Resumo: Este estudo pretendeu analisar a previsão de impugnação ao cumprimento de sentença e embargos à execução opostos contra sentença transitada em julgado, proferida com base em aplicação de norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (artigos 475-L, § 1º e 741, parágrafo único do CPC), sob uma ótica constitucional. Destacou a importância da coisa julgada como garantidora da estabilidade e segurança nas relações jurídicas, passando à identificação dos provimentos jurisdicionais que resultam a coisa julgada inconstitucional e ao reconhecimento dos instrumentos de rescisão destas sentenças a fim de preservar o texto constitucional e as garantias nele dispostas. Por seguinte, analisou-se os dispositivos como uma nova forma de desconstituir a coisa julgada inconstitucional, mostrando-se indispensável a identificação de sua natureza jurídica, se de rescindibilidade ou de inexigibilidade, a fim de delinear os requisitos e limites de aplicação dos dispositivos na prática. De posse destes elementos chega-se a conclusão de que introdução de instrumentos como estes ao ordenamento jurídico indica a preocupação do Estado em garantir aos cidadãos seus direitos fundamentais dispostos na Constituição, de forma de assegurar a autoridade das decisões vinculantes do Supremo Tribunal Federal, representando um importante fator para o incremento do grau de efetividade da prestação jurisdicional.
Palavras chaves: COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. DESCONSTITUIÇÃO. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO JUDICIAL. DECISÕES DO STF – EFEITO VINCULANTE.
Sumário: Introdução. 1. Estabilidade e Rescindibilidade da Coisa Julgada Inconstitucional. 1.1. A Coisa Julgada como Instrumento de Preservação da Estabilidade e Segurança Jurídica. 1.2. Coisa Julgada Inconstitucional e Rescindibilidade. 2. Da Inexigibilidade de Título Judicial Fundado em Norma Declarada Inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 2.1. Natureza Jurídica deste Mecanismo de Defesa do Executado: Rescindibilidade ou Inexigibilidade do Título? 2.2. Requisitos para Interposição de Embargos à Execução ou Impugnação de Sentença Fundamentada em Inexigibilidade do Título Judicial. 2.3. Da Constitucionalidade e Conveniência dos Artigos 475-L, § 1º, e 741, Parágrafo Único, do Código de Processo Civil. Considerações Finais. Referências
INTRODUÇÃO
A crescente constitucionalização do processo civil se percebe na preocupação do legislador em criar mecanismos que valorizem a ordem constitucional no processo, sobretudo, através da busca em assegurar ao jurisdicionado a observância das garantias a que tem direito.
É justamente neste norte que podem ser compreendidas as diferentes inovações legislativas que alteraram substancialmente a feição do processo civil nos últimos decênios, notadamente, mediante a introdução de diferentes mecanismos preocupados em maximizar a instrumentalidade, a efetividade e a celeridade processuais.
A edição da Lei n. 11.232/2005 operou uma virada copernicana em relação ao processo de execução, não somente no que diz respeito à sua autonomia, mas, sobretudo, em relação à sua efetividade. Foi justamente neste contexto de busca por ampliação do grau de efetividade do processo que foi introduzida uma nova causa de oposição de defesa do executado, mediante a qual passou a contar com a possibilidade de impugnar o título judicial exequendo quando o mesmo tiver sido erigido com fundamento em dispositivo legal declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou ainda, em interpretação tida por incompatível pela Corte Suprema (artigos 475-L, §1º e 741, parágrafo único, do CPC).
Em que pese esta inovação não ser tão recente assim, ainda são incipientes os estudos que, a partir de uma perspectiva constitucional, se ocupam em delimitar com clareza a abrangência deste instituto. Carência esta que se revela na vacilação (e muitas vezes equívocos) com que a questão é tratada pela jurisprudência nacional. Se por um lado, as análises constitucionais limitam-se a discutir a (in)constitucionalidade deste instituto à luz da garantia da coisa julgada; de outro lado, as análises dos processualistas parecem não se dar conta de que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal gozam de diferentes graus de vinculatividade e que, portanto, a utilização desse mecanismo de defesa do executado depende da demonstração que a decisão-paradigma pronunciada pelo Supremo Tribunal Federal esteja revista de caráter vinculante.
Isto posto, este artigo tem por objetivo analisar a natureza jurídica deste mecanismo de defesa do executado para, em seguida, delimitar suas hipóteses de cabimento tendo em vista o dever de adequado sopesamento entre os bens constitucionalmente protegidos da segurança jurídica e da efetividade da jurisdição.
