11. A simplificação trazida pelo Decreto 6.170/2007 (Cotação prévia de preços)
O Decreto 6.170/2007, dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, e dá outras providências. Adiantando-se as consequências deste normativo, entende-se que com sua entrada em vigor as entidades privadas sem fins lucrativos não estão mais submetidas aos ditames da Lei 8.666/1993, nem da Lei 10.520/2002. Em outros termos, não estão mais obrigadas a realizar as modalidades previstas nesses normativos. O que foi imposto pela IN 3/2003, após quase uma década, está desfeito. Cita-se o art. 11 do Decreto, que nos leva a tal conclusão;
Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato. (BRASIL, 2007). (Destacou-se)
Esse artigo ampara-se no art. 116 da Lei 8.666/1993 e dispensa as entidades privadas sem fins lucrativos da realização de processo licitatório nos moldes das leis mencionadas, quando da gestão das transferências voluntárias disciplinadas pelo Decreto 6.170/2007. Esse Decreto institui o procedimento simplificado, ou seja, a realização de cotação prévia de preços no mercado, além de mencionar o dever de seguir os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade.
O Decreto 6.170/2007 traz diversos dispositivos, além do citado acima, que tratam da matéria, a saber: conceitos, inclusive incluindo as entidades privadas sem fins lucrativos, que como visto no capítulo 5 não se fazia menção; normas de celebração, acompanhamento e prestação de contas; Siconv – Sistema de convênios e contratos de repasse.
Na Exposição de Motivos 00142/2007/MP do referido Decreto, acessada na tese defendida por Salinas, 2008, o objetivo básico é declarado, como sendo a alteração da sistemática de formalização, acompanhamento e prestação de contas dos recursos transferidos, tornando-a mais eficiente e transparente, em atendimento às determinações do Tribunal de Contas da União, Acórdão 788/2006 – Plenário. O TCU surge, mais uma vez, como indutor de mudanças na Administração Pública.
Sobre o Siconv, a exposição explicita que sua divulgação na rede de computadores, por meio do Portal dos Convênios, contribuirá significativamente para dar maior transparência ao processo de transferência de recursos, permitindo acesso do cidadão e maior controle social. Para operacionalizar os mandamentos do Decreto, o Ministério do Planejamento, em conjunto com a CGU e MF, editaram a Portaria 127, de 29 de maio de 2008, a qual possui 6 portarias de alteração. No capítulo III, seção I, a portaria detalha os procedimentos de contratação pelas entidades sem fins lucrativos.
No art. 45, repete-se o comando legal do art. 11 do Decreto. Acrescentando, no parágrafo único, que a entidade privada sem fins lucrativos deverá contratar empresas que tenham participado da cotação prévia de preços, ressalvados os casos em que não acudirem interessados à cotação, quando será exigida pesquisa ao mercado prévia à contratação, que será registrada no Siconv e deverá conter, no mínimo, orçamentos de três fornecedores.
Essa cotação prévia de preços será realizada por intermédio do Siconv, seguindo os seguintes procedimentos:
I - o convenente registrará a descrição completa e detalhada do objeto a ser contratado, que deverá estar em conformidade com o Plano de Trabalho, especificando as quantidades no caso da aquisição de bens;
II - a convocação para cotação prévia de preços permanecerá disponível no SICONV pelo prazo mínimo de cinco dias e determinará:
a) prazo para o recebimento de propostas, que respeitará os limites mínimos de cinco dias,
para a aquisição de bens, e quinze dias para a contratação de serviços;
b) critérios para a seleção da proposta que priorizem o menor preço, sendo admitida a definição de outros critérios relacionados a qualificações especialmente relevantes do objeto, tais como o valor técnico, o caráter estético e funcional, as características ambientais, o custo de utilização, a rentabilidade; e
c) prazo de validade das propostas, respeitado o limite máximo de sessenta dias.
III - o SICONV notificará automaticamente, quando do registro da convocação para cotação prévia de preços, as empresas cadastradas no SICAF que pertençam à linha de fornecimento do bem ou serviço a ser contratado;
IV - a entidade privada sem fins lucrativos, em decisão fundamentada, selecionará a proposta mais vantajosa, segundo os critérios definidos no chamamento para cotação prévia de preços; e
V - o resultado da seleção a que se refere o inciso anterior será registrado no SICONV.
§ 1º A cotação prévia de preços no SICONV será desnecessária:
I - quando o valor for inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra, serviço ou compra ou ainda para obras, serviços e compras da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; e
II - quando, em razão da natureza do objeto, não houver pluralidade de opções, devendo comprovar tão-só os preços que aquele próprio fornecedor já praticou com outros demandantes.
