“Quando se fala em gerenciabilidade das cidades, é fundamental que se tenha plena consciência da eficácia positiva dos instrumentos jurídicos utilizados”.
LIRA, Ricardo Pereira.
Resumo: O êxodo rural no Brasil, mormente a partir do ano 1900, gerou uma expansão desordenada nas cidades, criando diversos imóveis em situação irregular, como as favelas, que carecem de infraestrutura e serviços básicos. As políticas públicas de regularização fundiária surgem através do Poder Público focando nestes imóveis em situação irregular. A presente monografia apresenta o resultado de uma revisão bibliográfica sobre os principais instrumentos de regularização fundiária no Brasil, com ênfase na aplicabilidade dos mesmos através de políticas públicas. Trata-se de pesquisa qualitativa, realizada por meio de método dedutivo e de procedimento técnico bibliográfico e documental. Nesse sentido, as reflexões partem dos conceitos constitucionais de posse, propriedade, função social da propriedade e direito à moradia. Em seguida tratam-se das políticas públicas e dos instrumentos de regularização fundiária urbana presentes na Lei nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade), Lei nº 11.977/09 e Projeto More Legal IV. Por fim, analisa-se a (in)suficiência de instrumentos de regularização fundiária frente ao problema social do direito à moradia. Nesse sentido, entende-se que ao problema social do direto à moradia é cabível a aplicação dos instrumentos de regularização fundiária urbana, na medida em que as políticas públicas devem proporcionar programas para a geração de novas moradias, inclusive, regularizar as já existentes.
Palavras-chave: Direito à moradia. Regularização fundiária. Políticas públicas.
Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 A PROPRIEDADE NUMA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL: A MORADIA E SEU ATRIBUTO SOCIAL. 2.1 Constitucionalização da temática posse e propriedade. 2.2 Caracterização do conceito fundamental à moradia. 2.3 Das políticas públicas de regularização fundiária urbana e a questão social do direito à moradia. 3 DOS INSTRUMENTOS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA URBANA. 3.1 O Estatuto da Cidade como diretriz legal para abertura à regularização fundiária urbana do País. 3.2 Procedimentos de regularização fundiária urbana na Lei nº 11.977/09. 3.3 O Projeto More Legal como procedimento jurídico-administrativo no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul. 4 A (IN)SUFICIÊNCIA DOS INSTRUMENTOS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA FRENTE AO PROBLEMA SOCIAL DO DIREITO À MORADIA. 4.1 Apontamentos acerca das insuficiências encontradas nos instrumentos de regularização fundiária urbana infraconstitucionais. 4.2 O papel do ente municipal como agente promotor da regularização fundiária urbana. 4.3 Da suficiência de instrumentos e a (in)suficiência da concretização do direito fundamental à moradia. 5 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
O direito à moradia é um direito social, embasado na Constituição Federal pelo artigo 6º. Os direitos sociais estão condicionados a ação positiva do Estado, este corresponde com as políticas públicas desenvolvidas no âmbito governamental. O tema escolhido para apreciação da presente monografia refere-se à necessidade de políticas públicas de regularização fundiária frente ao direito social à moradia, em contraponto aos inúmeros instrumentos infraconstitucionais existentes.
O Poder Público deve fomentar o acesso ao direito à moradia pelos cidadãos, utilizando-se para isso de políticas públicas que proporcionem a regularização fundiária dos imóveis irregularmente ocupados. Sobretudo, faz-se necessária a criação de linhas especiais de financiamento para a compra ou a construção do primeiro imóvel urbano. Contudo, muitas famílias não se encontram no foco dessas políticas, em decorrência da precariedade do título aquisitivo de seus imóveis e da baixa renda familiar.
A regularização fundiária urbana de áreas condominiais que apresentam situação fática consolidada é uma necessidade para adequar o registro com a realidade, e, sobretudo, para assegurar o direito de propriedade e o direto à moradia às áreas desmembradas e seus moradores. O êxodo rural no Brasil, mormente a partir do ano 1900, gerou uma expansão desordenada nas cidades, criando diversos imóveis em situações irregulares, como as favelas, que carecem de infraestrutura e serviços básicos. Impõe-se que o problema do déficit urbano seja enfrentado pelo Poder Público, alternando as políticas públicas repressivas e remocionistas, para o desenvolvimento de outras políticas capazes de urbanizar os espaços irregularmente utilizados, dotando-os de infraestrutura e serviços públicos.
A presente monografia pretende, como objetivo geral, avaliar a suficiência dos principais instrumentos de regularização fundiária urbana no Brasil. O estudo apresenta o seguinte problema: são suficientes os mecanismos legais e administrativos existentes para se atingir a função social da propriedade em detrimento ao problema (latente) do direito à moradia no Brasil? Uma análise das Leis Federais nº 10.257/01 e nº 11.977/09, e do Projeto More Legal IV, como contraponto a busca pela regularização da propriedade no país.
Aponta-se como hipótese para tal questionamento a suficiência de instrumentos normativos de regularização fundiária, entretanto aplicados de forma insuficiente pelo Poder Público. Nesse sentido, o trabalho apresentará o papel do ente Municipal como o principal agente promotor de regularizações fundiárias urbanas no Brasil.
Quanto ao modo de abordagem, foi escolhido o tipo de pesquisa qualitativa, pois não será foco do trabalho a análise e a quantificação de dados, mas sim, a identificação das suas peculiaridades. Para chegar à finalidade deste estudo, será empregado o método dedutivo. Este método parte de argumentos gerais para argumentos particulares.
Nesse sentido, o trabalho analisará os conceitos constitucionais de posse, propriedade, moradia, e políticas públicas. Além disso, serão apresentados os principais instrumentos de regularização fundiária urbana encontrados nas Leis Federais nº 10.257/01 e nº 11.977/09, e no Projeto More Legal IV, disponíveis ao Poder Público e ao cidadão. E, se realizará uma avaliação da suficiência na aplicação dos referidos instrumentos frente ao problema social do direito à moradia.
No tocante aos instrumentos técnicos, foi aplicada no presente trabalho a coleta de dados da pesquisa. Consistiu na utilização de material bibliográfico, através de livros de doutrina, artigos de publicações periódicas e sites especializados na matéria; e, no emprego de técnicas documentais, com o uso de legislação específica acerca do tema proposto.
No primeiro capítulo serão analisados os conceitos constitucionais de propriedade, posse, função social da propriedade, e direto social à moradia. Após, será apresentado o conceito e a aplicabilidade das políticas públicas, tocantes ao tema da regularização fundiária urbana.
Na sequência, no segundo capítulo serão apresentados os principais instrumentos de regularização fundiária urbana. O embasamento será dado pelas Leis Federais nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade) e nº 11.977/09. Neste capítulo, também será abordado como instrumento de regularização o Projeto More Legal IV (Provimento nº 21/11), criado pela Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. O projeto pretende preservar o espírito de flexibilização na comprovação documental para a aquisição da propriedade imobiliária, porém sem descuidos às normas que regulamentam os registros públicos.
A regularização fundiária urbana sob a forma extrajudicial desafoga o Poder Judiciário que há tempos anda em passos lentos. A desjudicialização é mais vantajosa às partes, uma vez que o tempo de espera é muitas vezes menor, tratando-se de jurisdição voluntária.