1. ESTABILIDADE E RESCINDIBILIDADE DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL
1.1. A COISA JULGADA COMO INSTRUMENTO DE PRESERVAÇÃO DA ESTABILIDADE E SEGURANÇA JURÍDICA
Existem alguns institutos no direito, de natureza material ou processual, criados para garantir a segurança nas relações jurídicas e sociais. A coisa julgada é um destes institutos que goza de status constitucional (art. 5º, inc. XXXVI), o que lhe confere uma posição ainda mais privilegiada na ordem jurídica pátria e, inclusive, permite ser identificado como uma dos elementos constitutivos do princípio do estado democrático de direito (NERY JUNIOR, 2004, p. 49).
Desta feita, o instituto da coisa julgada destina-se à proteção da estabilidade das relações jurídicas e sociais, erigido à condição de valor constitucional. A estabilidade reclamada pela coisa julgada deriva do encerramento da disputa realizada através de pronúncia judicial definitiva. Definitiva posto que imodificável em relação às partes. A par da consagração do dever de cognição exauriente (como instrumento apto a potencializar a adequada prestação jurisdicional), a coisa julgada confere às sentenças a estabilidade imprescindível à segurança jurídica e à preservação das expectativas legitimas de realização do direito.
Portanto, ao instituto da coisa julgada se atribui a especial função de conferir estabilidade à tutela jurisdicional, garantindo que a decisão que pôs termo a determinada controvérsia não será rescindida, conferindo status de certeza ao provimento jurisdicional, tanto à parte vencedora quanto à vencida (ZAVASCKI, 2001, p. 123-124).
No entanto, a proteção outorgada à coisa julgada não é absoluta, como não é absoluto nenhum dos bens constitucionalmente protegidos (AGACCI e RODRIGUES, 2012, p. 25). Em oposição ao instituto da coisa julgada, tradicionalmente, se reconheceu a possibilidade de que os julgados fossem rescindidos ante a demonstração de que houve algum vício ao longo da prestação jurisdicional. Na legislação brasileira, a previsão de uma ação autônoma de natureza desconstitutiva excepcional, a ação rescisória, é expressamente disciplinada pelo artigo 485 do Código de Processo Civil.
Não há que se falar em antinomia entre a ordem jurídica infraconstitucional (quando prevê a ação rescisória) e a garantia insculpida no inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal. Trata-se, a evidência, de mera antinomia aparente, já que a redação do texto constitucional permite inferir que o legislador protege a coisa julgada em face do legislador, já que impede que a edição de nova lei seja capaz de desconstituir os efeitos já alcançados pela coisa julgada (ASSIS, 2007, p. 1110).
De certo, o princípio constitucional se limita a estabelecer que a lei nova não pode desfazer a decisão acobertada pela coisa julgada, porém, não impede que a legislação preordene regras para sua rescisão mediante atividade jurisdicional, como é o caso da ação rescisória (SILVA, 2006, p. 436-437). Não é a toa que a ação rescisória exige uma estrita análise de admissibilidade e se revela como instituto de aplicabilidade excepcional e residual.
Mesmo diante da inexistência de qualquer questionamento quanto à constitucionalidade (e mesmo legitimidade) da ação rescisória, há quem defende que a legislação não poderia criar outras hipóteses de desconstituição da coisa julgada que não as ações próprias dotadas deste efeito, como é o caso da ação rescisória e da revisão criminal.
Se se adotasse esta perspectiva mais restritiva, chegar-se-ia à conclusão de que o sistema jurídico brasileiro não admite a relativização da coisa julgada fora dos casos expressamente previstos em lei e sem que houvesse um procedimento de cognição exauriente, sob pena de se negar vigência a um dos fundamentos republicanos do estado democrático de direito (NERY JUNIOR, 2004, p. 59).
Em contrapartida, em direção diametralmente oposta, a doutrina vem apontando a existência de uma causa autônoma de desconstituição da sentença definitiva, qual seja, a desconstituição fundada no reconhecimento da coisa julgada inconstitucional. Esta aparente tensão entre a segurança jurídica (coisa julgada) e salvaguarda de outros bens constitucionalmente assegurados exige uma tomada de posição comprometida com uma hermenêutica voltada à máxima concretização da constituição. Antes de analisar o instituto objeto deste artigo, convém explicitar o que se entende por coisa julgada inconstitucional.
