Resumo: O presente artigo objetiva analisar uma decisão judicial à luz de Teorias do Direito, tanto conversadoras como críticas, tais como de Hans Kelsen, Ronald Dworkin, Robert Alexy, Niklas Luhmann, Roberto Lyra Filho, Karl Marx; e até mesmo das críticas que não se consideram teorias, como Luis Alberto Warat e Lédio Rosa. A decisão estudada foi tomada em março de 2008, pelo Juiz de Direito Gerivaldo Neiva, da comarca de Conceição de Coité (BA) e trata de um caso de suspensão do fornecimento de água potável devido a inadimplência do autor da ação. Serão discutidos os temas devido processo legal no sentido formal, principiologia jurídica, uso de precedentes e inconstitucionalidade da lei.
Palavras-chave: decisão judicial; Teoria do Direito; Teoria crítica do Direito; água potável.
1. INTRODUÇÃO
Pode o devedor voltar-se juridicamente contra o seu credor? Em março de 2008, chega à Comarca de Conceição de Coité (BA) uma situação nesses moldes, em que um viúvo e aposentado contesta a suspensão do abastecimento de água pela Empresa Baiana de Águas e Saneamento S.A. (EMBASA). A inadimplência não é contestada, pois realmente o autor do caso está em débito com a EMBASA, e é justamente em torno das peculiaridades desse débito que o litígio se forma. Em uma análise conservadora e dogmática (da Teoria) do Direito, essas peculiaridades seriam irrelevantes para a hermenêutica do processo e a produção da decisão. Com sorte, o Juiz Gerivaldo Neiva, autor da decisão, manifestou uma postura um tanto crítica e alternativa do Direito, valorizando as particularidades do caso concreto e questionando a constitucionalidade da lei de corte de água.
O aposentado recorre ao judiciário, depois de ter seu acesso à água cortado, sem obedecer, ao menos, o “devido processo legal estritamente processual”, pela existência de apenas uma fatura em aberto, considerada, pelo aposentado, como uma cobrança exorbitante: “(...) demonstrou através de faturas anteriores um consumo módico de água (de 06 a 23 m³ de água) e a requerida não justificou o absurdo consumo (...) de 85 m³”. O Juiz Gerivaldo, ao longo de sua decisão, para fundamentá-la, analisa diversos aspectos dos quais destacamos, além do devido processo legal: a essencialidade da água potável sob uma ótica principiológica (com foco na nova lei do saneamento básico), a jurisprudência da impossibilidade do corte de água e, por conseguinte, o controle difuso de constitucionalidade do artigo 40, V, da Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que versa sobre a matéria.
Passaremos, então, a analisar esses aspectos selecionados com estudos de Teoria Geral do Direito, traçando, em cada análise, um embate entre a visão conservadora e a crítica, confrontando teóricos que, em tese, são totalmente opostos, mas que podem ser correlacionados dentro de certos parâmetros. As divergências serão explicitadas, mas ressaltaremos qual posicionamento melhor se enquadra para a decisão em estudo. Concluiremos que o paradigma da racionalidade moderna pode até, realmente, estar em crise e ser precária, mas seu abandono completo e integral também pode ser prejudicial. Em outras palavras, decisões justas podem nascer da convivência e da confluência harmônica de discussões paradoxais.
2. DEVIDO PROCESSO LEGAL - NO SENTIDO FORMAL: TRUNFO OU ATRASO?
A racionalidade moderna, filha da ciência moderna, tornou tudo mensurável e determinável de forma universal, como produto da Razão - que pretendia nos salvar da metafísica e das mistificações. Ao submeter o Direito a essa concepção moderna, entendeu-se a imprescindibilidade de criar procedimentos para tudo, o que podemos também entender como burocratizar. Essa ideia gira em torno da manutenção de padrões e, principalmente, de se manter tudo registrado: o que está escrito e documentado é o que passa a valer.
