4.DA PREFERÊNCIA DA CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO À DOAÇÃO
Como refletido alhures, a concessão de direito real de uso é um instituto perene (não precário), pois consiste em um direito real, transmissível por ato inter vivos ou causa mortis, o que possibilita ao titular deste direito defender seu domínio de qualquer pessoa, até mesmo contra o próprio ente concedente, se estiver cumprindo a destinação a que lhe foi conferida.
A grande vantagem do instituto é que o bem não sai da propriedade do ente público, embora o concessionário tenha ampla liberdade sobre o seu domínio, desde que atendida a finalidade da concessão. E, em razão desta vinculação a finalidade, fica mais fácil a reversão do bem por parte da Administração se ao imóvel estiver sendo dada destinação diversa.
Por trazer benefícios igualmente para ambos os contratantes, abalizada doutrina insiste nas vantagens da concessão do direito real de uso frente à doação:
“A concessão de direito real de uso substitui vantajosamente a maioria das alienações de terrenos públicos, mormente quando feitas por venda ou doação incondicionada”[23] (HELY LOPES MEIRELLES) (negritou-se)
“(...) a concessão de direito real de uso salvaguarda o patrimônio da Administração e evita a alienação de bens públicos, autorizadas às vezes sem qualquer vantagem para ela. Além do mais, o concessionário não fica livra para dar ao uso a destinação que lhe convier, mas, ao contrário, será obrigado a destiná-lo ao fim estabelecido em lei, o que mantém resguardado o interesse público que originou a concessão real de uso.
Exemplo dessa figura é a concessão de direito real de uso de terrenos públicos quando o Município deseja incentivar a edificação em determinada área. Ou a concessão do uso de área estadual quando o Estado pretende implantar região industrial para desenvolver a economia em seu território”[24] (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO) (negritou-se)
“A Administração pode fazer doação de bens públicos, mas tal possibilidade deve ser tida como excepcional e atender a interesse público cumpridamente demonstrado. Qualquer violação a tais pressupostos espelha conduta ilegal e dilapidatória do patrimônio público.
Embora não haja proibição constitucional para a doação de bens públicos, a Administração deve substituí-la pela concessão de direito real de uso, instituto pelo qual não há perda patrimonial no domínio estatal.” (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO)[25]
“Trata-se, portanto, de um instrumento privilegiado de fomento público que, infelizmente, não tem sido utilizado plenamente, embora presente vantajosa substituição de alienações e de doações, nem sempre convenientes e satisfatoriamente negociadas e que não apresentam essa importante característica de serem resolúveis, em seu termo”. (DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO)[26]
Nessa linha, colaciona-se ainda trecho do posicionamento exarado em artigo pelos membros do Ministério Público do Estado do Paraná MARIO SÉRGIO DE ALBUQUERE SCHIRMER e MATEUS EDUARDO SIQUEIRA NUNES BERTONCINI[27]:
“Não há razão plausível para que o administrador público utilize-se da doação, instituto mais oneroso, na medida em que esta implica na transferência da propriedade e em maiores dificuldades de retomá-la quando do descumprimento das finalidades a que se destina.”
O Tribunal de Contas do Estado do Paraná, inclusive, sumulou esse entendimento pela preferência da concessão de direito real de uso:
Enunciado da Súmula nº 01: “Preferência pela utilização da Concessão de Direito Real Uso, em substituição a maioria das alienações de terrenos públicos, em razão de sua vantajosidade, visando fomentar à atividade econômica, observada prévia autorização legislativa e licitação na modalidade concorrência, exceto nos casos previstos no art. 17, inciso I, alínea “f” da Lei nº. 8.666/93. Caso o bem não seja utilizado para os fins consignados no contrato pelo concessionário, deverá reverter ao patrimônio público.”
Ressalte-se, entretanto, que a referida súmula do Tribunal de Contas não vincula a Administração, representa apena uma recomendação pela opção do instituto da concessão de direito real de uso à doação, por ser mais vantajoso ao patrimônio público.