1.2. COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL E RESCINDIBILIDADE
Qualifica-se como “coisa julgada inconstitucional” a decisão que foi proferida em contrariedade às disposições constitucionais, ou quando os efeitos por si produzidos acabam por negar eficácia às garantias de índole constitucional. Desta forma, quando não existir autorização do texto constitucional que habilite sentença judicial transitada em julgado, ou ainda, quando sua efetivação importar em lesão a outro bem constitucional de relevo, nem mesmo a segurança e a certeza das relações jurídicas são suficientes, per si, para sustentar a validade do caso julgado inconstitucional (SILVA JUNIOR, 2009, p. 58).
Diferentes são as formas em que as decisões definitivas podem contrariar (ou negar vigência) à constituição: (i) quando se fundam em lei que teve sua constitucionalidade declarada pela instância judicial de posição hierárquica privilegiada (em especial, do Supremo Tribunal Federal); (ii) quando afastaram a aplicação direta de dispositivo (ou garantia) constitucional caracterizando negativa de vigência à norma de índole constitucional; e, ainda, (iii) quando o comando normativo por si veiculado afronta princípio ou regra de índole constitucional (SILVA JUNIOR, 2009, p. 58).
Nesta senda, multiplicam-se os julgados que quebrantam a coisa julgada em prol da preservação de outros princípios constitucionais, o que conferiria, segundo se argumenta, a busca pela justiça nas decisões (THEODORO JUNIOR e FARIA 2008, p. 190-193).
Inúmeros são os esforços em qualificar a excepcional relativização da coisa julgada como sendo um mandato derivado diretamente do texto constitucional, como o fazem Humberto Theodoro Junior e Juliana Cordeiro:
“Quando sustentamos a relativização do princípio da intangibilidade na hipótese de inconstitucionalidade, não amparamos nossa tese apenas e singelamente na injustiça da sentença, mas em um vício muito mais grave, qual seja, a vulneração pela sentença de algum preceito ou mandamento constitucional. Nesta hipótese, a insustentabilidade da força da res iudicata não seria conseqüência da injustiça da sentença apenas, mas sempre e necessariamente de sua incompatibilidade com a Constituição Federal. Aí reside a injustiça, ou seja, o desrespeito ao direito justo como sendo aquela decorrente das normas, garantias e princípios insculpidos na Constituição Federal, considerados objetivamente.” (2008, p. 171).
O certo é que esta atividade encontra-se fortemente impregnada de um apelo à ideia de justiça como um critério de legitimação para o quebrantamento da coisa julgada. E isto se realiza através de diferentes procedimentos, no âmbito civil, sobretudo, através da ação rescisória, oportunidade em que se pugna pela desconstituição dos efeitos de uma decisão que padeça de um dos prenunciados vícios de inconstitucionalidade (CARVALHO, 2009, p. 20).
Entre os dispositivos elencados como hipóteses para o ajuizamento da ação rescisória, a previsão constante do inciso V (violação litoral à disposição de lei) é o que tem amparado a pretensão de desconstituição de julgados proferidos com base em leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (MARINONI, 2010, p. 93-94).
Ressalte-se, por oportuno, que a ação rescisória possui prazo para sua propositura, que conforme o art. 495 do CPC é de dois anos. A natureza deste prazo é decadencial, ao passo que não se extingue o direito de ação e sim o direito a rescindir a decisão.
O prazo decadencial e a natureza autônoma do processo de conhecimento instaurado pela ação rescisória são limites objetivos ao exercício da pretensão de desconstituição do julgado impugnado. Isto é assim, segundo entendem alguns autores, justamente porque esta exceção à garantia constitucional da coisa julgada não pode ser interpretada de forma extensiva. Afinal de contas, esta situação poderia eternizar no tempo, para além do limite dos dois anos, o caráter controvertido da decisão judicial já proferida.
É justamente a partir desta perspectiva que são dirigidas muitas das críticas endereçadas ao novel instituto que será analisado neste artigo. No entanto, situar o reduzir o debate a estes termos revela-se contraproducente. Primeiro, porque o argumento de inconstitucionalidade é construído a partir de um falso silogismo (a constituição proíbe que lei restrinja a coisa julgada, a lei previu mecanismo que restringe a coisa julgada, a lei é inconstitucional), até mesmo porque esta inovação legislativa vem ao encontro de outro bem de índole igualmente constitucional: a efetividade da jurisdição. Segundo, porque constrói-se a partir de imprecisões teóricas quanto à natureza deste novo mecanismo de defesa e sobre a natureza das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, o que acaba por causar ainda mais imprecisão e incerteza ao debate.
