1. Introito
O propósito desse estudo é descortinar alguns exemplos da aplicação dos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade perante a jurisprudência pátria (civil e trabalhista), mais precisamente no que diz com a flexibilização da regra do art. 649, IV, do CPC.
Busca-se analisar a questão à luz de alguns aportes críticos de fundo pós-positivista.
2. O fenômeno pós-positivista: anotações básicas
O direito está em crise. Como acentua Luís Roberto Barroso, o direito positivista vive uma grave crise existencial, na medida em que não consegue entregar com eficiência os dois produtos que fizeram sua reputação ao longo dos séculos, mencionando o renomado autor que “a injustiça passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurança é a característica da nossa era”1. O pós-positivismo, nesse compasso, representa exatamente o anseio por um novo fôlego, a busca por uma nova perspectiva...
Rememore-se que a ascensão do jusnaturalismo está associada à necessidade de ruptura com o Estado absolutista, enquanto que sua decadência está vinculada ao movimento de codificação do direito, ocorrida lá pelos idos do século XVIII. Por outro lado, a ascensão do juspositivismo está jungida à crença exacerbada no poder do conhecimento científico (frio e calculista), ao passo que sua decadência está ligada à derrota do nazi-fascismo, no século XX. É exatamente nesse colapso de pensamentos, nessa crise de paradigmas, que o pós-positivismo, em um valioso ímpeto de superação científica, exsurgiu. Realmente, em já clássica construção textual, acentua, com propriedade, BARROSO:
“O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais. (...) O Direito, a partir da segunda metade do século XX, já não cabia mais no positivismo jurídico. A aproximação quase absoluta entre Direito e norma e sua rígida separação da ética não correspondiam ao estágio do processo civilizatório e às ambições dos que patrocinavam a causa da humanidade. Por outro lado, o discurso científico impregnara o Direito. Seus operadores não desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos ou metafísicos de uma razão subjetiva. Nesse contexto, o pós-positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as ideias de justiça e legitimidade. O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximação entre ética e Direito”2.
Como se pode perceber, a teoria normativa dos princípios é assunto estreitamente ligado ao pós-positivismo, que os guindou ao relevante status de normas jurídicas e os colocou no privilegiado patamar constitucional3. Com isso, os princípios enfim se libertaram daquela velha ideia de que detinham apenas valia ética, passando a ostentar mesmo plena vinculatividade jurídica.
A visão pós-positivista também acarreta mudanças na área da interpretação constitucional. Nesse particular, leciona BARROSO:
“A interpretação jurídica tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes premissas: (i) quanto ao papel da norma, cabe a ela oferecer, no seu relato abstrato, a solução para os problemas jurídicos; (ii) quanto ao papel do juiz, cabe a ele identificar, no ordenamento jurídico, a norma aplicável ao problema a ser resolvido, revelando a solução nela contida. Vale dizer: a resposta para os problemas está integralmente no sistema jurídico e o intérprete desempenha uma função técnica de conhecimento, de formulação de juízos de fato. No modelo convencional, as normas são percebidas como regras, enunciados descritivos de condutas a serem seguidas, aplicáveis mediante subsunção. Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretação tradicional deixaram de ser integralmente satisfatórias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes só é possível produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, já não lhe caberá apenas uma função de conhecimento, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. O intérprete torna-se co-participante do processo de criação do direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis”4.
Eis o cabedal teórico que servirá de pano de fundo para as singelas reflexões que se pretende realizar neste estudo.
3. A razoabilidade e a proporcionalidade como postulados indissociáveis da atividade judicante
No Brasil, mesmo à época do auge positivista – onde o direito confundia-se com a lei –, ao intérprete recaia o encargo de enxergar bem mais que a simples letra do enunciado legal. Sempre se fomentou, por expressa disposição legislativa, uma impostação de espírito que garimpasse a teleologia da norma e tocasse seus objetivos mais caros. Nesse sentido o constante do art. 5º da hoje Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Nesse afã, tem sido cada vez mais comum, no âmbito da jurisprudência brasileira, o manuseio de sadios parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade na interpretação/aplicação das normas. Registre-se, a propósito, que razoabilidade e proporcionalidade são tomados aqui como postulados, ou seja, enquanto normas metódicas dirigidas ao intérprete e ao aplicador do Direito para a escorreita aplicação de outras normas (regras e princípios)5, a nosso ver funcionando, em essência, como verdadeiros parâmetros de contenção do arbítrio e realização do justo perante cada caso concreto.