Esse entendimento também é compartilhado pelo Tribunal de Contas de Minas Gerais que, em consulta n° 835.894, sobre a possibilidade de doação de bens públicos a pessoas comprovadamente carentes, orientou pela preferência dos institutos da concessão de direito real de uso e da concessão especial para fins de moradia à doação, que admitem maior controle quanto à preservação da finalidade social do uso pelo particular e não se traduzem em mera disponibilidade do patrimônio público, conforme se depreende da ementa abaixo transcrita: [28]
EMENTA: Consulta — Câmara Municipal — Doação de bens imóveis públicos a pessoas comprovadamente carentes — Possibilidade —Autorização legislativa — Avaliação prévia — Irrefutável demonstração de interesse social — Licitação dispensada na hipótese do art. 17, I, f, da Lei n. 8.666/93 — Caráter excepcional — Preferência pela adoção dos institutos da concessão de direito real de uso e da concessão especial para fins de moradia — Vinculação a políticas públicas consistentes, de interesse social — Observância aos princípios administrativos, notadamente os da impessoalidade e da moralidade.
Bem explanou o Relator Conselheiro Sebastião Helvecio na supracitada consulta:
Essa simples disposição do patrimônio público pelos critérios genéricos de carência econômica e de tempo de ocupação, mesmo que autorizada por lei local, sem mais requisitos, e dissociada de uma política pública consistente, que esteja vinculada às atribuições constitucionais do Município, a toda evidência, viola o dever de conservação do patrimônio público, art. 23, I, da Constituição, além dos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, além do da moralidade, merecendo ser reputada inconstitucional.
Deve-se ter em mente, ainda, no trato da matéria, promover cuidado com a boa gestão do patrimônio público imobiliário, coibir a má-fé na invasão de terrenos públicos por quem nem sempre detém boa-fé e nem baixa condição socioeconômica e, por fim, inviabilizar a proliferação do fisiologismo e do clientelismo.
A Lei Orgânica do Município de Teresina atenta a essa orientação deu preferência a concessão de direito real de uso frente à doação ou mesmo alienação de bens, conforme dispõe o artigo 116:
Art. 116. O Município, preferentemente à venda ou à doação de bens imóveis, concederá direito real de uso, mediante concorrência.
P. Único. A concorrência poderá ser dispensada quando o uso se destinar a concessionário de serviço público, a entidades assistenciais, ou verificar-se relevante interesse público na concessão, devidamente justificado. (negritou-se)
5. VEDAÇÕES EM ANO ELEITORAL
O ano eleitoral exige dos candidatos e gestores públicos redobrada atenção para não incorrerem em alguma das vedações eleitorais. As vedações, que em sua maioria estão previstas na Lei 9.504/97, pautam por um processo eleitoral hígido, sem a negociação de votos e o abjeto abuso do poder econômico ou político.
Quanto ao manuseio de institutos referentes ao patrimônio público imobiliário, existem algumas restrições neste período, previstas na aludida lei, em seu artigo 73:
Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;
(...)
IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;
(...)
§ 10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa. (Incluído pela Lei nº 11.300, de 2006)
§ 11. Nos anos eleitorais, os programas sociais de que trata o § 10 não poderão ser executados por entidade nominalmente vinculada a candidato ou por esse mantida. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)
A maior parte das vedações contidas na lei não se restringe ao período eleitoral, a distribuição de bens de modo gratuito é, por exemplo, uma vedação permanente, já que a Administração não é titular da coisa pública, mas apenas exerce seu papel de gestão.
Assim, a doação é conduta eminentemente vedada durante o período eleitoral (1º de janeiro a 31 de dezembro), ainda que presente extraordinaríssimo interesse público. Do mesmo modo, em razão da gratuidade, o comodato também é vedado durante o ano eleitoral.
Quanto à cessão de uso, concessão de uso e concessão de direito real de uso existe a vedação se tais institutos forem concedidos na modalidade gratuita, mas são permitidos se houver onerosidade, compatível com o valor praticado no mercado, como também ocorre com a locação de bens.
A autorização de uso e a permissão de uso também não podem ser deferidas em sua modalidade gratuita, mas apenas onerosa.
É possível a alienação na modalidade de compra e venda ou permuta, em razão da onerosidade. Em tais casos, deve observar os requisitos exigidos na lei 8.666/93 que são, em suma, autorização legislativa, avaliação prévia e licitação na modalidade concorrência (salvo casos de dispensa do certame).
