Sumário: 1. Introdução 2. A decisão do STF em relação ao reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas: breve histórico e fundamentação do julgado. 3. Três questões jurídicas pertinentes. 3.1. Necessidade de aplicação de variados tipos de interpretação constitucional. 3.2. Judicialização, ativismo e solipsismo: o lugar do Judiciário no Brasil. 3.3. Defesa da dignidade da pessoa humana e da autodeterminação. 4. Considerações Finais 5. Referências.
1. Introdução
A questão das uniões homoafetivas tem estado, já há algum tempo, no centro de diversos questionamentos religiosos, sociais, políticos e jurídicos. Tabu social e bíblico, mas fato social patente, tal espécie de união tem despertado os mais variados sentimentos e causado acaloradas discussões. O fato é que não adianta negar ou tentar esconder, as uniões homoafetivas estão crescendo: o IBGE contou mais de 60.000 famílias desse tipo no último censo. Não cremos que tenha havido aumento no número de pessoas que se consideram homossexuais, mas no número de pessoas que reconhecem para a sociedade sua condição. Atualmente, o direito ao exercício livre e desembaraçado da sexualidade tem ganhado contornos e proteção bem definidos, como outros Direitos Fundamentais igualmente importantes. A sociedade passa por inegável mudança e direitos por muito tempo negados a esses cidadãos – como deixar herança para o companheiro, colocar como dependente no plano de saúde e ter a união estável reconhecida – agora passam a ser reconhecidos em obediência à CF/1988.
Nesse sentido, um importante passo foi dado em 2011, quando o STF reconheceu a validade e pertinência constitucional da união estável homoafetiva/ homossexual. Embora o julgado tenha causado diversas reações – do júbilo à ira, da aprovação irrestrita à desaprovação cabal – devemos reconhecer que o Brasil deu um salto em direção à igualdade entre os seres humanos, buscando suplantar a discriminação e valorizar a dignidade da pessoa humana.
Nesse artigo, discorreremos brevemente sobre a fundamentação desse importante julgado, conforme seus três pilares básicos: dignidade da pessoa humana, interpretação constitucional e atuação proativa do STF em face da falta de regulamentação de um fato jurídico.
2. A decisão do STF em relação ao reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas: breve histórico e fundamentação do julgado.
Em 2008 foi ajuizada pelo Governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n° 132. O documento requeria que o Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro e o art. 1723 do Código Civil passassem pelo processo de “interpretação conforme a Constituição”, aquele para considerar como afrontas aos direitos fundamentais (liberdade, igualdade, dignidade da pessoa humana) as decisões denegatórias de reconhecimento de uniões homoafetivas e este para aplicação da analogia a essas uniões em relação às heteroafetivas.
No ano seguinte, a Procuradoria Geral da República ajuizou a ADPF n° 178, já solicitando a distribuição por dependência à ADPF n° 132. Em resumo, a petição, mencionando direitos fundamentais como liberdade, proibição da discriminação, isonomia, dignidade da pessoa humana, violação à segurança jurídica, requereu, com fulcro na interpretação sistemática e teleológica da Constituição, bem como no Direito Comparado e no próprio dinamismo da evolução jurídico-social, que a Suprema Corte declarasse:
a) que é obrigatório o reconhecimento, no Brasil, da união entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, desde que atendidos os requisitos exigidos para a constituição de união estável entre homem e mulher; b) que os mesmos direitos e deveres dos companheiros das uniões estáveis estendem-se aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo.
Em 2011, o Supremo Tribunal Federal proferiu um julgado histórico, no qual reconheceu, de forma unânime, a união estável entre pessoas de mesmo sexo. Como o Ministro Relator Ayres Brito definiu a demanda:
Com o que este Plenário terá bem mais abrangentes possibilidades de, pela primeira vez no curso de sua longa história, apreciar o mérito dessa tão recorrente quanto intrinsecamente relevante controvérsia em torno da união estável entre pessoas do mesmo sexo, com todos os seus consectários jurídicos. Em suma, estamos a lidar com um tipo de dissenso judicial que reflete o fato histórico de que nada incomoda mais as pessoas do que a preferência sexual alheia, quando tal preferência já não corresponde ao padrão social da heterossexualidade. É a velha postura de reação conservadora aos que, nos insondáveis domínios do afeto, soltam por inteiro as amarras desse navio chamado coração.
Todos os votos dos Ministros exararam entendimentos sobre preconceito, dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade, decidindo ao final pela possibilidade jurídica (talvez até mesmo um dever do Estado) de reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo. Vejamos a fundamentação.