2. DA INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO JUDICIAL FUNDADO EM NORMA DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Os instrumentos em análise estão dispostos no Código de Processo Civil nos artigos 475-L, § 1º e 741, parágrafo único, tendo as seguintes redações:
“Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:
[...]
II – inexigibilidade do título;
[...]
§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.”
“Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:
[...]
II - inexigibilidade do título;
[...]
Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.”
Como se vê, trata-se de dispositivo que prevê hipótese idêntica de defesa do executado em dois procedimentos análogos (impugnação ao cumprimento de sentença e embargos nas execuções contra a Fazenda Pública).
Nota-se que a redação atribuída aos dispositivos é idêntica, pois ambos têm o mesmo objetivo, uniformizar os resultados úteis de processos distintos. No caso dos embargos à execução, refere-se à obtenção de uniformidade das sentenças oriundas de demandas entre Fazenda Pública e servidores ou contribuintes, já na situação de impugnação ao cumprimento de sentença, pretende-se atingir tais resultados nos litígios entre particulares. Neste sentido, Araken de Assis comenta:
“Além de fenômeno heterogêneo, em razão do direito posto em causa, já se assinalou que a coisa julgada se encontrava em crise no âmbito das relações individuais homogêneas. Admissível e conveniente que seja a relativização da eficácia de coisa julgada neste tipo de litígios, em que se sobreleva o princípio da isonomia – de fato, não se compreende, e dificilmente se tolerará, que um servidor receba determinada vantagem pecuniária, enquanto os demais não, porque, apesar de inconstitucional a lei que concedeu, a ação daquele transitou em julgado, por qualquer motivo afeto à álea natural dos tramites judiciários –, o defeito do art. 741, parágrafo único, assim como o art. 475-L, §1º, reponta na excessiva generalidade. Parecia contraprudente sua incidência nas relações privadas, tout court, nas quais nenhuma necessidade há de uniformidade. A destruição retroativa da coisa julgada promoverá, ao contrário, a insegurança jurídica. Todavia, a repetição da norma no art. 475-L, §1º, inclinou-se pela solução contrária.” (2008, p. 371-372)
A fim de pretender apreender o sentido desta nova figura processual, os primeiros estudos sobre o instituto apontam que sua origem remonta ao dispositivo análogo encontrado no § 79-2 da Lei do Bundesverfassungsgericht[1], que estabelece a manutenção da integridade dos provimentos judiciais proferidos com base em lei pronunciada inconstitucional, mas torna inadmissível sua execução, aplicando o § 767 do Código de Processo Civil Alemão (ZPO). A utilização deste parágrafo permite a oposição do executado a título judicial, com relação à exceção superveniente ao trânsito em julgado (ASSIS, 2007, p. 1108-1109).
Por seu turno, a associação expressa como hipótese de inexigibilidade do título judicial guarda semelhança estrita com o art. 813, a, do CPC português, que estabeleceu ser inexistente ou inexigível o título em decorrência de vícios taxativamente arrolados na norma. Dentre as hipóteses, está positivado que o juízo de inconstitucionalidade da norma que fundamentou o título atuará no plano da eficácia, devendo desfazer os efeitos da coisa julgada retroativamente (ASSIS, 2008, p. 369).
Em que pese a similitude entre a regra nacional e o direito alienígena, isto não exime a controvérsia em torno da adequação da solução legislativa, já que, de acordo com abalizada doutrina, a inexigibilidade não seria o melhor indicador dos efeitos retirados do título com a declaração de inconstitucionalidade da norma que o fundamentou, visto que seu significado como requisito do título executivo é outro. Porém, os outros requisitos necessários à execução do título judicial, certeza e liquidez, também não se encaixam nesta situação, ocasionando dúvidas e contradições àqueles que pretendem utilizar o mecanismo em casos concretos.[2]
Paralelamente a esta discussão, exsurge ainda outra sorte de questionamento, que coloca em xeque a própria inclusão deste mecanismo de impugnação de decisão. Afinal de contas, por que criar novo mecanismo de impugnação a coisa julgada frente ao dever constitucional de preservação da segurança nas relações jurídicas? Por que não continuar restrito às hipóteses previstas no art. 485 do CPC, notadamente frente à interpretação consolidada atribuída ao inciso V que permite a rescisão de julgados nestas situações?
O enfrentamento a estas questões depende de que seja explicitada a natureza jurídica deste instituto para que se possa, então, conferir-lhes os contornos jurídicos.
2.1. NATUREZA JURÍDICA DESTE MECANISMO DE DEFESA DO EXECUTADO: RESCINDIBILIDADE OU INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO?