A Constituição Federal de 1988 não se reportou ao princípio da proporcionalidade. Entretanto, esse fato em em nenhum momento constitui óbice para seu manuseio. Como bem acentua Willis Santiago Guerra Filho, esse vetor de proporcionalidade é mesmo algo intrínseco à própria essência do Estado Democrático de Direito. Demais disso, dispõe, expressamente, o § 2º, do art. 5º, do texto constitucional pátrio, que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados”. Para esse autor, aliás, o princípio da proporcionalidade tem importância especialíssima, a ponto de ser por ele encarado como “princípio dos princípios, verdadeiro principium ordenador do direito”6. Segundo Virgílio Afonso da Silva, o objetivo da aplicação do vetor da proporcionalidade “é fazer com que nenhum restrição a direitos fundamentais tome dimensões desproporcionais”7.
Pontue-se, noutro quadrante, que julgar por equidade difere de julgar com equidade. No primeiro caso, visualiza-se o culto liberal de premência da lei em busca de segurança jurídica, proibindo ao julgador, arbitrariamente, afastar-se da lei para fazer valer seu sentimento pessoal de justiça. Sucede, porém, que no paradigma de um Estado Democrático de Direito e à luz da força normativa da Constituição Federal, o agir equitativo é algo mesmo ínsito ao ato de julgar8. Impõe-se, dessa forma, que toda interpretação e aplicação da lei se dê também – e sempre – com alguma dose de equidade, no sentido de que se transcenda “a justiça abstrata e genérica da lei para alcançar-se a justiça concreta e individualizada do caso”9, afinal, “o juiz não é uma máquina silogística, nem o processo, como fenômeno cultural, presta-se a soluções de matemática exatidão. Impõe-se rejeitar a tese da mecanicista aplicação do direito”10.
Humberto Ávila enxerga no postulado da razoabilidade três acepções: como equidade, como congruência e como equivalência. Fácil inferir que a linha intelectiva supra é consentânea com a razoabilidade enquanto vetor de equidade11. E é precisamente nessa toada que esse insigne jurista expõe a distinção entre incidência e aplicação da norma. Eis sua percuciente lição, in verbis:
“Nem toda norma incidente é aplicável. É preciso diferenciar a aplicabilidade de uma regra da satisfação das condições previstas em sua hipótese. Uma regra não é aplicável somente porque as condições previstas em sua hipótese são satisfeitas. Uma regra é aplicável a um caso se, e somente se, suas condições são satisfeitas e sua aplicação não é excluída pela razão motivadora da própria regra ou pela existência de um princípio que institua uma razão contrária. Nessas hipóteses as condições de aplicação da regra são satisfeitas, masa a regra, mesmo assim, não é aplicada”12.
Ou seja, a inconstitucionalidade não recai sobre o objeto da interpretação (o enunciado legal), mas sobre o produto dela (a norma produzida para o caso concreto)13. Em termos mais simplórios: a inconstitucionalidade é uma mácula que pode recair não apenas sobre o dispositivo normativo, como sói acontecer, mas também sobre o efeito concreto de sua regular aplicação, sendo essa uma realidade jurídica que o jurista não pode desprezar14.
Busca-se, com isso, pois, uma concepção de justiça que suplante os limites da legalidade estrita. Que, enfim, saia da acanhada dimensão da lex e adentre os portais do fértil espectro do jus.
4. A penhora de salário no âmbito da jurisprudência brasileira (civil e trabalhista)
A temática da possibilidade de se fazer recair penhora sobre verbas salariais é tema assaz polêmico e que, por isso, sempre agitou a jurisprudência brasileira.