Investidura[29] é forma de alienação em que ocorre a incorporação pelo confinante de uma área pública, dispensando licitação nos termos do art. 17, III e §3º da Lei 8.666/93. Em razão do caráter oneroso, não incide qualquer vedação eleitoral.
A concessão especial de uso para fins de moradia é instrumento de regularização fundiária e política pública de grande interesse social. Essa forma de concessão é fundamentalmente gratuita, não podendo ser onerosa, por não haver previsão na MP nº 2.220. Nesse sentido Diogenes Gasparini:
“A concessão é gratuita e não onerosa, nada podendo ser cobrado, sob pena de se desnaturar o instituto, sendo nulo qualquer ato que impuser quaisquer obrigações além das previstas pela MP.[30]”
A concessão de uso especial para fins de moradia, no entanto, deve ter cuidado especial e até mesmo uma certa flexibilidade, incidindo na exceção a vedação contida no §10º do art. 73:
§ 10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa. (Incluído pela Lei nº 11.300, de 2006)
O entendimento que prevalece figura no sentido da possibilidade de concessão de uso especial para fins de moradia no ano eleitoral, se este for um programa social já autorizado em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior.[31]
O cuidado que o gestor da coisa pública (e candidato) deve ter é de não realizar uma divulgação do programa vinculado à sua figura, na entrega dos termos ou contratos. A lei proíbe qualquer divulgação que possa influenciar no resultado do pleito, trazendo um indevido benefício eleitoral ao candidato administrador.
Sobre o tema, existem casos de condenação de candidato no artigo 299 do Código Eleitoral[32] em razão de oferecimento, por parte do candidato, de inscrição de programa habitacional a eleitores condicionada a sua mudança para o município sede e, consequente, transferência irregular do título. [33]
Ressaltando o impedimento de troca de vantagens por votos, colaciona-se trecho do acórdão do Tribunal Superior Eleitoral:
“4. O comprovado uso de programa habitacional do poder público, por agente público, em período eleitoral, com distribuição gratuita de lotes com claro intuito de beneficiar candidato que está apoiando, com pedido expresso de voto, configura abusivo desvio de finalidade do mencionado projeto social, caracterizando conduta vedada pelo inciso III do art. 73 da Lei nº 9.504/97. (TSE, RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 25890- Bom Jesus/GO, Rel. Min. José Augusto Delgado, julgado em 29/06/2006, DJ 31/08/2006).
6. DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A Administração Pública em seu papel de gestão da coisa pública possui o dever de atuar de maneira proba, atuando conforme os preceitos éticos e de moralidade administrativa.
Desse modo, o administrador tem o dever de seguir as restrições estabelecidas na lei para a gestão do bem público, em especial a necessidade de lei nas alienações e doações de bens públicos e licitação, quando necessário, já que a inobservância de tais regramentos geram muitas vezes ações civis publicas de improbidade.
A Lei 8.429/92 trouxe em seu corpo rol de condutas consideradas ímprobas por importarem em enriquecimento ilícito do agente público (art. 9º), causarem lesão ao erário público (art. 10) ou atentarem contra os princípios da administração pública (art. 11).
Dentre os casos que geram enriquecimento ilícito do agente público pode-se lista as condutas que importem em percepção de vantagens econômicas para facilitar aquisição, permuta ou locação de bem imóvel em valor superior ao praticado em mercado, ou receber vantagem para facilitar a alienação de bem por preço inferior.
Outras situações, embora não gerem enriquecimento ilícito, por não existir uma remuneração para o ato, por si só, podem importar em improbidade se causarem lesão ao erário (artigo 10), como é o caso de permissão de utilização privativa de bens públicos ou a doação dos mesmos, sem a observância das formalidades legais aplicáveis à espécie.
Em relação às condutas que ofendem aos princípios da administração pública (artigo 11), pode-se relacionar a ofensa ao princípio da moralidade, legalidade e imparcialidade como ações ímprobas. Ressalta, no entanto, a jurisprudência pátria que as regras devem ser examinadas cum granu salis para impedir que agentes sejam punidos severamente em casos que configuram, na verdade, mera irregularidade.