As opiniões a cerca da natureza jurídica do instituto se dividem entre aqueles que defendem que a decisão que conhece esta objeção opera uma rescisão oblíqua à decisão judicial transitada em julgado (rescindibilidade) e aqueles que defendem que a decisão não desconstitui o título judicial em si (não lhe afeta a validade), mas atua no plano da eficácia do pronunciamento judicial, subtraindo-lhe os efeitos no momento de sua execução forçada.
Aqueles que defendem tratar-se de rescindibilidade do título judicial julgam ser inapropriado referir-se ao título como inexigível, posto que, tradicionalmente, este termo é utilizado para se referir à impossibilidade de execução do título por falta de cumprimento de termo ou condição. De acordo com seus defensores, esta situação em nada se assemelha à hipótese legal em comento, já que não se está diante de um descumprimento de termo ou condição em face do que foi subtraída sua exigibilidade judicial.
“O título executivo é o ato ou fato documental que torna adequada a tutela jurisdicional executiva. É documento, mas não prova a real existência do direito material; prova os predicados essenciais de um direito passível de ser executado: certeza (an debeatur, consistente na precisa indicação do direito), liquidez (quantum debeatur, valor do direito) e exigibilidade (esse elemento é, na realidade, externo à obrigação e refere-se à implementação de condição ou termo essencial à exigibilidade da obrigação). Assim, se a sentença apresenta todos os elementos descritivos da obrigação, não há como se negar a sua possibilidade de dar ensejo à execução de imediato.” (2006, p. 32).
Nas palavras de Zavascki, a função rescisória dos embargos fica clara, ao afirmar que o referido preceito normativo “[...] veio apenas agregar ao sistema um mecanismo processual com eficácia rescisória de certas sentenças inconstitucionais”[3], neste sentido, o mesmo jurista, atribui ao instrumento o nome de “embargos rescisórios” (ZAVASCKI, 2008, p. 339). No mesmo sentido se pronunciou Eduardo Talamini, para quem a utilização desta nomenclatura, foi ”[...] uma tentativa (inútil e atécnica) do ‘legislador’ de enquadrar a nova hipótese de embargos em alguma das categorias já existentes, para assim, diminuir as censuras e resistência a inovação” (LIMA, 2008, p. 72-73).
Para postular a defesa deste propalado efeito rescisório, argui-se que a execução (ou cumprimento de sentença) é o momento em que o credor requer o cumprimento da tutela satisfativa em decorrência de um direito reconhecido. Desta feita, quando se confere ao devedor a possibilidade de inadimplir a obrigação oriunda do titulo judicial, acaba por tornar ineficaz o próprio provimento jurisdicional da ação cognitiva anterior.
Em contrapartida, aqueles que defendem revestir-se o mecanismo de natureza de causa de inexigibilidade do título judicial defendem seu ponto de vista a partir da conjugação da literalidade do dispositivo legal e de sua origem próxima (exemplo do direito português e alemão). Esta corrente é capitaneada por Araken de Assis, para quem a ideia substancial do disposto nos artigos 475-L, § 1º e 741, parágrafo único, do CPC, foi extraída de norma alemã, sendo que lá, o juízo de inconstitucionalidade da norma, na qual se fundou o pronunciamento a ser executado, atua na esfera da eficácia normativa. Deste modo, primeiro se desfaz a eficácia da coisa julgada retroativamente, e após, apaga-se o efeito executivo da condenação, o que, em outras palavras, importa em reconhecer a inadmissibilidade da execução (ASSIS, 2008, p. 369).
Em nosso ordenamento, apesar de não ter havido expressa reprodução do texto alemão no tocante ao efeito desconstitutivo da decisão de pronúncia de inconstitucionalidade proferida pela Corte Suprema. No entanto, manteve-se o tratamento usualmente atribuído de que a declaração de inconstitucionalidade da norma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no caso concreto, atua tão-somente no plano da eficácia do título judicial. Em outras palavras, a procedência dos embargos (ou da impugnação) não desconstituirá propriamente o título, tão pouco reabrirá o processo já encerrado, mas impedirá sua execução porque o seu fundamento de validade foi atingido por manifestação proferida pelo Supremo Tribunal Federal (ASSIS, 2008, p. 369).
A inclusão deste novo mecanismo de defesa do executado contra a execução dirige-se contra a satisfação fática de decisão manifestadamente inconstitucional (coisa julgada inconstitucional). Trata-se tão-somente de inibição de sua eficácia executória. Como bem expõe Donaldo Armelim “nesse caso de coisa julgada concernente à decisão reconhecida como inconstitucional, o decidido subsiste, mas não será exequível” (ARMELIN, 2008, p. 210).