O Ministro Ayres Brito fez uma análise profunda do caso, claramente em busca de uma interpretação histórica, lógica e teleológica da Constituição Federal. Ele começa falando de sexo como conformação anátomo-fisiológica que difere homem de mulher, trazendo esse sentido no art. 3º, inciso IV, da CF/1988. Nas demais vezes que o verbete é mencionado também possui o mesmo significado (inciso XLVIII do art. 5º; inciso XXX do art. 7º; e inciso II do § 7º do art. 201). Não obstante a diferenciação seja natural, a mesma não pode prestar-se à desigualação jurídica, salvo previsão legal. Afora as funções fisiológicas, o sexo (ou órgão genital) das pessoas pode ser direcionado a três funções congênitas e específicas: estimulação erótica, conjunção carnal e reprodução biológica. O atendimento a essas necessidades humanas depende de instintos e sentimentos. Evocando a norma geral negativa de Kelsen (tudo o que não está juridicamente proibido está juridicamente permitido), ressalta que a Constituição Federal (ou as normas em geral) não definiu de forma expressa de que maneira as pessoas podem e/ou devem fazer uso de seu aparelho sexual, entregando a escolha ao livre arbítrio, instinto e subjetividade, estando aí inclusos a “preferência” e “orientação”. Dessa forma, fica claro que a norma jurídica, em nenhum momento, veda que alguém exerça sua sexualidade do jeito que melhor lhe aprouver (salvo, é claro, os comportamentos tipificados como crime e demais condutas socialmente inaceitáveis, como a pedofilia e o incesto). Portanto, o ser humano é livre para, caso deseje, ser homossexual, heterossexual ou assexuado; trata-se de um direito subjetivo, da autonomia e autodeterminação individuais. Isso é mais do que natural, considerando que a Lei Maior consagra o constitucionalismo fraternal, que visa à integração das pessoas do ponto de vista civil-moral, com plena aceitação do pluralismo sócio-político-cultural e respeito aos contrários. Essa, ademais, é a tendência que demonstra o Direito Comparado (por exemplo, Resolução do Parlamento Europeu, de 08 de fevereiro de 1994, e Resolução sobre o Respeito pelos Direitos do Homem na União Européia, de 16 de março de 2000) e as normas internacionais. Também já há leis infraconstitucionais no Brasil que vedam textualmente o preconceito em face da orientação sexual (Constituições Estaduais do Mato Grosso e Sergipe).
Essa proteção é imprescindível e coaduna-se aos preceitos maiores da Constituição Federal, como dignidade da pessoa humana e direitos de personalidade (intimidade, identidade, privacidade, liberdade). Ora, a sexualidade das pessoas é indissociável das mesmas, “pelo que proibir a discriminação em razão do sexo (como faz o inciso III do art. 1º da nossa Constituição Republicana) é proteger o homem e a mulher como um todo psicossomático e espiritual que abarca a dimensão sexual de cada qual deles” (Min. Ayres Brito – BRASIL, 2011, p. 29). Nessa esteira, completa o Ministro que tais direitos são líquidos e certos, possuem imperatividade de cláusulas pétreas e aplicabilidade imediata por advirem de normas definidoras de direitos fundamentais (art. 5º, §1º).
Vencida essa questão, o Ministro passa a tratar de família, que é o fulcro inicial das APDF's propostas ao Pretório Excelso: afinal, os casais homoafetivos constituem uma família? A Constituição, de fato, sonega aos mesmos os direitos conferidos a casais heteroafetivos? A questão envolve não apenas técnica jurídica, mas sentimentos e significação sócio-cultural. Seriam os casais homoafetivos capazes de união “com perdurabilidade o bastante para a constituição de um novo núcleo doméstico, tão socialmente ostensivo na sua existência quanto vocacionado para a expansão de suas fronteiras temporais”? (Min. Ayres Brito – BRASIL, 2011, p. 23)
“A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, reza o artigo 226, caput, da CF/1988. O Ministro esclarece que a proteção não se refere a um tipo de família ou outro, mas à acepção cultural do termo, referindo-se à entidade ou grupo familiar unido por laços afetivos e espirituais (não necessariamente biológicos). Vale dizer que, embora a CF mencione apenas dois tipos (parental e monoparental), há diversas espécies de família, o que deixa claro que a menção do legislador não foi, de maneira nenhuma, numerus clausus.
A sagração dessa instituição se explica por ser ali o primeiro lócus de concreção dos direitos fundamentais, da apreensão da cidadania, da dignidade, dos valores sociais do trabalho, da própria humanidade em si. Ademais, nenhum dispositivo condiciona essa vocação jurídica diferenciada da família à realização de casamento ou constituição de casal heteroafetivo: “vale dizer, em todos esses preceitos a Constituição limita o seu discurso ao reconhecimento da família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica” (Min. Ayres Brito – BRASIL, 2011, p. 38). Estão ali abarcados na norma todos os tipos de família, a da mãe viúva, a dos tios e sobrinhos, a dos avós e netos, a que conta apenas com irmãos, a de casais hetero ou homoafetivos, entre tantas outras formas que hoje o “Direito das Famílias” sói trazer à voga. A interpretação dessa instituição não pode ser reducionista, pois o contrário significaria dizer que a Lei Maior incorre em disposições preconceituosas e homofóbicas, excluindo um tipo específico de família: a formada por um casal de dois adultos do mesmo sexo.