Por fim, no terceiro capítulo, far-se-á uma análise da (in)suficiência dos instrumentos de regularização fundiária urbana frente ao problema social do direito à moradia. Serão realizados apontamentos acerca das insuficiências encontradas nos instrumentos de regularização fundiária apresentados no segundo capítulo, bem como o papel do ente Municipal como agente promotor da regularização. No último ponto do capítulo, estudar-se-á a suficiência de instrumentos de regularização fundiária e a (in)suficiência da concretização do direito fundamental à moradia.
Diante do crescente incentivo pelo Poder Público ao acesso dos cidadãos a financiamentos imobiliários, reduzindo juros, impulsionando o mercado imobiliário e gerando empregos no setor, é de grande valia a regularização fundiária de imóveis urbanos. Dessa forma, o proprietário poderá dar em garantia o seu imóvel, ou até mesmo, negociá-lo para comprar outro de seu agrado. Por outro lado, para o Poder Público municipal a regularização significa uma cobrança de IPTU coerente com a situação consolidada do imóvel tributado.
Por fim, cumpre registrar que, em face da vasta bibliografia do tema estudado, bem como das limitações físicas de uma monografia, não foi possível esgotar com a profundidade desejada todos os aspectos envolvidos no caso em exame, o que mereceria dedicação exclusiva. Pretende-se demonstrar a necessidade de aplicação efetiva das políticas públicas de regularização fundiária, de forma a reduzir o constante aumento do déficit habitacional, contemplando o direito social à moradia e assegurando a dignidade humana aos cidadãos brasileiros.
2 A PROPRIEDADE NUMA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL: A MORADIA E SEU ATRIBUTO SOCIAL
Neste capítulo serão apresentados os pilares da monografia. Inicialmente é analisada a constitucionalização da posse e propriedade, dando ênfase ao cumprimento da função social da propriedade na ponderação de um confronto de princípios de mesma hierarquia.
No segundo ponto do capítulo é realizado o estudo do direito social à moradia, pressuposto básico de efetivação do principio da dignidade da pessoa humana. E, como último ponto deste capítulo, são propostas considerações acerca das políticas públicas de regularização fundiária urbana, vindo ao encontro à solução das demandas sociais relativas ao direito à moradia dos cidadãos.
2.1 Constitucionalização da temática posse e propriedade
A Constituição Federal de 1988, Lei Maior do Estado brasileiro, trouxe novos contornos à posse e à propriedade. Antes da sua promulgação existia um tratamento privatista no tocante à propriedade, consagrado no liberalismo, passando este tratamento a ser de interesse público, através da função social da propriedade privada, de modo a permitir ao Estado impor sanções para o proprietário, nesse sentido, Pagani (2009).
O tratamento patrimonialista de posse e propriedade vai sendo apresentado pouco a pouco em um contexto de publicização do Direito Civil, de modo a não poder mais distinguir entre o direito público e o direito privado. No preâmbulo da Constituição é possível verificar o interesse de se constituir um Estado Democrático, a fim de assegurar os direitos sociais e individuais.
Segundo Rodrigues (1996), toda e qualquer interpretação das normas infraconstitucionais deve ser feita sob a influência dos fundamentos e princípios constitucionais, de onde o absolutismo, a exclusividade e a perpetuidade do direito à propriedade, forte no estatuto civil revogado, vão sendo mitigados progressivamente pela necessária observação da função social e da proteção ambiental.
O direito de propriedade é amplo, abrange bens móveis e imóveis. No presente trabalho, será focado o direito de propriedade sobre bens imóveis, visto que o estudo será pertinente à regularização fundiária de imóveis urbanos.
A previsão genérica do direito de propriedade está na Constituição, e se encontra no artigo 5º, inciso XXII: “é garantido o direito de propriedade”; esse instituto possui o status jurídico de garantia fundamental, não podendo ser suprimido através do exercício do Poder Constituinte derivado[1], o poder de emendar a Constituição, previsto no artigo 60.
Para Reale (2002, p. 6), em um país há duas leis fundamentais, a Constituição e o Código Civil. A primeira estabelece “as atribuições do Estado em função do ser humano e da sociedade civil”, e a segunda “se refere à pessoa humana e à sociedade civil como tais, abrangendo as suas atividades essenciais”. Reale denomina o Código Civil de “a Constituição do homem comum“.
O Código Civil de 2002 apresenta o instituto da propriedade no artigo 1.228[2], conforme ensina Gonçalves (2007, p. 108):
A propriedade é o direito real mais completo. Confere ao seu titular os poderes de usar, gozar e dispor da coisa, assim como de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (CC, art. 1.228). Quando todas essas prerrogativas acham-se reunidas em uma só pessoa, diz-se que é ela titular da propriedade plena. Entretanto, a propriedade poderá ser limitada quando algum ou alguns dos poderes inerentes ao domínio se destacarem e se incorporarem ao patrimônio de outra pessoa.
Ainda, segundo Gonçalves (2007, p. 110), em ralação ao direito de propriedade: “trata-se do mais completo dos direito subjetivos, a matriz dos direito reais e o núcleo do direito das coisas”. Nesse sentido, sob a ótica do Direito Romano, a propriedade possui quatro elementos constitutivos, o direito de usar, o direito de gozar ou usufruir, o direito de dispor da coisa, e o direito de reaver a coisa.
A faculdade de usar (jus utendi) caracteriza-se na capacidade do proprietário praticar todos os atos de uso material ou jurídico da coisa conforme suas necessidades e objetivos. Segundo Diniz (2004, p. 118, grifo do autor):
O direito de usar da coisa é o de tirar dela todos os serviços que ela pode prestar, sem que haja modificação em sua substância. O titular do jus utendi pode empregá-lo em seu próprio proveito ou no de terceiro, bem como deixar de utilizá-lo, guardando-o ou mantendo-o inerte.
No que tange a faculdade de gozar (jus fruendi) ocorre com a fruição do bem pelo recebimento de frutos, naturais ou civis, consiste na exploração econômica da coisa. De acordo com Diniz (2004, p. 119), “exterioriza-se na percepção dos frutos e na utilização dos produtos da coisa”.
A possibilidade de dispor do bem (jus abutendi), consiste no poder de dispor material ou juridicamente da coisa. Juridicamente quando o proprietário alienar a coisa a terceiro, por contrato oneroso ou gratuito. E, materialmente, ao permitir o proprietário consumir a coisa, transformá-la, ou alterá-la. Tendo por base Gonçalves (2007, p. 110) a esse respeito:
O direito de dispor da coisa (jus abutendi), de transferi-la, de aliená-la a outrem a qualquer título. Envolve a faculdade de consumir o bem, de dividi-lo ou de gravá-lo. Não significa, porém, prerrogativa de abusar da coisa, destruindo-a gratuitamente, pois a própria Constituição Federal prescreve que o uso da propriedade deve ser condicionado ao bem-estar social.
O último elemento constitutivo da propriedade é o “direito de reaver a coisa (rei vindicatio), de reivindicá-la das mãos de quem injustamente a possua ou detenha. Envolve proteção específica da propriedade, que se perfaz pela ação reivindicatória”, nesse sentido, Gonçalves (2007, p. 110).