Este último é o entendimento que parece melhor se adequar com uma interpretação constitucionalmente adequada do instituto. Apesar de válida a análise da corrente que considera rescisória a natureza jurídica do instituto, seus argumentos não justificam uma consequente desconstituição do julgado embargado, apenas negam que tal hipótese se enquadre no entendimento, tradicionalmente conhecido como inexigibilidade do título. Ademais, para verificar a eficácia rescisória dos mecanismos, seria necessário que a decisão pronunciada nos embargos à execução ou cumprimento de sentença, seja substitutiva da sentença anterior, podendo constituir novo título judicial para que o até então executado cobre ressarcimento de eventuais obrigações já adimplidas (ANTUNES e BELLINETTI, 2010, p. 70).
Contudo, atribuir tal interpretação ao dispositivo legal abrange muito mais do que o disposto no seu próprio texto. Os limites textuais nele estabelecidos não preveem que o julgamento da impugnação ao cumprimento de sentença ou dos embargos à execução reabrirá discussão da matéria já apreciada, nem proferirá novo julgamento de mérito. O provimento se restringe a declarar a inexigibilidade do título, implicando no não-prosseguimento da execução (ANTUNES e BELLINETTI, 2010, p. 70).
Sendo assim, considera-se que o resultado prático da utilização do mecanismo não se enquadra nas hipóteses já conhecidas de inexigibilidade, mas passa a demonstrar novo posicionamento legislativo a cerca da matéria, pois é legítimo pugnar que para ser exigível, o título que fundamentou a execução deva estar em conformidade com a Constituição. Do contrário, estar-se-ia exigindo do devedor uma prestação que se revela inconstitucional (incompatível com a ordem constitucional posta). Ou seja, defende-se aqui que a inclusão desta mecanismo importou em criação de uma nova hipótese de inexigibilidade do título judicial, sobretudo, porque não permitem a rediscussão da matéria anteriormente julgada, donde o julgado limita-se a declarar que o título judicial impugnado contraria decisão vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal, razão porque, não está apto a produzir efeitos.
2.2. REQUISITOS PARA INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO OU IMPUGNAÇÃO DE SENTENÇA FUNDAMENTADA EM INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO JUDICIAL
Antes mesmo de estabelecer o conteúdo e o alcance deste instrumento, é essencial destacar que ele não tem força, nem intenção, de resolver todos os conflitos entre os princípios da supremacia da Constituição e coisa julgada. Como já visto, a sentença transitada em julgado pode operar ofensa à Constituição em várias situações, mas nem todas são emanadas no exercício do controle judicial de constitucionalidade das normas (ZAVASCKI, 2008, p. 340).
O disposto nos artigos 475-L, § 1º e 741, parágrafo único, do CPC, prevê a inexigibilidade do “(...) título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição”. Portanto, os vícios atacados pelo mecanismo se restringem às seguintes hipótese de declaração de inconstitucionalidade: a) aplicação de lei inconstitucional; b) aplicação da lei a situação considerada inconstitucional; e c) a aplicação da lei em sentido (interpretação) tido por inconstitucional (ZAVASCKI, 2008, p. 341).
Na prática, a diferenciação entre as hipóteses acima elencados resulta da técnica utilizada pelo Supremo Tribunal Federal para declarar a norma inconstitucional:
(i) a aplicação de norma inconstitucional supõe a declaração de inconstitucionalidade com redução de texto, já que nesta hipótese o STF deve pronunciar expressamente a invalidade da norma em comento, o que retirará sua validade e, por conseguinte, importará no reconhecimento de sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos (hipótese a);
(ii) a aplicação de norma a situações consideradas inconstitucionais ocorre quando a decisão judicial aplicou a norma em uma situação que o STF havia declarado ser incompatível com a Constituição, nesta hipótese, o STF reduziu o âmbito de incidência da norma, sem que tenha se pronunciado pela invalidação do texto da lei (é a chamada técnica de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto) (hipótese b);
(iii) a aplicação da norma em sentido tido por inconstitucional ocorre quando o STF, aplicando a técnica de interpretação conforme a Constituição, declara que determinado sentido atribuído ao texto legal é o único que se compatibiliza com o texto constitucional e, desta forma, outras interpretações possíveis da norma são tidas por inadmissíveis (hipótese c).
