvido, bem como em ações voltadas para a recuperação de fatos históricos de maior relevância.
Vale dizer, mesmo os dados pessoais podem ser acessados, caso aí se imponha interesse público relevante ou outro direito fundamental a ser protegido, posto que nos estritos limites indispensáveis à consecução dos seus fins.
2.1 Proteção à vida privada e à intimidade no Direito Comparado
O artigo 16 do Código do Trabalho de Portugal prevê a respeito da “reserva da intimidade da vida privada”:
1 - O empregador e o trabalhador devem respeitar os direitos de personalidade da contraparte, cabendo-lhes, designadamente, guardar reserva quanto à intimidade da vida privada.
2 - O direito à reserva da intimidade da vida privada abrange quer o acesso, quer a divulgação de aspectos atinentes à esfera íntima e pessoal das partes, nomeadamente relacionados com a vida familiar, afectiva e sexual, com o estado de saúde e com as convicções políticas e religiosas. (Grifos nossos.).
Já o artigo 19 do mesmo Código do Trabalho estabelece:
Testes e exames médicos
1 – Para além das situações previstas em legislação relativa a segurança e saúde no trabalho, o empregador não pode, para efeitos de admissão ou permanência no emprego, exigir a candidato a emprego ou a trabalhador a realização ou apresentação de testes ou exames médicos, de qualquer natureza, para comprovação das condições físicas ou psíquicas, salvo quando estes tenham por finalidade a protecção e segurança do trabalhador ou de terceiros, ou quando particulares exigências inerentes à actividade o justifiquem, devendo em qualquer caso ser fornecida por escrito ao candidato a emprego ou trabalhador a respectiva fundamentação.
2 – O empregador não pode, em circunstância alguma, exigir a candidata a emprego ou a trabalhadora a realização ou apresentação de testes ou exames de gravidez.
3 – O médico responsável pelos testes e exames médicos só pode comunicar ao empregador se o trabalhador está ou não apto para desempenhar a actividade.
4 – Constitui contra-ordenação muito grave a violação do disposto nos nOS. 1 ou 2. (Sublinhamos.).
Já na Itália, temos o Codice in materia di protezione dei dati personali (Decreto legislativo 30 giugno 2003, nº 196). Por sinal, Franco Carinci ensina que, em determinadas situações, ainda que se trate de dados sensíveis — capazes de revelar o estado de saúde do trabalhador (art. 4º, 1, d) — não é necessária autorização escrita do titular do direito à intimidade (art. 23, 1 e 4) bastando tão-somente a prévia autorização do Garante (art. 26, § 4º, d) para que possam ser tratados. [24]
Aliás, o Garante é órgão colegiado constituído de quatro componentes, dois eleitos pela Câmara e dois pelo Senado, com independência de julgamento e avaliação, entre especialistas de reconhecida competência em matéria de Direito ou Informática.
Assim, quando o tratamento de dados sensíveis seja necessário para adimplir específica obrigação legal relativa ao contrato de trabalho, especialmente a segurança do trabalho, basta a que o Garante haja adotado provimento de caráter geral.
Por sinal, a Autorizzazione nº 1/2011 al trattamento dei dati sensibili nei rapporti di lavoro - 24 giugno 2011 prevê que o tratamento de dados sensíveis deve ser indispensável ao cumprimento da obrigação, tarefa ou finalidade respectiva. Salvo exigência legal, os dados sensíveis devem ser eliminados periodicamente. Estes podem ser comunicados, se necessário, nos limites indispensáveis ao cumprimento da obrigação, aos órgãos ou pessoas interessadas.
Por sua vez, na Espanha, temos o Estatuto de los Trabajadores que prescreve sobre o direito à intimidade:
Artículo 4. Derechos laborales.
[...]
e) Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo.
Artículo 16. Ingreso al trabajo.
[...]
2.
[...]
Las agencias de colocación en sus actuaciones deberán respetar la intimidad y dignidad de los trabajadores, cumplir la normativa aplicable en materia de protección de datos y garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios.
Artículo 18. Inviolabilidad de la persona del trabajador.
Sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible. (Sublinhamos.).
Finalmente, na França, estabelece o Code du Travail que as informações relativas ao trabalhador devem ter uma relação direta e necessária com o desempenho de suas funções e não podem ser coletadas sem o seu prévio consentimento. O laborista, por sua vez, deve responder de boa-fé às perguntas pertinentes. Os dados obtidos são confidenciais. Além disso, o comitê da empresa deve ser informado e consultado previamente sobre a decisão de colocar em prática no estabelecimento meios ou técnicas que permitam um controle da atividade dos assalariados. (Artigos L1221-6, L1221-9, L1222-2 a L1222-4 e L2323-32.).