O devido processo legal é um princípio resultante desse entendimento moderno sobre a prática jurídica em que ela deva estar balizada em etapas previstas em lei. O juiz do caso em questão desenvolve longas assertivas sobre esse princípio, dividindo seu entendimento em dois sentidos: o processual, que seria aquele referente aos procedimentos legais ordenados que servirão de vias para execução correta do Direito; e o substancial ou material, que diz respeito à proteção dos direitos fundamentais no momento da aplicação das normas. É necessário ressaltar que, inicialmente, a abordagem do devido processo legal será no seu sentido processual. O sentido substancial desse princípio será discutido posteriormente.
Em uma primeira visão do positivismo, temos Hans Kelsen, em sua Teoria Normativa do Direito, que correlaciona Direito à norma e afirma que para qualquer coisa ser objeto do Direito, tem de ser normatizado e positivado. Na problemática em que o caso em estudo está inserido, podemos observar a normatização da relação entre o autor (consumidor de água) e a empresa ré (abastecedora de água) através do contrato firmado entre as partes para isso. Ou seja, a relação estava positivada e podia, nessa perspectiva, ser objeto do Direito. Contudo, apesar de positivado, o contrato - nos moldes estipulados pela lei - não especifica o devido processo legal, ou seja, não determina em quais parâmetros o corte de água vai ser efetivado. Há imprecisões sobre a notificação da suspensão do serviço, o prazo da notificação, a quantidade de faturas em atraso, o tempo de atraso e a forma como as condições mínimas de saúde do atingido serão protegidas enquanto perdurar o corte.
Como crítica a essa visão, Luis Alberto Warat, representante do Surrealismo Jurídico, denuncia a excessiva importância dada aos documentos, à palavra, evidenciado o poder de castração desses:
A castração tem muito a ver com a linguagem. O homem se fez tão adito às palavras, está tão intoxicado delas que as converteu em algo mais importante que o real, o símbolo convertido em algo mais importante do que o que simboliza. Quando falo da castração, refiro-me a um tipo de condicionamento discursivo que nos faz viver em palavras e não em realidades. A castração como um hábito através do qual fugimos da ação, da realidade, da experiência com a vida. (WARAT, 2004, p. 67)
Constitui, portanto, uma crítica ao apego excessivo do positivismo à normatização, à necessidade de enquadrar o mundo em procedimentos jurídicos pré-estabelecidos. A análise do processo é feita com base naquilo que é posto nos autos, porém a realidade é mais do que documentos e normas. E Warat debate, justamente, esse aspecto, apontando que não nos devemos deixar limitar (castrar) pelo o que está documentado, deixando também brotar dentro do Jurídico aquilo que insiste, por sua própria natureza, em ficar fora dos autos.
Há, contudo, no estudo em desenvolvimento, um predomínio melhor da visão positiva sobre o processo legal de corte de abastecimento de água, pois essa documentação (notificação de corte, diálogo com o penalizado) possibilitaria uma efetiva segurança jurídica. A posição de Gerivaldo, ao discorrer sobre a deficiência do contrato, mostra um apego ao positivismo, no sentido de preocupar-se com documentos inseridos nos autos para que seu trabalho decisório ocorra de forma correta. Isso não significa que nosso juiz não tenha se atentado à realidade dos fatos, mas na verdade demonstra que uma decisão judicial seria mais sólida quando enquadrada em procedimentos já determinados.
É perceptível, porém, que a deficiência procedimental se encontra na Lei nº 11.445/07, especificamente no artigo 40 desta lei. O parágrafo terceiro desse artigo afirma que:
A interrupção ou a restrição do fornecimento de água por inadimplência a estabelecimentos de saúde, a instituições educacionais e de internação coletiva de pessoas e a usuário residencial de baixa renda beneficiário de tarifa social deverá obedecer a prazos e critérios que preservem condições mínimas de manutenção da saúde das pessoas atingidas.
Esse parágrafo citado só confirma a imprecisão e generalidade da lei. Gerivaldo Neiva assume, ao apontar tal problemática, uma postura crítica, uma vez que encontra tal incompletude dentro do sistema jurídico brasileiro e não hesita em fazer a denuncia desse vazio. Tendo isso em vista, o problema procedimental não é decorrente de alguma irresponsabilidade das partes, mas sim do caráter generalizado e abstrato que o legislador imprimiu na lei. Esse aspecto da abstração da lei será retomada.