Toma-se a liberdade de colher julgado exarado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cujo caso e teor do julgamento seguiram bem explanados na notícia publicada no portal daquela Corte. Segue o inteiro teor da reportagem, porque atende aos propósitos desde trabalho:
“A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime, reafirmou a impossibilidade de penhora de salário e reformou decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF), que havia admitido o bloqueio de 30% da remuneração depositada na conta bancária de uma devedora. Após decisão de primeiro grau, que desconsiderou a personalidade jurídica de empresa devedora e determinou o bloqueio de contas bancárias, tanto em nome da empresa como dos sócios, uma sócia – que é servidora pública – apresentou pedido de reconsideração para ter sua conta desbloqueada. Segundo ela, não foram ressalvados os salários depositados em sua única conta corrente, os quais têm natureza alimentar. O juiz atendeu parcialmente o pedido de reconsideração e liberou 70% do valor pago a título de remuneração salarial. A sócia da empresa recorreu ao TJDF, o qual manteve a decisão do juízo de primeira instância. No recurso especial, a servidora argumentou ser ilegal o bloqueio do seu salário e apontou violação do artigo 649, inciso IV, do Código de Processo Civil (CPC), que considera “absolutamente impenhoráveis” os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios, montepios e outras verbas de caráter alimentar. O ministro relator do recurso, Luis Felipe Salomão, lembrou que a jurisprudência do STJ tem interpretado a expressão “salário” de forma ampla. Nessa interpretação, todos os créditos decorrentes da atividade profissional estão incluídos na categoria protegida. Em seu voto, citou vários precedentes relacionados ao tema. Para ele, a decisão do Tribunal de Justiça contraria entendimento pacífico do STJ, pois é inadmissível a penhora até mesmo de valores recebidos a título de verba rescisória de contrato de trabalho, depositados em conta corrente destinada ao recebimento de remuneração salarial, ainda que tais verbas estejam aplicadas em fundos de investimentos, no próprio banco, para melhor aproveitamento do depósito. E concluiu que “é possível a penhora on line em conta corrente do devedor, desde que ressalvados valores oriundos de depósitos com manifesto caráter alimentar, como, no caso, os valores percebidos a título de salário”. Com isso, a Turma deu provimento ao recurso especial e reconheceu a impenhorabilidade dos valores relativos ao salário recebido pela servidora”15 (grifou-se).
O que se percebe, pelo menos da parte desse julgado, é uma aplicação irrefletida da lei, materializando um atuar judicante essencialmente curvado aos ditames da infraconstitucionalidade. Não se fazem recortes pontuais ou mesmo inflexões de sensibilidade à principiologia constitucional.
Ora, o que se deseja sublinhar, aqui, neste breve arrazoado acadêmico, é que todo e qualquer julgado há de primar pela junção dos juízos de legalidade e de equidade, à luz dos aportes fáticos extraídos do caso concreto e dos ditames axiológicos constitucionais. E, para tanto, revela-se mesmo de todo imprescindível o manuseio dos postulados da proporcionalidade e razoabilidade, enquanto diretrizes metódicas de interpretação de outras normas. Isso significa, em essência, pautar-se em uma visão equilibrada, que, a um só tempo, evite comodidade hermenêutica e não insufle qualquer viés de arbítrio. Vale conferir, a respeito, as sábias palavras de Cândido Rangel Dinamarco:
“a percepção do significado humano e político das impenhorabilidades impõe uma interpretação teleológica das disposições contidas nos arts. 649 e 650 do Código de Processo Civil, de modo a evitar, de um lado, sacrifícios exagerados e, de outro, exageros de liberalização; a legitimidade dessas normas e de sua aplicação está intimamente ligada à sua inserção em um plano de indispensável equilíbrio entre os valores da cidadania, inerentes a todo o ser humano, e os da tutela jurisdicional prometida constitucionalmente, ambos dignos do maior realce na convivência social, mas nenhum deles capaz de conduzir à irracional aniquilação do outro”16.
Para ser mais preciso, a proposta é que se imponha, como ponto de partida, a impenhorabilidade de verbas salariais. Tratar-se-ia, portanto, de uma irreprochável regra geral. Todavia, sem ultraje à coerência do sistema, impõe-se reconhecer a admissão dessa constrição, ainda que em situações excepcionais, à vista dos contornos fáticos de determinado caso concreto e dos direitos fundamentais. A admissão desse tipo de penhora demandará, é claro, o desenvolver de todo um ônus argumentativo, a recair sobre o intérprete e julgador, de sorte a legitimar, democraticamente, não apenas a decisão que permite uma tal invasão patrimonial, como, sobretudo, em que parâmetros isso deverá acontecer.