Apresentadas as caracterizações da inconstitucionalidade da decisão impugnada (ou embargada), importante identificar as peculiaridades do precedente do STF que será utilizado como paradigma. Quando estes precedentes são oriundos do controle concentrado (portanto, quando são proferidas decisões revestidas de eficácia erga omnes e vinculante) a questão não comporta maior digressão, pois estes são os efeitos legais expressamente atribuídos a estas decisões (MENDES, 2008, p. 102-103).
Situação bastante diferente consiste naquelas situações em que o precedente invocado como paradigma foi proferido pelo STF no exercício do controle concreto de constitucionalidade (ou seja, decisões desprovidas de força vinculante e que gozam de autoridade tão-somente persuasiva) (ASSIS, 2007, p. 1112).
Daí advém a primeira conclusão importante defendida neste artigo: em face do caráter de inexigibilidade deste mecanismo (e não de rescindibilidade), somente está autorizado a utilização de decisões proferidas pelo Supremo Tribunal que tenham sido produzidas com efeito vinculante (portanto, proferidas no âmbito das ações diretas de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade, na arguição de descumprimento de preceito fundamental, enunciadas através de súmulas editadas com força vinculante, e, ainda, quando o Senado Federal tiver suspendido a eficácia de norma declarada inconstitucional no controle concreto, ex vi do art. 52, inc. X da Constituição).
Outra consideração importante é com relação à data do precedente do STF a ser utilizado. Se anterior ao trânsito em julgado da ação que fundou a execução, por certo que é devida sua aplicação, vez que o provimento jurisdicional emanado devia submissão à norma declarada inconstitucional, se não o fez, justo que o título judicial formado seja impugnado. Nas declarações de inconstitucionalidade proferidas posteriormente ao trânsito em julgado, os mecanismos são de igual aplicação, pois foi justamente para atender a estas situações (que não eram contempladas na legislação) que os instrumentos foram incorporados ao Código de Processo Civil (ZAVASCKI, 2008, p. 346).
Por fim, informa que existem algumas situações em que a propositura dos embargos à execução ou impugnação ao cumprimento de sentença, conforme disposto nos artigos 475-L, § 1º e 741, parágrafo único, do CPC, não implicam na inexigibilidade do título. Dentre elas, quando a sentença que fundamentou o título judicial transitou em julgado antes do advento da inovação na legislação processual (determinado pela Lei n. 11.232/2005), visto que se trata de norma processual e mesmo tendo aplicação imediata, alcançando todos os processos em curso, não pode ser aplicada retroativamente, em respeito ao inciso XXXVI, art. 5º, da Constituição (ANTUNES, 2010, p. 75).
Ainda, caso o título judicial esteja fundamentado em outros dispositivos além daquele declarado inconstitucional pelo STF, a exigibilidade da sentença deve ser mantida caso os outros fundamentos possam sustentar a mesma conclusão, razão porque ter-se-ia removido o óbice que poderia suspender a exigibilidade do título judicial (ANTUNES e BELLINETTI, 2010, p. 74).
Por fim, a sentença ainda poderá ser mantida quando a pronúncia de inconstitucionalidade proferida pelo STF expressamente mitigar os efeitos da pronuncia de inconstitucionalidade, proferindo decisão de diferimento no tempo dos efeitos desconstitutivos da declaração de inconstitucionalidade (a exemplo da faculdade prevista no art. 27 da Lei nº 9.868/99). Neste caso, reconhecer a inexigibilidade da sentença seria contrariar a própria decisão do Supremo Tribunal Federal que limitou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade pela excepcionalidade do caso (ANTUNES e BELLINETTI, 2010, p. 74).
Reconhecidas as condições para utilização dos mecanismos de relativização da coisa julgada inconstitucional, passa-se a analisar sua constitucionalidade e conveniência no ordenamento jurídico.
2.3. DA CONSTITUCIONALIDADE E CONVENIÊNCIA DOS ARTIGOS 475-L, § 1º, E 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Como visto, os que sustentam a inconstitucionalidade deste novo mecanismo dispositivos, indicam a ofensa a coisa julgada, visto que “a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”, e se tratando o cumprimento de sentença e o processo de execução de resultado de decisão judicial transitada em julgado, não podem ser inexigíveis por posterior declaração de inconstitucionalidade do STF (SILVA JUNIOR, 2009, p. 132-133).Afinal de contas, prossegue o argumento, a coisa julgada é pilar de garantia do estado democrático de direito, pois prima pela segurança nas relações sociais e jurídicas, sendo que as hipóteses de sua desconstituição devem ser limitadas (NERY JUNIOR, 2004, p. 43).