Para compreender o instituto da propriedade, sob um aspecto histórico, Carli (2009) sugere um estudo no Direito Romano antigo, na Idade Média e Idade Moderna, até chegar a atual fase contemporânea, a qual culmina com a Revolução Francesa. Segundo Carli (2009), a propriedade no Direito Romano antigo se desdobrava em quatro espécies, num contexto histórico, divididas basicamente em três fases distintas:
A primeira compreende o denominado direito antigo ou pré-clássico, situado nos anos de 754 a.C., aproximadamente a 149 e 126 a.C. Nessa etapa, a única espécie de propriedade de que se tem notícia é a quiritária[3], que abarcava tanto o bem móvel quanto o imóvel. A tutela do Estado a esta espécie abrangia, inclusive, a imunidade tributária, pois qualquer tributo que incidisse sobre ela poderia prejudicar o pater familiae (CARLI, 2009, p. 65, grifo do autor).
Na segunda fase da propriedade, no Direito Romano antigo, período que compreende o final da fase anterior até o ano de 305 d.C., surgiram mais três espécies do instituto: a propriedade bonitária (ou pretoriana), a provincial e a peregrina.
Conforme Costa (2003) a propriedade bonitária ou pretoriana[4] surgiu em decorrência da interferência do pretor nas aquisições em que o comprador recebia a coisa sem o devido formalismo, nessas situações a coisa era transmitida pela tradição, sem as formalidades necessárias. Ainda, segundo a autora, com relação à propriedade provincial, estava presente aos bens imóveis localizados nas províncias romanas, tendo o Estado romano como proprietário. Os particulares utilizam a terra para o plantio, sem ter o domínio sobre a mesma, caracterizando a situação de posse, ocorriam concessões feitas pelas autoridades àqueles que usavam e gozavam das terras. E na propriedade peregrina, o estrangeiro livre pode adquirir a propriedade do bem em solo italiano, privilégio que antes somente cidadãos romanos possuíam.
Na terceira fase do direito de propriedade no Direito Romano, fase pós-clássica, ocorre uma unificação das espécies apresentadas:
Por fim, a terceira fase do referido período antigo romano é denominado pós-clássica ou romano helênico e é marcada pela unificação de todas as espécies do instituto, resultando numa única categoria de propriedade privada, cuja transferência se dava pela traditio e se sujeitava à cobrança de tributos que sobre ela incidiam, além de algumas restrições impostas pelo poder público. (CARLI, 2009, p. 65, grifo do autor).
Na fase pós-clássica desapareceram os modos solenes de transferência da propriedade quiritária, bem como, as demais classificações de propriedade, transferindo-se a mesma pela tradição, da mesma forma com que ocorre a transferência de bens móveis no sistema jurídico pátrio.
Passado o período histórico do Direito Romano, chega-se à Idade Média, período no qual, segundo Tependino (1999) já se remontam as investigações acerca da função social da propriedade, sobretudo na doutrina Cristã. Neste período, há também a atuação de estudiosos do Direito na definição de propriedade, como a Escola dos Glosadores, confome Carli (2009, p. 66):
[...] chega-se à Idade Média, período no qual o conceito de propriedade começou a ser desenhado pelos estudiosos do Direito, com a Escola dos Glosadores que, malgrado não conseguirem definir a propriedade, desenvolveram a distinção entre o que chamavam dominium proprietatis (domínio dos proprietários) e dominium imperii (domínio do príncipe). Ainda, a idéia de domínio direto e domínio útil surgiu a partir da contribuição dos pensadores desta escola.[5]
Na Idade Média, “a sociedade caracterizou-se pelo idealismo religioso e pelo pacto feudal de fidelização entre o suserano, aquele que cede o bem, e o vassalo, aquele que recebe o bem em troca de obrigações diversas”, analisa Pagani (2009, p. 35). O vassalo passa a trabalhar na terra, cultivando-a em troca de moradia, alimentação e roupas, nesse sentido, surgiram os feudos. Nos feudos o domínio direto da propriedade pertencia ao senhor feudal, e o domínio útil ao vassalo.
Para Rizzardo (2004, p. 174), na “Idade Média, formou-se o regime feudal com a concentração dos bens em mãos de poucas pessoas. As demais cultivavam as terras praticamente em troca de alimentos”. Ainda, segundo o autor, nas comunidades germânicas, existiam as formas de propriedade familiar, onde os titulares da propriedade eram grupos sociais, e não o indivíduo. Na França, os reis tornaram-se proprietários de todas as terras, ocorrendo concessões aos súditos.
A grande reviravolta ocorreu em 1789, na Revolução Francesa, com as idéias iluministas de liberdade, igualdade e fraternidade. Nesta época, surgiu a Declaração dos Direitos do Homem, estabelecendo que a propriedade era sagrada e inviolável. Esta Declaração exerceu influência no Código de Napoleão. A esse respeito, Pereia apud Rizzardo (2004, p. 175):
A Revolução Francesa pretendeu democratizar a propriedade, aboliu privilégios, cancelou direitos perpétuos. Desprezando a coisa móvel, concentrou sua atenção na propriedade imobiliária e o Código por ela gerado – ‘Code Napoleón’ – que serviria de modelo a todo um movimento codificador do Século XIX, tamanho prestígio deu ao instituto, que com razão recebeu o apelido de ‘Código da Propriedade’, fazendo ressaltar acima de tudo o prestígio do imóvel, fonte de riqueza e símbolo de estabilidade. Daí ter-se originado em substituição à aristocracia econômica, que penetrou no Século XX.
Foi através da Revolução Francesa que a propriedade passou a figurar dentre os direitos fundamentais, juntamente com a vida e a liberdade. Conforme Leal (1998, p. 50):
[...] prova disso é o constante no art. 17 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que afirma ser o direito de propriedade inviolable et sacré, posição ratificada, claramente, pelo Código de Napoleão (1804), onde é considerado um direito, o assento territorial da independência do indivíduo.
No curso da História, após a Revolução Francesa ocorreu a Revolução Industrial. Através do liberalismo econômico, sem intervenção do Estado nas atividades privadas, o capitalismo tornou-se o sistema econômico vigente. Neste momento, o proprietário possuía o poder de usar a coisa de forma ampla sem ter a obrigação de contraprestação para com a sociedade.
Em contrapartida à Revolução Industrial, apareceu o comunismo de Karl Marx[6], pregando a supressão da propriedade privada, com muitas críticas ao capitalismo. Marx visava à socialização da propriedade privada, Rizzardo (2004) afirma ser este o ponto fundamental de todos os socialistas e, aponta o exemplo da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), que aprovou em 07 de outubro de 1977 a Constituição prevendo a propriedade socialista dos meios de produção em forma de propriedade do Estado. Estes princípios desmoronaram com a queda da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, levando as Repúblicas a adotarem o sistema particular da propriedade, ocorrido no final do século passado.
No Brasil, o constituinte de 1988 tornou o direito de propriedade “pleno, geral e irrestrito, não admitindo a intervenção na propriedade privada, a não ser naquelas formas tradicionais que impliquem em desapropriação[7]”, conforme Pereira (2003, p. 14). Foi dado ao direito de propriedade privada o caráter de princípio da ordem econômica, conforme artigo 170, II[8], da Constituição.