Em julgado mais recente, o Superior Tribunal de Justiça flexibilizou essa regra de impenhorabilidade absoluta de verbas salariais, pontuando-se em aspectos especiais do caso concreto, bem assim no primado de uma hermenêutica essencialmente teleológica e condizente com os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade. A ementa, que segue abaixo, é por demais explicativa:
“PROCESSO CIVIL. CRÉDITO REFERENTE A HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CARÁTER ALIMENTAR. PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DO ART. 649, IV, DO CPC. MÁXIMA EFETIVIDADE DAS NORMAS EM CONFLITO GARANTIDA. 1. A hipótese dos autos possui peculiaridades que reclamam uma solução que valorize a interpretação teleológica em detrimento da interpretação literal do art. 649, IV, do CPC, para que a aplicação da regra não se dissocie da finalidade e dos princípios que lhe dão suporte. 2. A regra do art. 649, IV, do CPC constitui uma imunidade desarrazoada na espécie. Isso porque: (i) a penhora visa a satisfação de crédito originado da ausência de repasse dos valores que os recorrentes receberam na condição de advogados do recorrido; (ii) a penhora de parcela dos honorários não compromete à subsistência do executado e (iii) a penhora de dinheiro é o melhor meio para garantir a celeridade e a efetividade da tutela jurisdicional, ainda mais quando o exequente já possui mais de 80 anos. 2. A decisão recorrida conferiu a máxima efetividade às normas em conflito, pois a penhora de 20% não compromete a subsistência digna do executado - mantendo resguardados os princípios que fundamentam axiologicamente a regra do art. 649, IV do CPC - e preserva a dignidade do credor e o seu direito à tutela executiva. 3. Negado provimento ao recurso especial” (STJ, REsp 1.326.394 – SP, 3ª Turma, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, Julgamento em 12.03.2013. DJe de 18.03.2013).
Trata-se, por certo, de uma excelente sinalização de sensibilidade e correção na arte de bem aplicar o direito.
Impende asseverar, agora, que também no âmbito da processualística laboral tem prevalecido o reconhecimento da absoluta impenhorabilidade das verbas de natureza alimentar, ex vi do art. 649, IV, do Código de Processo Civil, aplicado pela via do art. 769 da Consolidação das Leis do Trabalho17. Foi o que ocorreu no recente acórdão exarado junto ao C. Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do processo nº TST-RO-37800-94.2011.5.13.0000.
No caso, tratou-se de mandado de segurança impetrado em face de ato do Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Campina Grande (PB), que havia determinado, em uma execução definitiva, o bloqueio no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) da remuneração do Impetrante, sócio da empresa executada. O Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região (PB) denegou a segurança pleiteada, sob os seguintes fundamentos, sintetizados na respectiva ementa:
“MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA PARCIAL DE SALÁRIOS EM EXECUÇÃO TRABALHISTA. POSSIBILIDADE. É possível a penhora sobre percentual de crédito salarial que não inviabilize o sustento básico do executado e sua família, haja vista a necessidade de se adequar a norma do art. 649, IV, do CPC com o direito fundamental do credor à tutela executiva. Na hipótese, houve determinação para que os bloqueios sejam limitados a 25% dos vencimentos do impetrante junto à fonte pagadora, tendo a autoridade impetrada agido em consonância com os padrões de cautela e de razoabilidade exigidos a tal situação excepcional. Portanto, não há que se cogitar na concessão de segurança”.
Diante dessa negativa, o impetrante interpôs recurso ordinário, levando a questão para o crivo do C. Tribunal Superior do Trabalho, onde o Relator, Ministro Emmanoel Pereira, reafirmou que:
“O artigo 649 do CPC, por seu inciso IV, é expresso ao considerar absolutamente impenhoráveis os salários. (…) Já a jurisprudência desta Corte tem se firmado pela aplicação integral da norma em referência, considerando ilegal e arbitrária a ordem de penhora sobre salários, vencimentos e proventos de aposentadoria, situação na qual tem sido concedida a segurança para sustar o ato impugnado. Isso devido à natureza alimentar de tais parcelas, indispensáveis à subsistência de quem as recebe e de sua família. (…) Portanto, o Impetrante tem o direito líquido e certo de não serem penhorados os valores recebidos a título de salário, mesmo em se tratando de execução trabalhista, razão pela qual deve ser concedido o pedido”18.
Deveras, são inúmeros os precedentes daquela Corte Superior trabalhista nessa mesma sendo. Confira-se: TST-ROMS-1881/2006-000-15-00.8, Rel. Ministro Emmanoel Pereira, DJU 26/09/08; TST-ROMS-697/2005-000-12-00.6, Rel. Ministro Emmanoel Pereira, DJU 05/10/07; TST-ROMS-180/2006-000-23-00.8, Rel. Ministro Renato de Lacerda Paiva, DJU 15/06/07; TST-ROMS-73/2006-000-23-00.0, Rel. Ministro Ives Gandra Martins Filho, DJU 08/06/07; TST-ROMS-241/2006-000-23-00.7, Rel. Ministro Renato de Lacerda Paiva, DJU 08/06/07; TST-ROMS-830/2005-000-15-00.8, Rel. Ministro Ives Gandra Martins Filho, DJU 20/04/07; TST-ROMS-84/2005-000-18-00.6, Rel. Ministro Gelson de Azevedo, DJU 13/04/07; TST-ROMS-407/2005-000-18-00.1, Rel. Ministro José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJU 23/03/07; TST-ROMS-176/2004-000-18-00.5, Rel. Ministro Emmanoel Pereira, DJU 11/05/05 e TST-ROMS-1882/2004-000-04-00.0, Rel. Ministro Barros Levenhagen, DJU 02/09/2005.