Da forma até então discutida, o devido processo legal no sentido procedimental convém para colaborar com a tomada de decisão justa. Mesmo que a padronização, o prosseguimento das etapas estabelecidas em lei e a documentação sejam consideradas um atraso para alguns teóricos do Direito, ainda é sentida essa necessidade. Constitui, portanto, um trunfo à segurança jurídica.
3. UMA ABORDAGEM PRINCIPIOLÓGICA E AXIOLÓGICA
Em Ronald Dworkin, autor de “O Império do Direito”, o “devido processo legal” assume o significado no sentido substancial, ou seja, não referente à documentação ou estabelecimento de regras procedimentais, mas envolvendo a proteção dos direitos fundamentais durante a aplicação das normas. Esses direitos fundamentais são justamente aqueles que tutelam sobre bens jurídicos como vida, liberdade, propriedade. Esses direitos aparecem normatizados na forma de princípios e, em especial para o desenvolvimento desse caso, destacamos a dignidade da pessoa humana. Isso se complementa com outros dois princípios relevantes dentro da teoria dworkiniana: a justiça e a equidade.
O Juiz Gerivaldo também vai nesse sentido, afirmando que o posicionamento adotado pela EMBASA não só contraria o devido processo legal estritamente formal, como também é incoerente com a proteção dos direitos fundamentais, uma vez que seria injusto suspender o acesso à água potável de um cidadão, expondo-o ao perigo do uso de água não tratada, por exemplo. Ou seja, desenvolve-se a ideia de que não há como ter vida digna sem água potável, o que vai fundamentar, também, a inconstitucionalidade do corte do abastecimento, trabalhada posteriormente neste estudo.
A abordagem principiológica de Gerivaldo vai além da dignidade da pessoa humana, já discutida, abordando outros princípios constitucionais e alguns consumeristas. No âmbito dos constitucionais, são trabalhados os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV da Constituição Federal. Esses princípios versam, basicamente, sobre a possibilidade daquele que está sendo acusado (e prejudicado) de defender-se: apresentar seus motivos, suas motivações e tentar justificar sua “inocência”. Ao aposentado tudo isso foi negado pela EMBASA quando cortaram seu abastecimento de água sem permitir seu direito de se manifestar, porque nem notificado ele foi. Assim, a ausência de notificação (parte do devido processo legal procedimental, trabalhado anteriormente) prejudicou a efetivação desses outros dois princípios constitucionais. E, com uma análise criteriosa das justificativas apresentadas pelo aposentado, o Juiz vai sentenciar em sua defesa, ratificando a preservação desses princípios.
Os princípios consumeristas trabalhados são a vulnerabilidade do consumidor, a boa-fé objetiva e a função social do contrato. Esses princípios estão contidos no Código de Defesa do Consumidor e buscam efetivar uma certa equidade entre consumidor e fornecedor, que são na vida real radicalmente diferentes. Na situação em análise, o aposentado submeteu-se às condições e preços do serviço prestado pela EMBASA sem ter conhecimento prévio, uma vez que há um contrato padrão, geralmente aceito sem possibilidade de discussão entre as partes. O impedimento legal de acesso à água potável fere a função social do contrato e a boa-fé objetiva, não revelando uma conduta reta e íntegra entre os contratantes.
O Juiz Gerivaldo faz, ainda, uma análise sobre a proporcionalidade (colocando como sinônimo a razoabilidade) destacando, no texto da decisão, que:
Não se resume a aplicação do princípio da proporcionalidade, no entanto, à produção legislativa. Também na esfera judicial e administrativa, o princípio de ser observado e aplicado. Sendo assim, tanto deve o Juiz usar da razoabilidade / proporcionalidade na composição dos conflitos, quanto deve a autoridade administrativa buscar a solução mais adequada e razoável para o caso concreto.