O ordenamento do Estado após a Constituição Federal de 1988, ganha uma importância muito maior sobre a propriedade privada, visto que tem legitimidade para fiscalizar o correto exercício deste direito, segundo Pagani (2009, p. 47):
No ordenamento jurídico constitucional brasileiro, o direito de propriedade está elencado como um dos direito fundamentais do homem, e é intermediário entre os direitos que tratam da liberdade e da segurança. Com estes, o direito de propriedade interage, pois, de fato, a propriedade constitui um instrumento realizador da liberdade e garantia de segurança para o homem, na medida em que realiza os seus desejos e resguarda-o das necessidades. [...] Destarte, estende-se que a propriedade compreende um complexo de normas de direito privado e de direito público. Não pode mais ser considerada como instituição com interesse estritamente privado, e sim obtém, além desse, o interesse público, uma vez que o Estado encontra-se legitimado para controlar o correto exercício do direito de propriedade tendo em vista o cumprimento da função social.
Segundo Pagani (2009), a propriedade no Estado Democrático de Direito deve atender não somente aos interesses do seu proprietário, mas, sobretudo, os interesses da sociedade em todos os aspectos. Sendo assim, levam-se em conta aspectos econômicos, ambientais, geradores de rendas, logo, o direto de propriedade poderá não ter a proteção do Estado quando o proprietário descumprir a função social da propriedade.
Na análise do cumprimento da função social da propriedade, realizada pelo Estado, é levado em consideração o que diz respeito à utilização do bem, e não sua titularidade jurídica, dessa forma, pondera-se a posse exercida sobre o bem em questão. Assim sendo, “a força normativa ocorre independentemente da específica consideração de quem detenha o título jurídico de proprietário”, conforme Zavascki (2002, p. 844).
Segundo Fachin (1988) a função social da propriedade é mais evidente na posse e muito menos na propriedade, sugerindo inclusive, o termo função social da posse. O Código Civil de 2002 alterou o antigo conceito do Código Civil de 1916, tratando o conceito de posse em consonância com os fins sociais da propriedade (REALE, 1999). Dessa forma, um dos objetivos do presente trabalho é demonstrar o real valor social da posse, que deve ser tutelada pelo que ela representa, e não pelo que significa em relação à propriedade.
Nesse sentido, com a introdução da função social da propriedade[9] no constitucionalismo do século XX, beneficia-se a coletividade no tocante à valorização da posse sobre o bem, segundo Maciel (2002, p. 49-50):
O direito civil não poderia manter-se impermeável ao direito constitucional. O tratamento da posse e da propriedade conferidos pelo Código de 1916 tinha um conteúdo marcado pelo paradigma liberal-individualista, ou seja, afirmativo de uma propriedade privada de cunho absoluto, armado para resolver conflitos entre indivíduos, gestado para uma sociedade cuja população concentrava-se no campo.
[...]
A introdução da função social da propriedade no constitucionalismo do século XX, com o abrandamento da concepção individualista da propriedade, é bem verdade que começou de forma tímida em sua inserção nas Constituições brasileiras, vez que com alusão genérico e anêmica. De qualquer modo essa noção, fundada nos ideais do solidarismo, foi pouco a pouco impregnando-se, passando-se a destacar não o direito subjetivo do proprietário, mas sim a destinação social a ser realizada pelo detentor da riqueza, de modo que a utilização da coisa pudesse também beneficiar a coletividade, rompendo-se com o paradigma liberal clássico egoístico.
[...]
E a propriedade passou a ser vista como um elemento de transformação social, a partir da moldura do quadro constitucional que garante o direito de propriedade (CF, art. 5º, inc. XXII), desde que ela atenda à sua função social (CF, art. 5º, inc. XXIII), ou seja, a propriedade submetida ao interesse da coletividade para realização da justiça social (CF, art. 170, caput).
O direito de propriedade, após a inserção do princípio da fundamentalidade, passou a impor o fator coletivo como preponderante, “a cidade pela sua magnitude e problemas não pode cingir-se a realizações privadas, mas, sobretudo a realizações coletivas”, Maciel (2002, p. 50). A função social da propriedade ganhou status de princípio geral da atividade econômica, tipificada no artigo 170, III[10], Constituição Federal.
No mesmo sentido, a posse permite garantir ao possuidor, proprietário ou não, todas as vantagens do uso das coisas, sobretudo, esta posse deve estar moldurada pela função social. A construção jurídica da proteção da posse em detrimento da propriedade ocorrerá através do choque de princípios de mesma hierarquia, visto que, a propriedade e a função social estão previstas como princípios da ordem econômica, no artigo 170, Constituição. Segundo Zavascki (2002, p. 845):
[...] a solução do caso concreto importará, de alguma forma e em alguma medida, limitação de um ou de ambos em prol de um resultado específico. Daí por que se afirma que os princípios têm força normativa, mas não absoluta. São, na verdade, mandados de otimização, que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diversos graus e porque a medida ordenada do seu cumprimento depende não só das possibilidades práticas, mas também das possibilidades jurídicas, sendo certo que o campo das possibilidades jurídicas está determinado pelos princípios e regras que operam em sentido contrário.
A Constituição Federal, conforme citado acima, estabelece o direito de propriedade no artigo 5º, XXII, porém não consagra previsão semelhante em relação ao instituto da posse. Nesse sentido, o embasamento da posse, em um sentido constitucional, ficará atrelado ao cumprimento da função social sobre o imóvel, segundo Zavascki (2002, p. 847):
[...] A disciplina da posse e a correspondente tutela jurídica se dão indiretamente, na medida e em consideração àquilo que ela representa como concretização do princípio da função social das propriedades. Com efeito, já se afirmou que tal princípio diz respeito à utilização dos bens e, como tal, refere-se a comportamentos das pessoas – proprietários ou não proprietários – que detêm o poder fático, a efetiva disposição dos bens, assim considerados no seu mais amplo sentido. Ou seja: é princípio que se dirige ao possuidor, independentemente do título da sua posse.
Conforme o mesmo autor, existem diversas situações previstas na Constituição em que ocorre a tutela indireta da posse, importando em limitação ao uso da propriedade, tutela da posse paralelamente ao direito de propriedade e, finalmente, tutela da posse como modo de aquisição do direito de propriedade. Dessa forma, ao tutelar a posse com a finalidade de concretizar objetivos expressamente enunciados, se tem como exemplo a preocupação do legislador com as terras ocupadas pelos indígenas[11], a título de conhecimento.
A Constituição estabeleceu duas hipóteses de tutela da posse em face do proprietário, no sentido de viabilizar a aquisição da propriedade pelo possuidor levando-se em conta a função social da propriedade. São as formas especiais de usucapião, nesse sentido, conforme Zavascki:
[...] a posse é tutelada para valorizar a função social representada pelo trabalho rural e pela moradia do pequeno agricultor. É a usucapião pro-labore, prevista no art. 191: “Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”. (Zavascki, 2002, p. 848-849, grifo do autor).
A segunda hipótese de usucapião especial na Lei Maior, segundo Zavascki (2002, p. 849) “tem a finalidade de fazer preponderar, contra o direito de propriedade, o princípio da função social representada pela posse do bem utilizado como moradia de pessoa carente”, prevista no artigo 183[12].