§ 2º O registro, no SICONV, dos contratos celebrados pelo beneficiário na execução do objeto é condição indispensável para sua eficácia e para a liberação das parcelas subseqüentes do instrumento, conforme previsto no art. 3º.
§ 3º Nos casos em que o SICONV não permitir o acesso operacional para o procedimento de que trata o caput, deverá ser realizada cotação prévia de preços mediante a apresentação de no mínimo, três propostas (acrescido pela Portaria n° 342, de 05/11/2008). (BRASIL, 2008).
Sobre essa operacionalização, via Siconv, duas entidades registraram em suas respostas que essa funcionalidade ainda não está disponível no Sistema.
A Portaria também tratou de definir os elementos mínimos que deverão compor os processos de compras e contratações de bens, obras e serviços das entidades privadas sem fins lucrativos, a saber: os documentos relativos às cotações prévias ou as razões que comprovem sua desnecessidade; a justificativa da escolha do executor ou fornecedor, bem como dos preços praticados; o comprovante do recebimento do produto ou serviço; e, por último, os documentos contábeis, relativos aos pagamentos.
Por fim, abre-se a possibilidade de que as entidades privadas sem fins lucrativos utilizem sistema de registro de preços dos entes federados, outro ponto interessante que ensejará discussões em vários âmbitos. Contudo, não foi possível sua abordagem neste artigo.
Portanto, entende-se que ocorreu a revogação tácita do Decreto 5.504/2005, da mesma forma é o posicionamento do MPOG, exposto no sítio na internet (www.convenio.gov.br), cujos esclarecimentos às entidades privadas sem fins lucrativos a respeito do Decreto 6.170/2007 e da Portaria Interministerial MP/MF/CGU 127/2008, assim se apresentam:
Esclarecemos que, em razão do disposto no art. 11 do Decreto nº 6.170, de 2007, entende-se existir uma revogação tácita do art. 1º, § 1º do Decreto nº 5.504, de 2005, ou seja, inexiste necessidade das entidades privadas sem fins lucrativos realizarem pregão para selecionar os terceiros com quem irão contratar. (BRASIL, 2007).
Em 2010, a Comissão Gestora do Siconv passou a disponibilizar no Portal dos Convênios as diretrizes sobre temas polêmicos ou esclarescimentos necessários. A Diretriz 006/2010 – Contratação de Terceiros orienta ao uso da cotação prévia de preços.
A discussão alcança diversos setores da Administração. No Relatório sobre as Contas do Governo da República – Exercício de 2008, consta que em 2007 e 2008, foi repassado, respectivamente a instituições privadas sem fins lucrativos o total de R$ 3.1 e 2.9 bilhões.
São diversas parcerias sendo colocadas em prática. Destaca-se novamente que, na pesquisa realizada, mais de 14 mil acordos foram firmados em 4 anos. Um dos setores do órgão público diretamente relacionado com o tema é a Consultoria Jurídica, que é uma instância de controle. No caso, uma Secretaria do Ministério do Trabalho e Emprego se deparou com a seguinte situação.
Ela firmou convênio com entidade privada sem fins lucrativos em 2008, a entidade consultou a Secretaria em virtude da ambiguidade entre a cláusula do convênio que obrigava o atendimento à Lei 8.666/1993, no que diz respeito às compra de materiais e contratação de serviços, enquanto a Portaria 127/2008 estabelece a cotação prévia de preços de mercado.
Diante disso, a Consultoria exarou o Parecer 137/2009, que conclui da seguinte forma:
Face ao exposto, entendemos razoável a Secretaria adequar a cláusula do Convênio ao posicionamento da Comissão Gestora do Sistema de Convênio, para que haja uniformidade na execução dos gastos com os recursos oriundos dos convênios, conforme as orientações relativas às principais mudanças contidas no Portal de Convênios - SICONV:
a) Obrigatoriedade, para órgãos e entidades da administração pública, de uso da modalidade de pregão para aquisição de bens e serviços comuns. As atas e informações sobre os participantes e respectivas propostas deverão ser registradas no SICONV (art. 49 da Portaria Interministerial); e
b) Exigência para as entidades privadas sem fins lucrativos de realizarem e contratarem empresas, no mínimo, após cotação prévia de preços no mercado, observados os princípios de impessoalidade, moralidade e economicidade. A referida cotação prévia será realizada por intermédio do SICONV, observado o art. 46 da Portaria Interministerial nº 127, de 2008. (BRASIL, 2009).
Portanto, o parecer supramencionado separa dois segmentos, o primeiro é composto por órgãos e entidades da Administração Pública, os quais deverão aplicar a modalidade pregão; o segundo é formado pelas entidades privadas sem fins lucrativos, que realizarão a cotação prévia de preços.