Nesse sentido, ele avaliou proporcionalmente e com razoabilidade se cortar a água potável de um cidadão, expondo sua saúde, justifica-se pela inadimplência de apenas uma conta (e ainda em contestação). Essa discussão retoma o teórico Robert Alexy e sua teoria da ponderação. Essa teoria coloca as normas como princípios e pressupõe que possa haver a proporcionalidade entre os princípios do litígio, dando origem a diversas respostas possíveis ao caso - dentre elas, a melhor possível. A melhor resposta possível, nesses moldes da teoria de Alexy, seria aquela que seguindo as ideias de idoneidade e de necessidade traz mais benefícios e menos prejuízos, sendo a segurança jurídica a preservação dessa otimização no conflito com princípios. O juiz Gerivaldo, então, não seguiu estritamente a ponderação como proposta por Alexy, mas analisou com proporcionalidade a situação em litígio, em busca da melhor resposta para o caso.
Em uma análise mais abrangente, na corrente crítica, podemos enxergar nesta decisão elementos explícitos do Direito Alternativo. O Direito Alternativo pode ser entendido como uma proposta de ação prática para os operadores do Direito no sentido de que a função social do Direito deve ser evidenciada. Assim, há uma crítica clara à neutralidade ou avaloratividade do Direito; ao formalismo jurídico; à coerência e completude do ordenamento jurídico, à fonte única do Direito e à interpretação mecanicista das normas jurídicas (ANDRADE, 2005, p. 01). Destacamos, então, a carga valorativa existente nas decisões judiciais denunciada pelo Direito Alternativo. Nas palavras de Lédio Rosa de Andrade:
A própria escolha de qual método hermenêutico a ser usado já é uma decisão de interesse. Dependendo do método utilizado, chega-se a uma ou a outra decisão. Não há um método para a escolha do método. O ato de julgar é, portanto, uma atitude política. (ANDRADE, 2005, p. 03)
Assim, para esse estudo, o juiz tido como conservador é aquele que decide, na maioria das vezes, favorecendo a parte mais abastada economicamente, enquanto ao juiz alternativo cabe a defesa das classes trabalhadoras e subalternas. Como visto no caso em questão, é evidente a posição socioeconômica das partes e, principalmente, as implicações (e prejuízos) que a inadimplência de uma conta traria a cada um. Pela escolha do método para julgar o caso, podemos compreender, nessa perspectiva, o posicionamento alternativo do juiz Gerivaldo, na luta por uma mudança social, com liberdade e igualdade material.
Na discussão do Direito Alternativo, ainda, temos que “pode parecer paradoxal, mas uma das principais práticas alternativas é a luta pelo cumprimento da lei” (ANDRADE, 2005, p. 04). Em outras palavras, há um esforço hercúleo para se aplicar até mesmo aquilo que o Direito já prevê, no sentido de reforçar os já instituídos direitos de cunho popular, como é o caso da abordagem principiológica aqui feita. Assim, enfatiza-se o caráter normativo dos princípios e a luta pela aplicação deles como lei.
4. A INTERFERÊNCIA DE DECISÕES ANTERIORES
O juiz Gerivaldo faz, também, uma análise de jurisprudência, consultando outras decisões sobre o assunto, para fundamentar a sua decisão. A ideia da utilização de decisões anteriores para a tomada de uma nova decisão faz sentido porque, sendo os casos semelhantes, a aplicação da lei deve ser homogênea. Com Ronald Dworkin, em Império do Direito, há a discussão sobre “Romance em Cadeia”, ou seja, sobre a produção do Direito, de decisões, que compõem um todo maior e devem, portanto, seguir uma única linha de pensamento. São diversos os autores (juízes decidindo), mas agem como se fosse apenas um, o que, para Dworkin, garante a integridade do Direito, fazendo o elo entre passado e presente, além de deixar possibilidades para o futuro.
Já em Niklas Luhmann, há o desenvolvimento da ideia de que as decisões entram para a memória do sistema do Direito, o que faz com que se recorra a elas quando há a semelhança de casos. Nesse sentido, faz-se importante a existência de “bons” precedentes para a tomada de decisões também válidas e fundamentadas. As decisões “ruins”, nessa perspectiva, servem como exemplo daquilo que não deve ser feito ou seguido. Percebemos, também, que Luhmann deixa aberta a possibilidade de mudanças, sem a obrigatoriedade de seguir cegamente o que já foi decidido.