A posse no Código Civil está amparada no artigo 1.196[13], para Gonçalves (2007, p. 8) “sempre que haja exercício dos poderes de fato, inerentes à propriedade, existe a posse, a não ser que alguma norma diga que esse exercício configura detenção e não a posse”. No entendimento de Maciel (2002, p. 51) a posse no Código Civil recebe a tutela estatal em razão da função social:
No novo Código Civil abandonam-se os tentáculos e recortes da teoria subjetiva da posse ao Código Civil de 1916, podendo-se dizer que à teoria objetiva da posse (Ihering) acrescenta-se a teoria do fato socioeconômico potestativo, ao que se compreende e para a qual, como aduz Joel Dias Figueira Junior, enfatiza-se o poder de fato, social e econômico, exercido pelo possuidor, como uma situação potestativa do mundo fático, relaciona à exteriorização. A posse recebe, então, tutela estatal diante da função social, econômica e política que desempenha por si só, em toda a sociedade organizada, não só em benefício do possuidor, como também no cumprimento da satisfação das necessidades coletivas. É muito mais que a sentinela avançada da propriedade, representando o verdadeiro sentido social dos direitos reais no mundo fático.
O Código Civil simplifica a aquisição da posse no artigo 1.204, ao prever que a mesma será adquirida quando se tornar possível o exercício de qualquer dos poderes fáticos de ingerência sobre o bem inerente à propriedade. O direto possessório cessará quando perder o poder sobre o bem, com base no artigo 1.223. É importante caracterizar a aquisição da posse sobre o bem pelo cidadão, pois caso não fique caracterizada a mesma, qualquer pedido na via judicial ou via administrativa será indeferido de plano.
A introdução aos institutos da propriedade, posse e função social da propriedade, é necessária no presente trabalho, posto que servem de base à propositura dos instrumentos de regularização fundiária. Dessa forma, é visível a preocupação com a tutela da posse autônoma, que diferentemente da propriedade, não possuí título aquisitivo e não está prevista, de forma expressa, na Constituição Federal, mas é desdobrada do princípio da função social da propriedade. Realizada esta análise, passa-se ao próximo ponto, em que serão realizadas considerações acerca do direito fundamental à moradia.
2.2 Caracterização do conceito fundamental à moradia
O Brasil é marcado pela forma intensa e desordenada das ocupações em áreas urbanas. Criam-se cidades paralelas, com ausência de equipamentos e serviços urbanos, gerando desafios para o planejamento e gestão das cidades, os cidadãos vivem sem um mínimo de dignidade nestas áreas. Como técnica e ciência, se originou o urbanismo, que tem por objetivo corrigir os problemas originados pela urbanização. Conforme Silva (2010), a urbanização é o processo pelo qual a população urbana cresce em proporção superior à população rural, segundo o mesmo, a sociedade de um determinado país é considerada urbana quando a população urbana ultrapassa 50% do total da população.
Diante das ocupações desordenadas nos espaços urbanos, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm por dever constitucional tornar efetivo o exercício do direito social à moradia, proporcionando aos moradores o direito de morar, sobretudo, em condições dignas. A habitação informal carece de segurança da posse, o que deixa o exercício do direito à moradia em risco permanente de despejo ou deslocamento forçado.
O direito à moradia, segundo Pagani (2009), é anterior ao direito de propriedade, em razão da necessidade de se ter um local como referência e abrigo, sendo inerente à condição humana. Porém, em termos de legislação, o Estado, de forma patrimonialista, tratou primeiramente do direito de propriedade. Em relação à proteção jurídica ao direito à moradia, segundo Marra (2010, p. 6.359, grifo do autor):
As normas jurídicas precisam avançar, mas também tem evoluir a forma de aplicação das leis e de sentenças. Os despejos forçados, efetivados com o respaldo de uma sentença favorável ao proprietário cujo terreno fora invadido, realizados com o uso de força policial são uma afronta aos direitos humanos. Além dessa afronta, essas ações pontuais, que visam somente a remoção de pessoas que ocupam uma área de modo irregular não solucionam o problema da irregularidade urbana ou da favelização pois esses são efeitos de um ciclo no qual uma família que possui baixos rendimentos financeiros não consegue moradia própria e regular e então invade uma área abandonada, nela passando a residir, mesmo que em condições precárias. Se essa família é removida a única saída para ela é buscar outro terreno abandonado e ocupá-lo. Caso haja algum interesse em resolver o problema da irregularidade urbana o problema dessa família tem que ser resolvido, o que não acontece com a simples remoção da mesma. Deve ser oferecida uma alternativa a moradia regular acessível que favoreça o fim do ciclo de favelização.
Nesse sentido, o legislador voltou-se à carência de medidas protetivas do direito à moradia, e, como consequência a este fato, surgiu o grande marco na história do direito à moradia no ordenamento pátrio, através da edição da Emenda Constitucional nº 26, de 14 de fevereiro de 2000. Essa Emenda Constitucional consagrou no artigo 6º[14], da Constituição Federal de 1988, o direito humano fundamental à moradia, como um direito social fundamental do cidadão.
Mesmo antes de ser tido como direito social, o direito à moradia estava previsto em decorrência da tutela de outros direitos fundamentais, como o direto à vida e à propriedade. O direito à moradia baseava-se no princípio da dignidade da pessoa humana. É cabível a transcrição de parte da justificativa, da referida proposta, publicada pela Comissão de Constituição e Justiça e de Redação (1998, texto digital, grifo do autor):
A questão do direito à moradia tem sido objeto de aceso e polarizado debate social, tanto em nível nacional como internacional. Fóruns, entidades de classe, governamentais e não-governamentais têm se reunido nesses dois últimos anos como vistas ao maior encontro de todos os tempos sobre a terra: a Conferência Habitat II[15], convocada pela Organização das Nações Unidas (ONU) [...].
As atuais condições de moradia de milhões de brasileiros chegam a ser deprimentes e configuram verdadeira ‘chaga social’ para grande parte das metrópoles do país. Faz-se, portanto, urgente que se dê início a um processo de reconhecimento da moradia como célula básica, a partir da qual se desenvolvem os demais direitos do cidadão, já reconhecidos por nossa Carta Magna: a saúde, o trabalho, a segurança, o lazer, entre outros. Sem a moradia, o indivíduo perde a identidade indispensável ao desenvolvimento de suas atividades, enquanto ente social e produtivo empobrece e se marginaliza. Com ele empobrece, invariavelmente, a Nação.
O direito à moradia é classificado como um direito fundamental e social, uma cláusula pétrea, visto que, está presente no título segundo da Constituição Federal “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” não podendo ocorrer alterações por parte do Poder Constituinte derivado. Encontra disposições constitucionais nos seguintes artigos: 6º; 7º, IV; 23, IX; 183; 191; e no artigo 47, § 3º, III, do ADCT.[16] Essas previsões constitucionais reforçam a importância ao tema da moradia. Trata-se de uma obrigação imediata dos entes estabelecerem medidas necessárias para a efetivação de tal direito, visto que, não é um direito auto-aplicável. Dessa forma, depende da existência de recursos financeiros ou meios jurídicos necessários a satisfazê-lo, e, acima de tudo, vontade política.