Extensivamente, o que define uma união estável, no seio de uma família, não é o sexo do casal, mas o caráter afetivo, íntimo, prolongado, carinhoso, estável e confiável da relação. O Ministro faz uma análise que muito interessa aos defensores da leitura literal da norma, considerando que a CF traz textualmente que “é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar” (art. 226, §3º; e também art. 183, § 1º); ele nos convida para uma (bela) interpretação histórico-teleológica da norma. Conforme explica, a intenção do legislador ao mencionar em alguns dispositivos a dicotomia homem/mulher em relação ao casal, partindo da análise da conjuntura histórico-axiológica da Carta Maior, não foi determinar que apenas um tipo de família receberia proteção do Estado, ou que a única família, união estável ou casamento aceitáveis seriam os constituídos por um homem e uma mulher. Não se trata de uma norma positiva, no sentido de proibir a constituição de união homoafetiva, mas de dispositivo construído em outro contexto: o da afirmação da participação da mulher na sociedade, da equiparação jurídica de homem e mulher, pós-Estatuto da Mulher Casada, pós-Lei do Divórcio e pós-revolução sexual de 1960. Talvez não seja preciso lembrar que, durante muito tempo, a mulher foi tida como relativamente incapaz e precisava da autorização do seu marido para praticamente qualquer coisa![1] Ela era mera ajudante do marido, o “chefe da sociedade conjugal”. Ao igualar homens e mulheres o legislador visava deixar claro que aquele período estava absolutamente vencido, vigorando agora a igualdade de direitos e deveres na sociedade conjugal. A intenção era romper com esse modelo preconceituoso, que subjugava a mulher; impensável cogitar que a intenção era impedir que casais homoafetivos pudessem ter seus direitos assegurados. Não obstante a homossexualidade exista desde os primórdios e seja um fato social há muito tempo, na época da promulgação da Carta Maior essa não era uma preocupação patente da sociedade e muito menos do legislador. A intenção, então, foi a de
não perder a menor oportunidade de estabelecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia entre as duas tipologias do gênero humano, sabido que a mulher que se une ao homem em regime de companheirismo ou sem papel passado ainda é vítima de comentários desairosos de sua honra objetiva, tal a renitência desse ranço do patriarcalismo entre nós. (...)
É uma espécie de briga particular ou bandeira de luta que a nossa Constituição desfralda numa outra esfera de arejamento mental da vida brasileira, nada tendo a ver com a dicotomia da heteroafetividade e da homoafetividade (Min. Ayres Brito – BRASIL, 2011, p. 45-46).
É necessário reconhecer que essa é uma bandeira atual, distante do jurista de décadas atrás; portanto, não seria possível haver menção expressa na norma, a não ser por emenda do legislador derivado; e essa previsão não é imprescindível, pois o direito não é feito apenas da lei escrita, mas de princípios, jurisprudência e leitura da sociedade (fato x valor x norma), como o STF provou. É necessário ler o contexto anímico da CF e não consagrar a liberdade homoafetiva pela metade, “não separar por um parágrafo o que o afeto uniu” (Min. Ayres Brito – BRASIL, 2011, p. 37).
Os outros votos também acompanharam o raciocínio do Relator, ressaltando que a homossexualidade é um fato social que não pode ser ignorado pelo direito, de modo que essas pessoas têm constituído relações afetivas duradouras (segundo o IBGE há mais de 60.000 uniões homoafetivas declaradas no Brasil, além daquelas não afirmadas por receio do preconceito), que necessitam da guarida do Estado (ubis societas, ibi jus: onde está a sociedade, aí está o direito). Para o Ministro Luiz Fux, “não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no estabelecimento de uniões homoafetivas. Não existe, no direito brasileiro, vedação às uniões homoafetivas, haja vista, sobretudo, a reserva de lei instituída pelo art. 5º, inciso II, da Constituição de 1988 para a vedação de quaisquer condutas aos indivíduos.” (BRASIL, 2011, p. 60). Não poderia o Pretório Excelso deixar de promover os direitos de minorias, nem permitir que se fizesse uma leitura do conceito de família que permitisse o amesquinhamento de prerrogativas fundamentais. É pretensão legítima de que suas relações familiares mereçam o tratamento que o ordenamento jurídico confere aos atos da vida civil praticados de boa-fé, voluntariamente e sem qualquer potencial de causar dano às partes envolvidas ou a terceiros. Portanto, entende o Ministro que chegou o momento de compatibilizar a leitura e aplicação da Carta Maior ao momento histórico atual da sociedade, mormente porque “a interpretação constitucional está submetida ao princípio da ótima concretização da norma (Gebot optimaler Verwirklichung der Norm)”. Ou seja, o aplicador da lei deve estar atento à legislação escrita, mas mudanças fáticas podem/ devem provocar mudanças na interpretação, de forma a atender aos anseios do cidadão e da comunidade.