Não sem razão o Tribunal Superior do Trabalho acabou por cristalizar esse entendimento. É o que se lê do teor da Orientação Jurisprudencial nº 153 de sua SBDI-2, como segue:
“MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. ORDEM DE PENHORA SOBRE VALORES EXISTENTES EM CONTA SALÁRIO. art. 649, IV, do CPC. ILEGALIDADE. (DJE divulgado em 03, 04 e 05.12.2008). Ofende direito líquido e certo decisão que determina o bloqueio de numerário existente em conta salário, para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicação ou poupança, visto que o art. 649, IV, do CPC contém norma imperativa que não admite interpretação ampliativa, sendo a exceção prevista no art. 649, § 2º, do CPC espécie e não gênero de crédito de natureza alimentícia, não englobando o crédito trabalhista”.
Ora, bem se sabe que, nos lindes do processo civil, regra geral a parte hipossuficiente ocupa o polo passivo da lide, sendo essa, por sinal, uma das dimensões da ratio que fundamenta a regra de que, quando por vários meios o credor puder promover a execução, ao juiz recai o dever de atentar para que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor (CPC, art. 620). E é na esteira dessa mesma perspectiva que, aqui, o legislador, antecipando-se na técnica de ponderação de valores, decidiu por firmar disposição legal nitidamente protetora da dignidade humana do devedor, blindando de qualquer penhora os créditos que lhe são reservados para atender à manutenção própria e de sua família.
Mas não apenas esse fator de ordem subjetiva, atinente a uma possível vulnerabilidade de uma das partes, que justifica uma tal disposição normativa.
Certamente o legislador anteviu a problemática e projetou um instigante cotejo entre a qualidade da dívida exequenda e a qualidade do patrimônio passível de constrição. Nessa perspectiva, o que se buscou, no plano normativo, foi conferir primazia ao patrimônio que mais diretamente visa a assegurar um patamar mínimo de civilidade e condições materiais para a pessoa humana que figura como devedora em demanda executiva. Noutras palavras: a efetivação de um crédito de natureza ordinária não deve se dar em detrimento da afetação de um crédito de natureza alimentar. Entreve-se, aqui, também, algo de um fator de ordem objetiva, alusivo à própria qualidade intrínseca dos créditos ocasionalmente postos em comparação no bojo de uma dinâmica executória.
Nessa alheta, a regra exceptiva contida no § 2º do art. 649, do CPC, no sentido de autorizar tal constrição quando se estiver diante de penhora para pagamento de prestação alimentícia, é medida que só reforça a regra geral já acima estampada. Nesse particular, a exceção só se justifica precisamente porque, na comparação da natureza dos créditos – o que serve de lastro à demanda executiva e o que se pretende constringir para lograr garantia de efetividade para essa execução –, a simetria ontológica de ambos legitima que realize penhora sobre verba alimentícia, exatamente porque o escopo é precisamente o atendimento de crédito de igual dignidade alimentar.
Nem se pense que o legislador, ao construir a redação do art. 649, IV, do CPC, tenha deliberadamente deixado à margem de proteção os créditos de natureza salarial – outra espécie de crédito de matiz alimentar –, como leva a crer grande parte da jurisprudência que se debruça sobre o tema. A questão é de simples intelecção: como se pode exigir do legislador processual civil que fizesse menção, ao elaborar a exceção ao art. 649, IV, do CPC, a crédito que ordinariamente não é afeito aos seus domínios, como é o caso dos créditos salariais?
O foco do legislador, portanto, centrou-se mais na importância axiológica de determinados créditos que propriamente na preocupação de arrolar, pontualmente e em linha taxativa, todos os possíveis créditos que encerrariam, em essência, propensão nitidamente alimentar. O legislador não deteve, pois, intenções de arrolamento quantitativo, mas, sim, de destacamento qualitativo. Por isso, há que se ter resguardo com argumentações que enxerguem nesse dispositivo um inarredável afastamento de qualquer intento protetivo dos créditos salariais, simplesmente porque, de sua fria letra, não constou tal modalidade de crédito alimentar.