Na crítica ao positivismo dogmático, que busca ver a jurisprudência como sistema fechado, que não admite mudanças ou variações, temos Warat e seu debate sobre a produção do novo. O juiz quando interpreta uma lei para resolver um litígio deveria se sentir recomeçando e não prisioneiro das ilusões alheias, entendendo essas ilusões como os entendimentos pré-formados (as decisões anteriores, por exemplo). Essa transgressão para a produção do novo não significa ilegalidade ou ilegitimidade, mas sim abrir a visão e a análise para a compreensão do caso concreto tal qual ele se apresenta, com todas as suas peculiaridades. Pode-se, então, perfeitamente recomeçar, produzir o novo, possibilitando o democrático e o plural, sem agir contra a lei.
É nesse sentido que o juiz Gerivaldo faz sua análise jurisprudencial. Levantam-se decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e do Superior Tribunal de Justiça que, embora com algumas divergências, entendem pela inconstitucionalidade do corte de água. Ou seja, a jurisprudência não versava sobra a matéria exatamente como o juiz Gerivaldo pretendia, mas conseguiu através dela fazer o novo e chegar na resposta mais adequada para o caso. Percebemos, dessa forma, que elementos do positivismo tradicional (jurisprudência) pode ganhar uma nova roupagem com seus críticos e atender perfeitamente a resolução de conflitos reais.
5. (IN)CONSTITUCIONALIDADE E ABSTRAÇÃO
A questão sobre a constitucionalidade de leis ordinárias passou a ser discutida a partir da concepção moderna de Constitucionalismo. Esse entendimento, produto de rupturas históricas ocorridas no século XVIII como as Revoluções americana e francesa, trata a Constituição não apenas como um documento político ou um tratado, mas também como documento normativo que abrange, além da organização estatal, os direitos e deveres dos governantes e dos governados. Por assim tratar, a Constituição ganha um status superior às demais leis ordinárias, surgindo, então, a preocupação de observar e julgar a constitucionalidade dessas leis, como bem discorrido por Aderson de Menezes, em “Teoria Geral do Estado”:
A constituição se sobrepõe, em sua superioridade constitucional congênita, às demais leis, à legislação que lhe vem posteriormente e que lhe deve inteiro ajuste, perfeita subordinação. Essa legislação seguinte, da alçada do poder legislativo, já constituído, só adquire legitimidade quando submissa, ajustada e conforme aos preceitos constitucionais, sendo nula de pleno direito toda lei ordinária que infringe qualquer princípio consagrado pela constituição. (MENEZES, 1994, p. 10)
Essa supremacia da Constituição é reconhecida tanto em teorias positivistas tradicionais como em teorias críticas do Direito. Em Kelsen, podemos notar isso na sua categoria teórica “pirâmide normativa”, na qual no topo há a “norma fundamental” e logo abaixo todas outras normas organizadas hierarquicamente e sempre adequadas às normas superiores. Essa ideia kelseniana foi complementada (ou expandida) por Noberto Bobbio, que traz para o foco o ordenamento jurídico ao invés da norma jurídica. Na teoria de ambos positivistas, é possível entender a Constituição como a “norma fundamental” e as leis posteriores como subalternas àquela.
Roberto Lyra Filho, em sua obra “Para um direito sem dogmas”, critica arduamente a ideia de “pirâmide normativa” de Kelsen, apontando que nessa pirâmide, “a coisa vem de cima, onde tronam as classes privilegiadas, aristocrática ou burguesa. E o povo fica por baixo, como o principal destinatário dos imperativos” (LYRA FILHO, 1980, p. 21). Ele afirma que, mesmo havendo a possibilidade de conflito entre as leis positivas e a lei tida como hierarquicamente superior, esta será minimizada pela “autoridade política” que recomendará a obediência à lei injusta, para evitar escândalos e desordem. Esse teórico também censura a ideia de “norma fundamental” por ser uma ideia abstrata, distanciada da realidade social.
Apesar da crítica direta à Kelsen, é possível compreender que Lyra Filho não está tirando a importância da Constituição, mas sim do uso desta pela classe dominante. É importante ressaltar, inclusive, que seu contexto sócio-político é o do final da regime ditatorial militar no Brasil. A teoria proposta por ele seria uma teoria dialética e social do Direito, uma vez que o Direito não deve ser encarado como um dogma incontestável, mas que aceite críticas e esteja inserido num processo dialético, sem se separar dos fatos sociais.