Como já mencionado, o direito à moradia está embasado pela Emenda Constitucional nº 26, e, pela Carta Magna no artigo 6º. Ao ser alcançado ao cidadão, proporciona a concretização de diferentes princípios fundamentais:
Destarte, na medida em que todas as pessoas têm o direito à moradia assegurado como um direito fundamental e constitucional, conforme se depreende da leitura do parágrafo 2º do Art. 5º e caput do Art. 6º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a concretização deste direito oportuniza a concretização de outros princípios constitucionais: a cidadania e a dignidade da pessoa humana. (PAGANI, 2009, p. 118)
O direito à moradia digna constitui-se em pressuposto básico de efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana, nesse sentido, Sarlet apud Pagani (2009, p. 94):
Até mesmo o direito de propriedade – inclusive e especialmente tendo presente o seu conteúdo social consagrado no constitucionalismo pátrio – se constitui em dimensão inerente à dignidade da pessoa, considerando que a falta de uma moradia decente ou mesmo de um espaço físico adequado para o exercício da atividade profissional evidentemente acaba, em muitos casos, comprometendo gravemente – senão definitivamente – os pressupostos básicos para uma vida com dignidade. Nesse contexto, poder-se-á falar até mesmo de um direito fundamental à aquisição da propriedade por usucapião, isto sem falar no direito à moradia (e, evidentemente, à moradia digna) recentemente introduzida no art. 6º de nossa Constituição, muito embora este último não simplifique necessariamente um direito à moradia própria e, portanto, não pode ser identificado (apesar das conexões evidentes) com um direto à propriedade.
O direto à moradia é normatizado entre os direitos sociais de segunda dimensão na Constituição Federal. Sustenta-se que os direitos sociais constituem-se em direitos fundamentais, dessa forma, diversas políticas públicas devem ocorrer para alcançar a efetivação como um direito auto-aplicável, segundo Pagani (2009).
[...] o direito à moradia enfeixa mais do que um direito social, posto ser pressuposto para a realização de vários outros valores, tais como: a vida, a segurança, a saúde (física e mental), o trabalho, a educação, o pleno desenvolvimento e a cidadania, além de constituir um dos corolários da dignidade humana, esta como norma propulsora de todos os sistemas sociais (normativa, econômico, social) (CARLI, 2009, p. 10).
Verifica-se na doutrina constitucional o uso da expressão gerações de direitos e dimensões de direitos. A título de conhecimento, o entendimento de Guerra Filho[17] é pelo acolhimento da expressão dimensões de direitos. Para Celso Lafer (1991), os Direitos Humanos são denominados direitos de primeira geração, sendo, portanto, garantidores da proteção dos demais direitos humanos.
Os direitos de segunda geração, conhecidos por Direitos Sociais, foram criados para garantir o gozo dos direitos da primeira geração. Cunha Júnior (2008, p. 559) no tocante aos diretos sociais e às condições para se tornarem efetivos, faz a seguinte colocação:
Assim, os direitos sociais, típicos direitos da segunda geração, devem ser considerados também como instrumentos de viabilização das próprias liberdades públicas, cujo gozo pressupõe o direito de acesso aos meios de existência. As liberdades públicas tornar-se-iam pura utopia se o poder público não interviesse para criar as condições materiais necessárias que habilitassem o indivíduo a efetivamente exercê-las.
Conforme o entendimento de Cunha Júnior (2008), é dever do poder público intervir para criar as condições necessárias de acesso aos direitos sociais. Nesse sentido, o direito à moradia necessita da aplicação de instrumentos que possam assegurá-lo como um direito social. Em relação ao tema, conforme Moraes, (2005, p. 177):
Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1°, IV, da Constituição.
Para Hilgert (2005, p. 27), o direito à moradia se torna fundamental, por exemplo, no momento em que tem por base o interesse de indigentes e de pessoas sem-teto, mas quando se volta à população de classe média apresenta-se como uma prestação de um direito social. Nesse sentido, Hilgert (2005) reforça a idéia de que, necessariamente, o direito à moradia completa sua função de direito fundamental quando se presta ao cidadão carente de recursos.
A moradia, em um contexto histórico, antecede a propriedade, nesse sentido Pagani (2009, p. 92), “a necessidade de ter um local como referência e abrigo independe da condição de proprietário, sendo inerente à condição humana”.
A moradia é um conceito muito mais amplo e complexo do que o conceito de casa própria, porque a moradia constitui-se num dos fatores determinantes da qualidade de vida da pessoa humana. Toda a pessoa tem a necessidade de uma habitação que lhe proteja das intempéries, chuva, vento, calor e frio, bem como lhe permita um isolamento do meio social como forma de preservar a sua intimidade. (PAGANI, 2009, p. 118).
Segundo Marra (2010, p. 6.353), com base em dados da “Comissão das Nações Unidas para Assentamentos Humanos estima-se que 1,1 bilhão de pessoas estão agora vivendo em condições inadequadas de moradia, somente em áreas urbanas”. Ao proporcionar o direito à moradia ao cidadão, de fato, outros direitos humanos serão alcançados, visto que, “sem um lugar para se viver, é difícil manter a educação e o emprego, a saúde fica precária e a participação social fica impedida”, nesse sentido, à autora Marra (2010, p. 6.353).
Atualmente, no Brasil, o índice de déficit habitacional é alto[18]. No século XX, conforme Carli (2009), vários fatores desencadearam o problema da falta de moradias, entre eles, baixo incentivo e financiamento da casa própria; a pobreza somada aos baixos salários dos trabalhadores; o crescimento, desenfreado e desestruturado das cidades; a péssima estrutura das habitações e a exploração imobiliária, cujo objetivo de tal segmento era essencialmente auferir lucro, construindo casas precárias, com material de qualidade inferior e duvidosa.
Sobre o déficit habitacional e a necessidade de redução deste índice:
A valorização do direito à moradia é de suma importância para a resolução do caos urbano. Deve ser alcançada a compreensão de que a redução do déficit habitacional é um dos caminhos para a efetivação da função social da cidade, tornando-a um lugar saudável para todos viverem. (MARRA, 2010, p. 6.359)
O direito à moradia sofreu por longa data um abandono do Estado brasileiro, conforme Carli (2009, p.12, grifo do autor):
A moradia, apesar de atrelar-se naturalmente ao processo de desenvolvimento do ser humano, por muito tempo no território brasileiro foi tratada como coisa de ‘outra ordem’, situando-se fora do espectro de proteção estatal. Essa lacuna contribuiu para deflagrar e agravar o problema da habitação, já perceptível no século XIX por meio do descompasso entre a necessidade de moradia e o acesso a ela. Até meados do referido período, o Estado se abstinha de intervir no setor, por considerar a matéria de interesse meramente privado. Dessa forma, o direito humano fundamental à moradia foi duplamente violado: de um lado, pelo próprio Poder Público, ao não desenvolver políticas referentes ao setor, tampouco envidando esforços para controlá-lo; e, de outro lado, pelos particulares, especialmente os proprietários de imóveis para locação, que no afã de auferir vantagens pecuniárias não se preocupavam em construir ou manter de forma adequada os seus imóveis.
A preocupação do legislador com o direito à moradia está presente na Lei nº 8.009/90, que trata da impenhorabilidade do imóvel único, e que serve como moradia à família. A impenhorabilidade não é, na sua essência, sobre o imóvel, espaço físico, mas sobre a moradia. É esta que deve ser preservada, para o fim de cumprimento do princípio da dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, decidiu por unanimidade a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no dia 21 de março de 2012, processo nº 70046436937, “e mais: família, não necessariamente se traduz apenas nos pais e seus filhos, juntos, mas também no próprio casal, num dos pais com seus filhos, e, inclusive, no ser humano sozinho”. Segundo Súmula 264 do STJ: "O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas."