Mas é preciso dizer mais: por corolário do pensamento acima alinhavado, é possível crer que o foco do legislador, ao redigir o art. 649, IV, do CPC, também buscou ofertar regramento à vista da específica esfera de sua atuação precípua, a saber, a dimensão processual civil. Logo, igualmente por esse argumento se pode perceber a impertinência de se imaginar que a simples não indicação dos créditos salariais, em seu texto, implique em silêncio eloquente. O que se pretende anotar, agora, é que, ainda no particular dessa discussão, o legislador não deteve elogiáveis intenções de aplicação transversal e interdisciplinar desse dispositivo, senão que decerto se fechou no desejo de regrar exatamente a complexa e específica esfera de mundo que o direito processual civil sempre se prestou a reger – redundando, por óbvio, na ausência de citação dos famosos créditos salariais nas linhas que dão corpo ao art. 649, IV, do CPC, porque, naturalmente, como já se afirmou, tal dimensão creditícia é quase que alheia à órbita jurídico-processual civil.
Note-se, nesse compasso, que o enunciado legal permissionário de constrição de verba salarial não pode servir justamente para frustrar a tutela jurisdicional de crédito portador de idêntica envergadura axiológica, de modo a negar sua escancarada teleologia e sua finalidade última. Ou seja, não se pode aceitar que a aplicação da letra da lei redunde em efeito manifestamente contrário ao seu próprio espírito, ofendendo, assim, o postulado da razoabilidade como vetor de equidade.
Não se olvida que a impenhorabilidade de bens, tal qual arrolada no Código de Processo Civil, representa proposta do legislador com vistas a harmonizar a satisfação do credor e a dignidade do devedor. O que se propugna, porém, é que a jurisprudência, na esteira dos postulados da razoabilidade e proporcionalidade, passe a admitir a flexibilidade dessa regra, não pura e simplesmente para ferir aos anseios do legislador, mas, muito pelo contrário, exatamente para atendê-los. Afirma-se isso porque não raro em lides executivas trabalhistas o julgador se encontra diante de hipóteses em que o vilipêndio à dignidade humana sucederá não se se autorizar a penhora de salário, mas, sim, caso se venha a negar tal constrição.
É o que se dá, por exemplo, com o exequente que, desempregado e possuindo família, com filhos pequenos, está imerso em estado de comprovada privação material, ao passo que o executado figura como servidor público federal que aufere mais de quinze salários mínimos mensais líquidos.
Diante desse cenário, fazer incidir a regra do art. 649, IV, do CPC, será medida que, embora plenamente afinada com os termos da lei, produzirá efeito concreto desafiador dos ditames constitucionais, especialmente da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III).
Por outro lado, a negativa de incidência concreta desse dispositivo, com utilização de um percentual de penhora razoável e adequado, representará importante concordância prática de direitos fundamentais. Ao exequente, que, para além de ser detentor do direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva e adequada, tal qual o executado também não pode se ver privado de um patamar mínimo de dignidade. Ao executado, que faz jus a não sofrer afetações arbitrárias em seus valores salariais, porquanto merecedor do mesmo patamar mínimo de dignidade material.
Sucede, porém, que a penhora de valores salariais nesse tipo de situação em nada ofende àqueles parâmetros basilares do postulado da proporcionalidade, condizentes com os clássicos subjuízos hauridos da doutrina germânica: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito19.
Ora, o meio escolhido é adequado para atingir a sua finalidade (adequação)? Sim, a penhora de valores atende aos objetivos satisfatórios da execução. O meio escolhido é o mais suave e ao mesmo tempo suficiente para proteger a norma constitucional (necessidade)? Sim, a depender do percentual de penhora do salário aplicado no caso concreto, sendo certo, ainda, que, a permanecer a negativa de qualquer constrição salarial, perenizar-se-á ofensa à dignidade do trabalhador desempregado, gerando proteção estatal insuficiente em relação à existencialidade do credor e, em contrapartida, proteção estatal excessiva em relação ao patrimônio do devedor. Em uma medida de “peso e importância”, a medida trará mais benefícios do que prejuízos? Sim, haja visa que o benefício a ser alcançado com tal medida prestigia a mantença de patamares mínimos no que toca a direitos de mesma envergadura axiológica (dignidade humana) em em face de ambas as partes da demanda executiva20.