Além de Lyra Filho, a abstração das normas também é reprovada por Karl Marx em sua obra de juventude “Críticas à filosofia do direito de Hegel”. O alvo direto das críticas de Marx é a filosofia hegeliana, que separava o Estado da sociedade civil, concebendo as funções estatais abstratamente em oposição a particularidades. Marx afirma que “se Hegel tivesse partido dos sujeitos reais como a base do Estado, ele não precisaria deixar o Estado subjetivar-se de uma maneira mística” (MARX, 2010, p. 44).
A solução para esse impasse da abstração do Estado ou do Direito - podemos assim inferir - estaria em entender o povo como a concretude que substituiria as abstrações, por isso essa obra do jovem Marx aposta na democracia como a forma de governo legítima. Ainda há que se ressaltar a importância que Marx dá à Constituição:
Na monarquia temos o povo da constituição; na democracia, a constituição do povo. (...) A constituição aparece como o que ela é, o produto livre do homem; poder-se-ia dizer que, em um certo sentido, isso vale também para a monarquia constitucional, mas a diferença específica da democracia é que, aqui, a constituição em geral é apenas um momento da existência do povo e que a constituição não forma por si mesma o Estado. (...) O homem não existe em razão da lei, mas a lei existe em razão do homem, é a existência humana, enquanto nas outras formas de Estado o homem é a existência legal. (MARX, p. 50)
As explanações teóricas unem-se - ora em acordo, ora não - na postura do Juiz Gerivaldo Neiva, no contexto da decisão a cerca da suspensão do fornecimento de água potável para um cidadão em débito. Primeiro, é perceptível o entendimento de Gerivaldo sobre o ordenamento jurídico estar disposto numa forma escalonada, com a Constituição assumindo o topo como Lei suprema e a Lei de saneamento básico como lei inferior. Já quanto a postura de autoridade política, mencionada por Lyra Filho, o juiz destacado não se comporta de forma a recomendar a obediência da lei injusta, em favor das classes dominantes; ele usa a autoridade jurídica que lhe cabe para valorizar a Constituição em seu inteiro teor social. Gerivaldo ainda colabora com um processo dialético do Direito à medida que põe em dúvida a constitucionalidade da Lei de saneamento básica, especificamente seu artigo 40. E, de forma complementar, há que se observar a preocupação dele de partir da realidade para aplicar as normas; ele diminui, com isso, as distâncias existentes (e denunciadas por Marx, Lyra Filho, dentre outros) entre o Direito e os fatos sociais, o povo. Essa postura crítica encontrada na decisão judicial em foco, por mais que se ressalte a necessidade normativa no momento da aplicação do Direito, relembra o Direito Alternativo já exposto - quanto à preocupação com em valorizar as promessas constitucionais de afirmação da democracia, da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica real; a preocupação com as consequências sociais e o questionamento da coerência interno do ordenamento jurídico brasileiro.
Desde o início da decisão judicial, o Juiz Gerivaldo explica que:
O fundamento da presente decisão é a inconstitucionalidade da norma que autoriza a suspensão do fornecimento de água potável ao consumidor, mesmo em mora, por afronta aos princípios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana, do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, além do princípio da proporcionalidade, em vista da imprescindibilidade da água potável para uma vida digna, além de violação dos princípios da boa-fé objetiva, vulnerabilidade do consumidor, função social do contrato e abuso do direito, previstos no Código de Defesa do Consumidor e Código Civil Brasileiro.
O que está sendo julgado, portanto, é bem mais que um litígio entre um viúvo aposentado e uma empresa de abastecimento de água da Bahia. A lei infraconstitucional, que trata da matéria em destaque, está também no banco dos réus. O trabalho judicial realizado por Gerivaldo Neiva aponta para uma conciliação teórica entre as preocupações jurídicas de conservadores e de críticos, uma vez que a inconstitucionalidade do artigo 40, V, da Lei nº 11.445/2007 é devido tanto por uma precária delimitação procedimental, como por um distanciamento com os fatos sociais; por ser insuficiente no viés normativo-positivo quanto por ir contrário às promessas constitucionais de igualdade, democracia, dignidade. Aqui, Gerivaldo não se atém apenas a uma das posições de se pensar o Direito; ele observa tanto pelo lado positivo tradicional, quanto pelo lado alternativo.