Em tais casos, deve estar configurado o dolo e a má fé na atuação do agente público, até porque a administração dos bens (e a gestão pública de um modo geral) é rodeada de várias regras e procedimentos e, as vezes, a não observância por mero descuido, se houver um interpretação rigorosa, poderá sujeitar o agente a penas como perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, etc.
Não se pode negar que algumas vezes o administrador está atuando em prol da sociedade e da defesa dos interesses públicos, assim, ainda que haja alguma irregularidade, não pode responder por improbidade se não estiver presente o dolo.
Esse entendimento foi adotado em recente julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em ação de improbidade contra prefeito por ter permitido o uso a título precário de imóvel público a servidora pública que realizava serviço voluntário para ajudar crianças vitimas de maus-tratos:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. PERMISSÃO DE USO DE IMÓVEL PÚBLICO.ABRIGO DE CRIANÇAS EM SITUAÇÃO DE RISCO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 10 E 11DA LEI 8.429/1992 NÃO CONFIGURADA.1. Cuidam os autos de Ação de Improbidade Administrativa movida pelo Município de Esteio contra o ora recorrido, ex-prefeito, por ter permitido o uso, a título precário, de imóvel público por servidora municipal durante o período de março/1994 a dezembro/1996.2. O Tribunal de origem manteve a sentença que julgou improcedente o pedido, por constatar que a permissão de uso do imóvel destinou-se à realização de serviço voluntário da servidora, qual seja, cuidar de crianças sujeitas a abusos e maus-tratos durante a noite e no finais de semana, ante a inexistência, à época, de Conselho Tutelar devidamente estruturado. 3. Da leitura do acórdão recorrido não se infere violação dos arts.10 e 11 da Lei 8.429/1992, haja vista a ausência de dano ao Erário ou de atentado aos princípios administrativos.4. Ainda que a permissão tenha se ressentido da lei autorizadora prevista na Lei Orgânica do Município, o ato destinou-se a assegurar o direito fundamental, absoluto e prioritário das crianças e dos adolescentes de obter proteção especial, conforme assegurado pelo art. 227 da Constituição da República. 5. Eventual ilegalidade na formalização do ato questionado é insuficiente a configurar improbidade administrativa, porquanto a situação delineada no acórdão recorrido afasta a existência de imoralidade, desídia, desvio ético ou desonestidade na conduta do recorrido. 6. Recurso Especial não provido. (STJ, REsp 1129277/RS, Min. Rel. Herman Benjamin, 2ª T, j. 04/05/2010, DJ21.06.2010).
Em outro julgado, o Superior Tribunal de Justiça manteve a decisão da Corte de origem que não reconheceu a improbidade na dispensa de licitação na compra e venda e doação de imóveis com vistas à implantação de distrito industrial, uma vez que não havia má fé do agente público.
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. DISPENSA DE LICITAÇÃO. COMPRA E VENDA E DOAÇÃO DE IMÓVEIS REALIZADOS PELO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO AGENTE PÚBLICO. VIOLAÇÃO DOS VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. NÃO COMPROVADOS. DANO EFETIVO. AUSÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA.
1. A compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia, não carece de licitação , ante a ratio do art. 24 da Lei 8666/93. 2. O Recurso Especial não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento de contexto fático-probatório dos autos, em face do óbice erigido pela Súmula 07/STJ. 3. Ação Civil Pública ajuizada por Ministério Público Estadual em face de ex-Prefeito, objetivando a anulação de contrato de compra e venda de lotes, localizados no Distrito Industrial da municipalidade, para fins de doação à indústria que quisesse se instalar no Município, com vistas à implementação do programa de incentivo ao desenvolvimento industrial. 4. In casu, a conclusão da Corte de origem de que a dispensa de licitação para a aquisição de terrenos no Distrito Industrial para doação à indústria que quisesse se instalar no Município, com vistas à implementação do programa de incentivo ao desenvolvimento industrial, não ensejou prejuízo ao erário, além do fato de que "(..)a finalidade da doação foi plenamente atendida como se vê dos documentos de f. 333/349, através dos quais se observa que, efetivamente, a indústria foi instalada, está dando retorno de impostos, fornecendo mão-de-obra e, conseqüentemente, fazendo girar mais riquezas no Município com o recebimento de salário de seus empregados