Francisco Giordani, em belíssimo artigo, bem pontua essa específica questão:
“Na Justiça do Trabalho, para citar uma possibilidade, em inúmeras situações se dá o caso de que, não existindo mais a empresa executada, o que acontece, como é fácil de imaginar, pelos motivos os mais diversos, se volte a execução contra a figura de um sócio, agora empregado, que tem, então, seus estipêndios, depositados em uma conta corrente, penhorados; esse sócio vem a juízo, sustentar a ilegalidade/abusividade da determinação judicial, sustentando, vigorosamente, a impenhorabilidade dos seus salários, sendo que, mantida referida constrição judicial, não terá com que manter-se, nem aos seus, restando magoada sua dignidade de pessoa humana. Indiscutível a necessidade de se respeitar a dignidade da pessoa humana do executado, mas do outro lado, o do credor, há uma pessoa, que também precisa se sustentar e aos seus, que tem sua dignidade, e que, para mantê-la, vê-la respeitada, necessita e tem o direito de receber o que já foi reconhecido judicialmente como lhe sendo devido, e mais: uma pessoa à qual não pode ser jogado o peso de uma iniciativa empresarial que não logrou êxito, porquanto, claro é, se todos podem tentar vencer na vida, os escolhos que então se apresentarem não podem ser contornados, colocando-se os mesmos no caminho de quem, útil quando se tentou uma atividade empresarial, incomoda quando o prosseguimento da mesma não se afigurou mais como possível, isso me parece óbvio! (…) reitero que não há mais espaço para a aplicação praticamente mecânica do art. 649, IV, do CPC, devendo ser feito o exame do caso concreto, tendo bem presente as agruras do trabalhador/credor/necessitado, pena de desrespeito ao direito que lhe foi reconhecido, o que pode representar uma agressão à própria Constituição Federal e a princípios a ela muito caros”21.
É precisamente essa a linha de raciocínio que ficou solidificada no Enunciado nº 70 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho (1ª JDMPT), realizada em novembro de 2007, cujo teor segue:
“EXECUÇÃO. PENHORA DE RENDIMENTOS DO DEVEDOR. CRÉDITOS TRABALHISTAS DE NATUREZA ALIMENTAR E PENSÕES POR MORTE OU INVALIDEZ DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO. PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. POSSIBILIDADE. Tendo em vista a natureza alimentar dos créditos trabalhistas e da pensão por morte ou invalidez decorrente de acidente do trabalho (CF, art. 100, § 1º-A), o disposto no art. 649, inciso IV, do CPC deve ser aplicado de forma relativizada, observados o princípio da proporcionalidade e as peculiaridades do caso concreto. Admite-se, assim, a penhora dos rendimentos do executado em percentual que não inviabilize o seu sustento”.
Esse alvissareiro balizamento doutrinário norteou a linha argumentativa esposada em muitos arestos laborais. Seguem, nesse sentido, alguns relevantes julgados:
“AGRAVO DE PETIÇÃO. PENHORA SOBRE PERCENTUAL DE aposentadoria. MITIGAÇÃO DA IMPENHORABILIDADE PREVISTA NO ARTIGO 649, INCISO IV, DO CPC. Mitiga-se a impenhorabilidade do valor da aposentadoria da devedora, posto que confrontada com a satisfação de crédito trabalhista de natureza alimentar. Nesse sentido, o Enunciado 70 aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho (23/11/2007): EXECUÇÃO PENHORA DE RENDIMENTOS DO DEVEDOR. CRÉDITOS TRABALHISTAS DE NATUREZA ALIMENTAR E PENSÕES POR MORTE OU INVALIDEZ DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO. PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. POSSIBILIDADE. Tendo em vista a natureza alimentar dos créditos trabalhistas e da pensão por morte ou invalidez decorrente de acidente do trabalho (CF, art. 100, § 1º-A), o disposto no art. 649, inciso IV, do CPC deve ser aplicado de forma relativizada, observados o princípio da proporcionalidade e as peculiaridades do caso concreto. Admite-se, assim, a penhora dos rendimentos do executado em percentual que não inviabilize o seu sustento” (TRT-3 [MG], Processo nº 0071100-48.2006.5.03.0114, Desembargador: Marcelo Lamego Pertence. Publicado em 20/10/2011).