Contudo, aqueles que defendem a constitucionalidade dos dispositivos bem expõem que a lei infraconstitucional estabelece quando e quais hipóteses há coisa julgada, sendo assim, também poderá instituir seu desaparecimento. Nas palavras de Zavascki, os mecanismos em questão surgiram apenas para agregar ao ordenamento jurídico instrumento processual com eficácia de mitigar a coisa julgada, visto que até o seu advento, o meio adequado para isso era a ação rescisória (ZAVASCKI, 2008, p. 339-340).
Como visto, este mecanismo exsurge como mecanismo que confere densidade à celeridade e à efetividade do processo igualmente concebidos como direitos fundamentais àquele cidadão. Trata-se de uma forma de conferir força aos provimentos oriundos de decisões do Supremo Tribunal Federal. Junte-se a este mecanismo diversos outros imbuídos deste mesmo propósito, a exemplo da repercussão geral (art. 543-B, do CPC), a súmula vinculante (art. 103-A, da CFRB), do julgamento imediato do pedido de na apreciação da petição inicial (art. 285-A), da possibilidade de o relator negar seguimento a recurso em confronto com a jurisprudência do STF, ou do próprio Tribunal, de maneira monocrática (art. 557, do CPC) (LIMA, 2008, p. 75).
Neste contexto, podemos verificar que os instrumentos trabalhados até o momento não pretendem ampliar ilimitadamente as hipóteses de flexibilização da coisa julgada, não está se negando sua garantia como direito fundamental, apenas demonstra que a sociedade anseia por observância de outros princípios igualmente fundamentais. Por obvio, não é apenas a coisa julgada que propicia aos cidadãos a confiança no Estado para tutelar seus conflitos, é preciso que o ordenamento jurídico crie instrumentos, como vem fazendo, que garantam a efetividade do provimento jurisdicional.
Visto que o ordenamento jurídico já reconhece a possibilidade de manusear ação rescisória, no prazo decadencial de dois anos, para as mesmas hipóteses abarcadas pelos artigos em questão, porque não evitar o procedimento custoso de uma nova ação, com todas as propriedades e requisitos de uma ação rescisória, quando se pode atacar a consequência proveniente de título judicial fundando em norma inconstitucional através de procedimento mais simples? Suscitar a inexigibilidade do título é mais célere, eficiente e menos custoso, tanto para a parte, quanto para o Poder Judiciário.
Sendo assim, a manifestação de que a aplicação do mecanismo se limita ao prazo estabelecido para ação rescisória não deve prosperar, pois como já visto, a natureza jurídica deste instrumento não tem caráter de rescindibilidade, mas sim de inexigibilidade do título judicial em apreço. Sabe-se que a fiscalização da inconstitucionalidade da norma é matéria de ordem pública quando são tratadas nos processos de conhecimento, mas neste caso não se pretende rever a coisa julgada já formada no processo de execução, e sim declarar de inexigibilidade do título judicial, de modo que a interpretação dos dispositivos deve ser restrita ao texto.
Portanto, não se pretende burlar o prazo estabelecido para ação rescisória, muito menos conferir aos mecanismos aplicação a qualquer tempo, visto que seu emprego está restrito ao prazo estabelecido na legislação processual civil, que para os embargos à execução, é de 10 dias contados da citação (art. 730 do CPC) e 15 dias contados da intimação do auto de penhora e avaliação (art. 475-J, § 1º, do CPC), no caso de impugnação ao cumprimento de sentença (ANTUNES e BELLINETTI, 2010, p. 70-71).
Portanto, para que a aplicação do disposto nos artigos 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único atendam o objetivo de propiciar aos litigantes a efetividade do provimento jurisdicional através de seu emprego, sem, contudo, gerar insegurança nas relações jurídicas, é preciso observar as limitações impostas pelo legislador no próprio texto dos dispositivos. O emprego dos mecanismos deve respeitar as hipóteses restritas de sentenças inconstitucionais impugnadas, o contexto em que foi proferida a decisão de inconstitucionalidade, a natureza do precedente invocado, dentre outras questões já expostas.
Neste sentido, afirma-se que não está se pretendendo tirar da coisa julgada todo o valor que tem, reconhecidamente, a existência do Estado Democrático de Direito, mas sim ponderar sua prevalência sobre outros princípios fundamentais de igual hierarquia em prol da supremacia da Constituição, que é o reflexo das necessidades, direitos, deveres e garantias da nossa sociedade.