Na verdade, com base na figura 1, em 2008, o normativo vigente era o Decreto 6.170/2007, mas, as dúvidas são naturais tendo em vista as diversas mudanças.
Mais uma vez, realçam-se as informações dos servidores do TCU que participaram da pesquisa. Constata-se que as respostas deles quanto ao Decreto 6.170/2007, especificamente no tocante ao art. 11, estão em plena harmonia com as das entidades. Sem exceção, todos indicaram que a simplificação da regra parece ser o melhor caminho. Destacaram que o novo regramento evoluiu no sentido de entender melhor a natureza das entidades sem fins lucrativos, de forma que sua atuação não seja engessada a ponto de inviabilizar sua atuação nos convênios. Uma das repostas exemplificou o tratamento específico prestado a essas entidades, quando citou a Lei 12.188/2010 que operou recente mudança no rol de casos de licitação dispensável da Lei 8.666/1993. Outra resposta apresenta a maneira como o Tribunal tem enfrentado o problema e cita os casos das Oscip e OS.
Quanto às Oscip, o Acórdão 1.777/2005 – Plenário é no sentido de que elas se submetam ao regramento próprio de aquisição de matérias e contratação de serviços, sem se afastar os princípios da Administração Pública.
No tocante às OS, o Acórdão 601/2007 – 1ª Câmara impõe a essas entidades a adoção das normas gerais de licitação e o pregão.
12. Conclusão
As entidades sem fins lucrativos estão presentes há muito tempo na sociedade. No Brasil, tem-se verificado cada vez mais a atuação dessas entidades em áreas importantes como saúde, educação, trabalho e assistência social.
As entidades possuem papel fundamental na construção de um Estado Democrático mais humano, com mais oportunidades e no desenvolvimento do País. Em virtude da própria sistemática de atuação do Estado, que não consegue alcançar a todos, as entidades surgem como parceiras, não no sentido de substituir aquele, mas cooperar, atuando em um espaço, que ainda está em definição.
Um dos meios de fomentar essa atividade é o repasse de recurso público, tendo como principal instrumento o convênio. Após o recebimento dos recursos, as entidades realizam sua gestão.
No âmbito da gestão privada de recursos públicos, emerge o debate, principalmente, quanto ao estabelecimento de princípios e de regras a que devem ser submetidas as entidades do terceiro setor que recebem recursos de natureza pública.
No emaranhado de legislação existente, há comandos que determinam a realização de processo licitatório, com base na Lei 8.666/1993 e outros que o dispensam, bastando uma cotação prévia de preços, este é o caso do Decreto 6.170/2007. Portanto, a pergunta que se faz é como as entidades sem fins lucrativos devem proceder na aquisição de bens e contratação de serviços?
Com o fito de investigar tal questão, realizou-se a pesquisa com entidades privadas sem fins lucrativos localizadas em Brasília, que receberam recursos públicos federais, no período de 2006 a 2010. Ademais, aplicou-se questionário a profissionais que lidam com a matéria no TCU. Em complemento, efetuou-se pesquisa bibliográfica, envolvendo artigos e jurisprudência do Tribunal. Foi possível verificar que as entidades são numerosas e lidam em diversas áreas. A título de exemplo, conforme a pesquisa do IBGE, mencionada no capítulo 7, no DF, as entidades privadas sem fins lucrativos são mais de 4 mil e atuam em várias áreas diferentes. O que demonstra a complexidade e as variadas formas de se organizarem.
Diante disso, o primeiro ponto que nos conduz nessa discussão é o âmbito de incidências das Leis 8666/1993 e 10.520/2002 que não trazem em seus comandos as entidades privadas sem fins lucrativos. A primeira menciona as empresas públicas e as sociedades de economia mista, para as quais inclusive são permitidas edições de regulamentos próprios, nos termos do art. 119 da Lei 8.666/1993.
As entidades privadas sem fins lucrativos não estão submetidas a esses regramentos. Além disso, percebe-se a orientação para construção de regras próprias. Neste sentido, também é o posicionamento de Maria Teresa Dias (2008, p. 230):
Não se trata de regra totalmente inovadora na ordem jurídica brasileira, visto que outras entidades privadas da administração (sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e outras entidades controladas direta ou indiretamente pela União), já poderiam editar tais regulamentos por força do art. 119 da Lei nº 8.666/93. Também vasta jurisprudência, inclusive do STF, reconheceu a edição de tais regulamentos pelas empresas estatais.
No caso das entidades do terceiro setor, é ainda mais fácil o reconhecimento da regra que determina a edição de regulamento, uma vez que tais entidades não integram a administração pública.
No último trecho, a professora menciona a edição de regulamentos próprios pelas entidades do terceiro setor. Neste caso, pode-se mencionar as Organizações Sociais (OS) e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), as quais em consonância com as leis que as regulam (respectivamente, Lei 9.637/98 e Lei 9.790/99) editam regulamentos próprios. Abaixo se transcrevem os respectivos artigos das leis para melhor compreensão.