O Ministro Joaquim Barbosa também teve uma fala interessante:
Note-se que, segundo a vastíssima bibliografia existente sobre o enquadramento jurídico-constitucional das reivindicações das pessoas de orientação homossexual, sobretudo em língua inglesa, houve uma significativa mudança de paradigma ao longo das últimas décadas no tratamento do tema e na natureza das respectivas reivindicações. Com efeito, se é certo que num primeiro momento bastava aos reivindicantes que a sociedade lhes demonstrasse um certo grau de tolerância, hoje o discurso mudou e o que se busca é o reconhecimento jurídico das respectivas relações, de modo que o ordenamento jurídico outorgue às relações homoafetivas o mesmo reconhecimento que oferece às relações heteroafetivas.
Portanto, o STF decidiu que a união homoafetiva é equivalente à heteroafetiva, gozando dos mesmos benefícios e ônus. Posteriormente, o CNJ (Conselho Nacional de Justiça) aprovou a Resolução n° 175, tornando obrigatória a celebração do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.
Obviamente a decisão, não obstante o tom de definitividade, ganhou muitas críticas de instituições religiosas, organizações sociais e mesmo de juristas. É natural. A homossexualidade (ou homoafetividade) é um tabu milenar. No entanto, constitui-se atualmente como um fato social, presente de forma hodierna, exigindo uma postura, uma definição do Estado, que não pode simplesmente ignorar o que ocorre aos seus cidadãos, especialmente sob risco de violação de direitos fundamentais.
Vejamos duas dessas críticas à decisão:
A decisão do STF, de ser comemorada e criticada, é apenas mais um round na luta irracional que se desenvolve entre religiosos e o movimento gay. O STF acertou na decisão, mas errou em sua abordagem. Ao invés de interpretar a Constituição, ousou reescrevê-la sem legitimidade para tanto. Mas, que razões levaram a Corte Suprema a isso? A imperdoável incapacidade dos contendores de agir de forma tolerante, democrática e respeitosa. A terrível intenção, de ambos os lados, de forçar o outro a seguir seus postulados, em atentado contra a liberdade de escolha, opinião e crença. (...)
O STF não se limitou a garantir a extensão de direitos, mas quis reescrever a Constituição e modificar conceitos, invadindo atribuições do Poder Legislativo. Conceder aos casais homossexuais direitos análogos aos decorrentes da união estável é uma coisa, mas outra coisa é mudar conceito de termos consolidados, bem como inserir palavras na Constituição, o que pode parecer um detalhe aos olhos destreinados, mas é extremamente grave e sério em face do respeito à nossa Carta Magna. “Casamento” e “união civil” não são mera questão de semântica, mas de princípios, Nem por boas razões o STF pode ignorar os princípios da maioria da população e inovar sem respaldo constitucional. (DOUGLAS, 2011, p. 01).
Data venia, academicamente, o STF foi além da Lei Maior, inovou, ampliou, legislou, colonizando o espaço público da via democrática e trazendo gravíssimo mal-estar institucional, social, político e jurídico, pois a presente questão se refere a regras de princípios-mor.
Não se pode dar valor superlativo à jurisprudência do que ao texto constitucional, que é taxativo direto e simples (...). (MAIA NETO, 2013, p. 16).
Ressaltando o grande respeito aos juristas com posicionamentos contrários a essa decisão, ao invocar invasão das competências do Poder Legislativo e ativismo judicial exacerbado, queremos discordar dos mesmos para crer que o STF proferiu uma decisão histórica muito importante, que se coaduna axiologicamente aos preceitos defendidos nas normas de Direitos Humanos, inclusive em âmbito internacional. Não cremos que tenha havido excessos ou solipsismo dos julgadores, pois o Pretório Excelso foi devidamente instado pela sociedade a responder a uma questão e fê-lo dentro de suas competências. Isso foi, sobretudo, importante diante da morosidade e comodismo do Legislativo em fornecer aos cidadãos as respostas de que careciam.
Vejamos, brevemente, as três questões jurídicas principais que justificam a constitucionalidade e fundamentam a decisão do Pretório Excelso.