No tocante ao conflito de normas, entre o direito de propriedade e direito à moradia, segundo Marra (2010, p. 6.361):
A moradia de cada um é um local de privacidade que deve ser respeitado. A mera posse sobre uma área onde se constrói uma residência deve ser respeitada e caso venha a se entender que a posse deve ser encerrada para ser exercida pelo proprietário, os moradores e possuidores do terreno não podem ser simplesmente expulsos de suas casas, como se dá normalmente, mas sim, encaminhados a novas casas, de modo a não terem seu direito à moradia lesado, da mesma forma que não se lesou o direito à propriedade do outro.
Nesse sentido, demonstra-se o reconhecimento da moradia como direito social à dignidade da pessoa humana. A posse do imóvel, em detrimento do direito de propriedade, terá valoração maior na medida em que o cidadão cumprir com a função social. Na situação em que o magistrado entender pertinente resguardar a propriedade, com base na citação acima, deverá o cidadão, possuidor do imóvel, ser encaminhado à nova habitação, visto que, seu direito à moradia não poderá ser lesado.
Analisado o conceito de direito fundamental à moradia, considerado o mínimo para a existência digna e social de uma família, passa-se ao próximo ponto do trabalho, no tocante a necessidade de políticas públicas de regularização fundiária frente à tentativa de efetivação do direito à moradia.
2.3 Das políticas públicas de regularização fundiária urbana e a questão social do direito à moradia
O direito à moradia, incluído no rol dos direitos sociais, ditos de segunda geração, para tornar-se efetivo pressupõem a existência de políticas públicas. Nesse sentido, as políticas públicas de regularização fundiária servem de exemplo para a efetivação de tal direito. A política pública é definida por Bucci (2006, p. 14) da seguinte forma:
[...] é um programa ou quadro de ação governamental, porque consiste num conjunto de medidas articuladas (coordenadas), cujo escopo é dar impulso, isto é, movimentar a máquina do governo, no sentido de realizar algum objetivo de ordem público ou, na ótica dos juristas, concretizar um direito.
Conforme conceito exposto acima, na formulação das políticas públicas há a atuação do Poder Executivo, dentro de marcos definidos pelo Poder Legislativo. Bucci (2006) analisa que um dos pontos mais polêmicos no que se refere às políticas públicas é a atuação judicial, que segundo a autora seria imprópria.
Em contrapartida, o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição, dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. Dessa forma, tendo a política pública expressado direitos, existe a possibilidade de submetê-la ao controle jurisdicional.
Um exemplo da atuação do Poder Executivo na confecção de políticas públicas de regularização fundiária é a Medida Provisória nº 459, de 2009, que foi convertida na Lei nº 11.977/09 pelo Poder Legislativo. Objetivamente, no seu artigo 46, é apresentado o conceito de regularização fundiária, consistindo no conjunto de medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais que visem à regularização de assentamentos irregulares e à titulação de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social à moradia, o pleno desenvolvimento das funções socais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
O conceito de regularização fundiária segundo Balbim (2010, p. 293):
[...] é o processo que visa garantir a segurança jurídica do uso do solo a quem de fato o ocupa, adequando-o urbanisticamente. O reconhecimento do uso como princípio gerador do processo de regularização em meio urbano está, na maior dos casos, associado à moradia.
Importante frisar que Balbim (2010) no seu conceito faz referência à garantia da segurança jurídica. Este princípio é fundamental no estudo ora proposto, visto que através do mesmo se terá a concretização da justiça, finalidade maior do Direito.
No Brasil, o órgão federal responsável pelas políticas de regularização fundiária é o Ministério das Cidades. Suas ações são elaboradas pelas secretarias subordinadas ao órgão, Secretaria Nacional de Habitação e Secretaria Nacional de Programas Urbanos.
A criação do Ministério das Cidades ocorreu no Governo do presidente Luiz Inácio Lula da Silva, diante dos imensos desafios urbanos do país surgiu a necessidade de encará-los com as políticas de Estado. Conforme dados do Ministério das Cidades (2004, texto digital), em 2004 cerca de 80% da população do país morava em área urbana, apresentando problemas comuns, agravados ao longo dos anos, pela falta de planejamento, reforma fundiária, controle sobre o uso e a ocupação do solo.
No âmbito estadual, o Rio Grande do Sul possui a Secretaria de Habitação, Saneamento e Desenvolvimento Urbano, atuando nas políticas de regularização fundiária através do Departamento Regularização Fundiária e Reassentamento. Conforme a Secretaria de Habitação, Saneamento e Desenvolvimento Urbano (2012, texto digital), com relação à atuação do Departamento:
Atua em ocupações irregulares de áreas estaduais com objetivo de garantir a permanência das famílias nos locais em que residem, legalizando a situação fundiária e promovendo a ordenação urbanística do assentamento e sua integração à cidade a partir dos padrões e especificidades do próprio local. Em situações de maior densidade populacional, a regularização passa, também, pela implementação de um projeto habitacional. O processo inclui as etapas de regularização urbanística, recuperação urbana (obras de urbanização) e regularização jurídica.
No tocante às atribuições solidárias dos entes, segue o entendimento do Ministério das Cidades (2012, texto digital, grifo do autor):
Nas atribuições solidárias entre governo federal, governos estaduais e governos municipais como o financiamento da habitação e da infra-estrutura urbana o Ministério das Cidades está desenhando novas políticas e novos sistemas que viabilizem o investimento coerente e integrado – público e privado - de modo a racionalizar os recursos de acordo com as prioridades e necessidades previstas em planos, indicadores de desempenho e posturas (nacionais/gerais e locais/específicas) definidos de forma democrática (...). Espera-se assim eliminar os constantes desperdícios de recursos decorrentes da descontinuidade de projetos, desarticulação entre ações simultâneas e sucessivas, falta de integração intermunicipal, falta de controle social e público, e desconhecimento das questões ambientais.
Planejamento urbano, políticas fundiárias e imobiliárias, (que incluem zoneamento, regularização da posse ou propriedade, código de obras) requalificação de áreas centrais, prevenção a riscos de desmoronamento de encostas, recuperação de áreas ambientalmente degradadas são atribuições municipais. O Ministério das Cidades está consciente de que cabe ao Governo Federal definir as diretrizes gerais da Política Nacional de Desenvolvimento Urbano (cf Estatuto da Cidade) mas cabe ao município (ou aos gestores metropolitanos, definidos por lei estadual) o planejamento e a gestão urbanos e metropolitanos. É ali, nas cidades, que os objetivos de participação cidadã e de garantia do direito à cidade para todos, podem ser viabilizados.
Nesse sentido, é imprescindível que haja harmonia entre os entes federativos, para a elaboração de políticas públicas eficientes no tocante ao direito à moradia, visto que todos possuem competências no tocante às regularizações fundiárias. Para Bercovici (2006), as decisões de planejamento coordenadas pelo Estado devem atuar de modo a modificar as estruturas socioeconômicas, distribuindo e descentralizando a renda, de forma a integrar, social e politicamente, a população.
Segundo a autora Massa-Arzabe (2006), as ações do Estado estão ligadas à sua legitimação, e dessa forma, os seus objetivos principais são constituídos em normas jurídicas (constitucionais e infra-constitucionais). Sendo assim, destaca a autora:
Não se cuida, então, do direito voltado a ordenar o já estabelecido, mas de um direito voltado para ordenar o presente em direção a determinado futuro socialmente almejado. Essa ordenação prospectiva, que é plasmada por meio de políticas públicas, exige, além das normas de conduta e de organização, normas definidoras de diretrizes e metas a serem alcançadas (Massa-Arzabe, 2006, p. 53).