Art. 17. A organização social fará publicar, no prazo máximo de noventa dias contado da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público.
Art. 14. A organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4º desta Lei.
Quanto à segunda constatação, é preciso retomar o voto do Ministro Relator que motivou a alteração da IN/STN 1. Também naquele momento, apesar da orientação pela obrigatoriedade da aplicação da Lei 8.666/1993, destacou-se a necessidade de analisar cada caso concreto, uma vez que nem todas as entidades teriam condições de atender a esse comando.
Desse modo, percebe-se a natural especificidade de cada parceria, ou seja, de cada entidade envolvida, o que nos leva a buscar a possibilidade de um regulamento específico editado pelo Poder Público, porém na forma de Lei em sentido stricto, a qual daria os contornos gerais, sem trazer amarras exageradas. E ainda, deveria tratar do tema de forma ampla, com discussões envolvendo todos os setores, audiências públicas e fóruns.
As características específicas de cada entidade são definidas em parte pela sua capacidade operacional. No panorama das entidades (capítulo 7), evidenciou-se o quanto são heterogêneas. Enquanto há hospitais com cerca de 200 funcionários, existem entidades com menos de 10. Isso somado ao alto grau de trabalhos voluntários.
Na pesquisa aplicada, verificou-se que muitas entidades não dispõem de estrutura para realizar o certame nos moldes da lei. As pessoas que trabalham não possuem a capacitação para realizá-los. Além disso, as entidades privadas sem fins lucrativos não realizam licitações com frequência, portanto até que ponto seria necessária a manutenção de pessoas com esta capacitação. São poucas as entidades que possuem condições para isso. O pregão eletrônico, por exemplo, exige, além de pessoal qualificado, estrutura de tecnologia da informação para dar suporte à atividade. Dos sítios na internet visitados durante a pesquisa, apenas uma entidade registrou que promovia cursos para pregoeiro e equipe de apoio.
Assim, essa é a segunda constatação: a necessidade de se considerar a capacidade operacional dessas entidades é tão importante, a ponto de colocar a prova até mesmo a viabilidade de se firmarem parcerias com o Poder Público. Na medida em que as entidades não conseguem corresponder com as exigências, elas preferem não firmar a parceria.
Diante disso, é imprescindível a edição de uma lei definindo os limites em que seriam aceitos tão-somente a pesquisa de preços, semelhante à estabelecida pelo Decreto 6.170/2007, com auxílio do Sistema Siconv, e, em outros casos, considerando as características das entidades privadas sem fins lucrativos e o volume dos recursos, outro procedimento poderia ser previsto.
Quanto ao controle exercido sobre os recursos públicos gerenciados por essas entidades, há que se considerar que existem diversos tipos de controle, os quais não foram objetos de estudo do presente trabalho. Uma dessas classificações diz respeito ao foco do controle, se controle de legalidade ou de resultados. As entidades do Sistema S, integrantes do terceiro setor, com características peculiares, possuem regulamentos próprios de licitação. Elas recebem recursos parafiscais, mas também repasses financeiros, quando firmam parcerias. Em relação a elas, a abordagem do TCU é voltada para as questões finalísticas. Veja-se, a propósito, o Acórdão 1224/2003 - Segunda Câmara. Logo, uma proposta de continuação desse trabalho seria investigar as formas de atuação dos órgãos de controle sobre a gestão dos recursos públicos pelas entidades privadas sem fins lucrativos.
Conclui-se, portanto, que a gestão de recursos públicos por entidades privadas sem fins lucrativos, tem de ser vista dentro de um contexto, que envolve vários ramos do Direito, inclusive a disciplina orçamentária. Neste trabalho, o foco foi a gestão dos recursos públicos por essas entidades, que possuem características complexas, que carecem de regulamentação geral. A forma como vem sendo tratada a gestão dos recursos púbicos, esparsa e com mudanças constantes, demonstra, juntamente com o que foi apresentado, a necessidade de uma norma geral, amplamente discutida, a qual considere as características das entidades, a capacidade operacional, o trabalho voluntariado e os benefícios advindos da atuação desses entes.
A sugestão é de que o assunto possa ser tratado no âmbito de uma Lei Geral do Terceiro Setor, a qual abordaria vários aspectos e remeteria, caso necessário, à necessidade de regulamento específico para as parcerias com o Poder Público. Esse regulamento deveria ser também uma lei e não normativos infralegais, que são alterados a todo o momento, causando grande confusão e falta de segurança jurídica. O debate entre os vários segmentos é primordial, para construção do caminho mais adequado.