“AGRAVO DE PETIÇÃO. PENHORA SOBRE PERCENTUAL DE VENCIMENTOS DE SERVIDOR PÚBLICO. MITIGAÇÃO DA IMPENHORABILIDADE PREVISTA NO ARTIGO 649, INCISO IV, DO CPC. 1. O Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de “uma solução que valorize a interpretação teleológica em detrimento da interpretação literal do art. 649, IV, do CPC, para que a aplicação da regra não se dissocie da finalidade e dos princípios que lhe dão suporte” (STJ, Terceira Turma, REsp 1.326.394, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, DJe publicado em 18/03/2013). 2. Aferida tal premissa jurisprudencial, mitiga-se a impenhorabilidade dos vencimentos da devedora, posto que confrontada com a satisfação de crédito trabalhista de natureza alimentar, mormente quando se trata de acidente do trabalho que ocasiona a incapacidade total do trabalhador. (…)” (TRT-3 [MG], 7ª Turma, AP 01721-2009-058-03-00-4, Relator: Desembargador Marcelo Lamego Pertence. Julgamento em 16.05.2013).
“EXECUÇÃO. SALÁRIO. IMPENHORABILIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO. O entendimento que, a cada dia, vem se encorpando mais, reconhece que o positivismo se exauriu, não servindo mais como modelo único para a solução de inúmeras questões submetidas a julgamento, de modo que é chegada a hora do pós-positivismo, que permite se tenha a lei não mais como algo a ser endeusado, mas, apenas, como um dos elementos a ser tido em linha de consideração, quando da apreciação de um conflito de interesses (…) O pós-positivismo, entre suas ideias, trouxe a de que os princípios são uma espécie do gênero norma, sendo a outra espécie a regra, tendo, portanto, ambos, vocação para embasar uma decisão judicial (…) Enfim, existindo uma questão de impenhorabilidade de salário reclamando solução, a mesma não pode ser encontrada apenas nos horizontes, hoje estreitos e/ou insuficientes, do quanto disposto no artigo 649, IV, do CPC, a não ser assim, de acrescentar, a própria Constituição Federal será atropelada” (TRT-15, AP 096100-14.2004.5.15.0073, Relator: Desembargador Motta Giordani, DJ de 03.03.2006).
Note-se, a propósito, que nos precedentes acima coligidos em nenhum momento se fala em inconstitucionalidade de qualquer dispositivo que seja. Cuida-se, tão só, de averiguar que, nada obstante plenamente constitucional o dispositivo legal cabível na espécie (no caso, o art. 649, IV, do CPC), o resultado prático de sua incidência naquela específica situação seria afrontoso à Constituição Federal (art. 1º, III). É que, como já se consignou alhures, a inconstitucionalidade é uma mácula que pode recair não apenas sobre o dispositivo normativo, como sói acontecer, mas também sobre o efeito concreto de sua regular aplicação.
O manuseio desse construto intelectivo exigirá o desvencilhar de um ônus de argumentação que por certo recairá sobre a figura do julgador. Com efeito, nesses casos, o sopesamento de valores realizado ex ante e abstratamente pelo legislador, à luz de sua legitimação política, pode vir a ceder diante de um novo sopesamento axiológico, desta feita realizado ex post pelo julgador, defronte de um específico caso concreto e à luz de sua legitimação argumentativa. Frise-se que ambas as representações são igualmente assimiláveis em um conceito de democracia que se preste a ser intrinsecamente deliberativa, de sorte que “o controle da lei a partir dos direitos fundamentais somente é viável quando a representação argumentativa em prol desses direitos suplanta a representação política identificada na lei”, sendo que “essa representação, antes de controlar a lei, deverá ser capaz de convencer os cidadãos de sua racionalidade”22.
Bem se nota que a importância desse debate implica não aceitar que o juiz seja mero reprodutor de injustiça e instrumento de manutenção de um incômodo status quo, escondendo-se atrás de um perfil judicante que, para além de não atentar aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum, nega o juramento que prestou quanto ao cumprimento da Carta Magna, mais particularmente quanto ao seu papel de ofertar contributo para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF, art. 3º, I), atento à dignidade humana e aos valores sociais do trabalho e da libre iniciativa, enquanto poderosos fundamentos da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, III e IV).
Nem se diga, por fim, que abraçar essa vertente de ideias implicaria séria afetação da segurança jurídica. Ora, como bem leciona Alvaro de Oliveira:
“Cumpre não identificar (…) o valor da segurança jurídica com a 'ideologia' da segurança, que tem por objetivo o imobilismo social (…) Não mais se busca o absoluta da segurança jurídica, mas a segurança jurídica afetada de um coeficiente, de uma garantia de realidade. Nessa nova perspectiva, a própria segurança jurídica induz a mudança, a movimento, na medida em que ela está a serviço de um objetivo mediato de permitir a efetividade dos direitos e garantias de um processo equânime”23.
Verdadeiramente, como destacou João Baptista Machado, “segurança sem justiça representaria pura situação de força”24.