6. CONCLUSÃO
Recordemos a pergunta que inicia esse trabalho, sobre o devedor voltar-se juridicamente contra o seu credor. A resposta para essa questão dependerá da disposição em encarar os detalhes do caso concreto, saindo da esfera abstrata e geral da lei, porém não a afastando por completo. No caso da decisão judicial analisada, a resposta para a indagação levantada foi afirmativa, uma vez que se pôs em dúvida a própria constitucionalidade da lei específica que regia o caso, recorrendo à jurisprudência semelhante, observando os procedimentos formais e os princípios constitucionais.
Posta essa postura assumida na decisão em confronto com teorias jurídicas, evidenciamos que cada corrente de pensamento, a conservadora e a crítica, por si só, não se bastam: a mistura, o equilíbrio e a dialética entre elas é possível e desejável para a produção do Direito. As fronteiras teóricas existentes entre elas, como foi abordado no presente estudo, podem ser facilmente transgredidas, sem prejudicar a legalidade dos atos e possibilitando a produção do novo e do plural - elementos essenciais para a democracia.
A racionalidade moderna, tal como teorizada por Kant, apenas substituiu o centro do dogma da religião pela ciência e, ao ser levada para o Direito, tentou impor a ele o trabalho com fórmulas prontas e acabadas, em que a realidade pode perfeitamente se enquadrar e se encaixar. Percebemos, contudo, que não é bem assim. Reconhecemos a importância desses moldes pré-estabelecidos (direito positivado, escrito, documentado) para a garantia mínima de alguns direitos e para a possibilidade de alguma segurança jurídica. No entanto, prender-se a algumas ilusões, tal como Warat critica, castra o homem de sua sensibilidade, impossibilitando a construção de um espaço democrático e múltiplo - o que não é desejável, uma vez que a sociedade é plural e almeja democracia.
Portanto, a decisão judicial até aqui discutida ultrapassa as fronteiras teóricas do Direito, permitindo que algumas destas se interpenetrem de modo a construir uma sentença justa e atenta à realidade jurídica e social; às necessidades positivistas e às suas consequências sociais.
7. REFERÊNCIAS:
ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais, Ponderação e racionalidade. In: Revista de Direito Privado nº 24, out/dez. RT : São Paulo, 2005. pp. 335-344
ANDRADE, Lédio Rosa de. O que é Direito Alternativo. Disponível em <http:// sociologial.dominiotemporavrio.com/.../o_q_e_direito_alternativo.doc>. Acesso em: 22 de out de 2012.
BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Editora UnB: Brasília, 1999. p. 19-70.
BRASIL. Lei nº 11.445. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm. Acesso em: 11 de nov. de 2012.
DWORKIN, Ronald. Império do Direito. São Paulo : Martins Fontes, 2003. pp. 271-331
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo : Martins Fontes, 2000. pp. 62-68
__________. Teoria Pura do Direito. São Paulo : Martins Fontes, 2003. pp. 79-91
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro, 1985, pág. 7-42
LYRA FILHO, Roberto. Para um Direito sem Dogmas, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1980.
MARX, Karl. Critica da Filosofia do Direito de Hegel. São Paulo : Boitempo, 2005, pp. 27-77.
MENEZES, Aderson. Teoria Geral do Estado. Ed. Forense. Rio de Janeiro, 1994. pp. 229-244.
NEIVA, Gerivaldo. Inconstitucionalidade corte de água. Disponível em: http://www.gerivaldoneiva.com/2008/05/inconstitucionalidade-corte-de-gua.html Acesso em: 11 de nov. de 2012.
WARAT, Luis Alberto. Territórios Desconhecidos – a procura surrealista pelos lugares do abandono do sentido e da reconstrução da subjetividade. Literasofia e a ciência jurídica e seus dois maridos. pp. 19-26 e 61-186