As políticas públicas de regularização fundiária, no âmbito municipal, estão voltadas prioritariamente às normas urbanísticas e de parcelamento de uso do solo. São de extrema importância tais normas, pelo fato de serem pressupostos para o registro no álbum imobiliário, constituindo a propriedade do imóvel.
No sistema jurídico brasileiro, a aquisição da propriedade dá-se com o registro imobiliário. Na medida em que a posse autônoma, carente de título possessório, se transforma em propriedade ocorre a efetivação da inclusão social pretendida.
Em relação à legislação urbana brasileira, segundo Marra (2010, p. 6.369):
A desigualdade social é reforçada por norma jurídica que favorecem a segregação. As legislações urbanas tendem a expulsar as classes baixas da sociedade para as periferias, como forma de higienizar os grandes centros. Ocorre a segregação do acesso a terra urbanizada e bem localizada, o que proporciona o surgimento de zonas urbanisticamente irregulares.
É importante que a criação das políticas públicas tenha por finalidade a solução na demanda social dos cidadãos, evitando que ocorra a tradicional política clientelista e eleitoreira, que é caracterizada por ser imediatista e de curta duração. Para Massa-Arzabe (2006), as políticas públicas devem ser colocadas como conjuntos de programas de ação governamental estáveis no tempo, implantadas e avaliadas, para a realização de direitos e objetivos sociais.
Sendo assim, o ente responsável pela execução da política pública age na escolha do uso de seus recursos com vinculação aos condicionamentos das normas jurídicas. A distribuição e redistribuição de bens deve proporcionar oportunidades para cada cidadão viver com dignidade e exercer seus direitos, nesse sentido, é o entendimento de Massa-Arzabe (2006).
As políticas públicas de regularização fundiária anteriores à Constituição seguiam um modelo privatista, preocupadas com o interesse particular. Com a Constituição de 1988 foi dado ênfase na utilização do imóvel de forma a cumprir a função social. Nessa troca de valores, busca-se a distribuição do direito à moradia, sobretudo, de forma a regularizar a ilegalidade presente, principalmente nos loteamentos e ocupações irregulares.
Nesse sentido, Rölnik (2002) acredita que os investimentos públicos são levados à comunidade como “favores” do Poder Público, caracterizando uma política popular de natureza clientelista. Devem ser corrigidas tais práticas, visto que não resolvem as irregularidades de forma eficaz, agem apenas no interesse particular de alguns cidadãos, sendo inertes no tocante à coletividade. Caracteriza-se, dessa forma, a fonte de sustentação popular de inúmeros governos, que não estão preocupados com o real problema gerado pelo crescente déficit habitacional, mas sim, com a perpetuidade de seus cargos.
Marra (2010, p. 6.364) analisa a relação entre a redução do déficit habitacional e o desenvolvimento das políticas públicas:
A redução do déficit habitacional está diretamente ligada ao desenvolvimento de políticas públicas. O ordenamento jurídico tem evoluído muito na matéria dos direitos humanos, direitos urbanísticos, direitos reais (posse e propriedade) e no acesso à moradia adequada. Infelizmente as campanhas políticas não têm evoluído na mesma proporção nem se adaptado às novas condições legais. Para a implementação dos instrumentos de reforma urbana é necessário o comprometimento dos gestores públicos.
A crítica de Marra (2010) pela falta de campanhas políticas que acompanhassem a evolução jurídica do direito à moradia é pertinente. Segundo tal autor, as políticas públicas pecam pela constante busca do direito de propriedade, considerando que a moradia existe quando se tem a propriedade de um imóvel utilizado com o fim de nele residir, porém a moradia não depende da propriedade, mas do exercício da posse.
A edição da Lei nº 11.977/09[19] proporciona um momento novo para a regularização fundiária no Brasil, é a primeira vez que o conceito foi contemplado por uma Lei Federal. A regularização fundiária se coloca como questão fundamental no desenvolvimento e aplicação da política urbana brasileira contemporânea. A Lei nº 11.977/09 aponta a regularização fundiária como um dos instrumentos de acesso à moradia digna e à cidade legal, pela população de baixa renda.
Dessa forma, não basta existir o embasamento jurídico, faz-se necessária a aplicabilidade deste. O acesso à moradia pelos cidadãos deve ser fomentado, de forma direta ou indireta, através das políticas públicas. O Poder Executivo é o encarregado de formular e executar estas políticas públicas, e ao Poder Judiciário cabe o julgamento dos casos em que ocorrem omissões na aplicabilidade de tais políticas públicas.
No Brasil, os profissionais envolvidos com a questão urbana (planejadores, arquitetos, urbanistas, economistas, juristas, registradores, tabeliães, etc.) têm o desafio, juntamente com o Poder Público, de solucionar o problema do intenso crescimento urbano informal, conforme D’Ottaviano e Silva (2010, p. 202):
[...] nas grandes cidades e metrópoles, o acesso à moradia pela população de mais baixa renda, em regra, se dá através da moradia em favelas ou através da residência autoconstruída nos loteamentos ilegais periféricos. Nas cidades pequenas e médias esse acesso não difere muito, pois, embora o processo de favelização seja menor, a autoconstrução nos loteamentos ilegais periféricos é cada vez mais intensa. A presença de assentamentos irregulares é uma constante na grande maioria das cidades brasileiras, seja pequenas, médias ou grandes. Devido à falta de uma política habitacional eficiente para a população de baixa renda, o mercado habitacional eficiente para a população de baixa renda, o mercado habitacional informal tem sido decisivo na configuração das cidades brasileiras nas últimas décadas.
Esses profissionais envolvidos com a regularização do solo urbano, são de extrema importância no tocante ao tema do presente trabalho. Deve-se levar em conta que muitas vezes o Poder Público não tem a informação das ilegalidades ou irregularidades ocorridas no seu território, dessa forma, é plausível afirmar que cabe àqueles profissionais comunicarem ao ente público, que realizará as devidas verificações e apontará as correções necessárias ao enquadramento correto perante as normas urbanas.
A formação das favelas e dos loteamentos irregulares foi facilitada pela omissão do Poder Executivo em buscar soluções às constantes ocupações irregulares. No tocante ao assunto, segundo Marra (2010, p. 6.364):
A resolução do problema da moradia no Brasil sempre esteve muito ligada à formação de favelas. As políticas habitacionais variam entre remoção de favelados para conjuntos de casas populares e a revitalização ou regularização de favelas, sendo essas influenciadas pelo momento político, pelas grandes empresas de engenharia civil (tradicionais financiadoras de campanhas eleitorais) e pelo mercado imobiliário (interessado nas áreas ocupadas irregularmente que possuem alto valor comercial).
A preocupação com esse tema se materializou com a Constituição Federal de 1988, ao tratar da política urbana. Sendo esta prevista constitucionalmente, demandou a promulgação de lei específica, e isto só ocorreu 13 anos após, com a sanção da Lei Federal nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade).
Apresentada a necessidade de se realizarem políticas públicas de regularização fundiária que visem a redução do índice de déficit habitacional, passa-se ao segundo momento do trabalho, relativo aos principais instrumentos de regularização fundiária disponíveis ao Poder Público e ao cidadão.