Resumo: O trabalho busca examinar a atual compreensão do conteúdo do princípio da autonomia das instâncias de responsabilização do servidor público pela prática de ato ilícito que possa resultar em danos à sociedade, à Administração Pública e aos administrados diretamente interessados, pela jurisprudência, pela doutrina e segundo as orientações fixadas pela Advocacia Geral da União e pela Corregedoria Geral da União, órgãos da Administração Pública Federal. Observam-se os limites das repercussões a que os processos judiciais e procedimentos administrativos podem dar margem, não apenas no que se refere à possibilidade de instauração, mas também quanto ao regramento normativo das providências administrativas tendentes ao ressarcimento dos cofres públicos. A ótica, sempre ínsita, é a de defender-se a maior garantia possível aos direitos fundamentais contra os atos abusivos do Estado, resultantes inclusive de contradições existentes na interpretação e aplicação das normas legais por parte dos órgãos da Administração Pública. E isso porque não é lógica e juridicamente possível que a Administração Pública seja uma – cidadã, democrática de direito, respeitadora da dignidade da pessoa humana – “para fora”, ou seja, quanto aos administrados em geral, mas não “para dentro”, isto é, quanto aos seus servidores.
Palavras-chave: Princípio. Autonomia. Instâncias.
1 INTRODUÇÃO
Um mesmo ato ilícito praticado por servidor público, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, pode causar danos à sociedade em geral, à Administração Pública e ao patrimônio de um particular, justificando a possibilidade de o servidor público ser responsabilizado nas esferas judiciais penal e cível e também na administrativa, sem que, com isso, se possa falar em violação ao princípio “non bis in idem”.
Essas instâncias de responsabilização, não obstante, repercutem umas nas outras, em dadas circunstâncias.
O trabalho busca examinar três hipóteses: quando um processo administrativo disciplinar pode ser aberto independentemente de ação judicial cível ou penal; como a prescrição – causa extintiva de punibilidade – deverá ser contada, pendente ação penal ou já tendo sido ela julgada em definitivo, com trânsito em julgado; e até que ponto as medidas administrativas voltadas à busca do ressarcimento dos cofres públicos afetam o direito ao contraditório e à ampla defesa do servidor, conforme o maior ou menor secretismo dos atos e providências de identificação e localização dos bens do servidor, chamando-se a atenção, ainda, para contradições existentes nos principais atos administrativos federais que tratam da matéria, quais sejam, a Orientação Interna PGF/CGCOB nº. 01, de 20.05.2010 e a Instrução Normativa INSS/PRES nº. 49, de 16 de dezembro de 2010.
2 A PRÉVIA CONDENAÇÃO CRIMINAL DEFINITIVA TRANSITADA EM JULGADO É CONDIÇÃO DE VALIDADE DA ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR POR CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA? – ANÁLISE DO PARECER AGU/MF 01/97
O Parecer nº. AGU/MF-01/97 Anexo ao Parecer nº. GQ-124, afirma que,
Para a demissão fundamentada no inciso I do artigo 132 da Lei nº. 8.112/90, é imprescindível a existência de sentença judicial transitada em julgado condenando o servidor pela prática de crime contra a Administração Pública, sob pena de violação do disposto no inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal.
O Enunciado nº. 06, de 30.08.2012, da Corregedoria-Geral da União, por sua vez, estatui que “a demissão de servidor pela prática de crime contra a Administração Pública deve ser precedida de condenação criminal transitada em julgado”.
O entendimento no sentido de condicionar a iniciativa da abertura de sindicância ou de processo administrativo disciplinar pela Administração Pública, quando de condutas tipificáveis como de improbidade administrativa, a prévia sentença penal condenatória transitada em julgado, não obstante tenha encontrado alguma acolhida na jurisprudência1, é falho em sua premissa, já que:
[…] embora produzam efeitos práticos semelhantes, as penas de demissão e de perdimento do cargo público não se confundem. A demissão é sanção administrativa aplicada pela própria Administração a um servidor público após regular processo administrativo instaurado em razão do cometimento da falta disciplinar. O perdimento do cargo é sanção aplicada pelo Poder Judiciário, em processo judicial, em razão da condenação por crime ou ato de improbidade administrativa. A pena de perdimento do cargo é sempre sujeita à reserva de jurisdição […]2.
A jurisprudência do Eg. STF sempre afirmou a independência entre as instâncias administrativa, penal e cível3, e permanece atual o enunciado da sua Súmula nº. 18, que diz: “Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público.”
Pensamento que sempre foi acompanhada pela doutrina4,5 (MEIRELLES, 1991; MEDAUAR, 2010).
A norma do art. 37, § 4º. da CF/88, ao estatuir que:
“Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”, também não dá margem a outra interpretação, senão à de que as responsabilidades administrativa, cível e penal não prejudicam umas às outras.
Explícita, outrossim, a norma do art. 125 da Lei nº. 8.112/90, ao dispor que “as sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si”.
Na verdade, não há nada de novo sob o sol e tanto é assim que, ao seu tempo, o DASP publicou a Formulação nº. 128, que dizia:
“Não pode haver demissão com base no item I do art. 207 do Estatuto dos Funcionários, se não precede condenação criminal”.
Enquanto que o art. 207, I da Lei nº. 1.711/52, por sua vez, estabelecia que: “A pena de demissão será aplicada nos casos de: I - crime contra a administração pública [...]”. É verdade que há certa doutrina que defende a superação do princípio da independência entre as instâncias cível, penal e administrativa, em nome de valores constitucionais, tais como a justiça, a segurança jurídica e a paz social6,7 (MADEIRA, 2010; MATTOS, 2012).
Indo mais além, há inclusive quem defenda a superação do enunciado da Súmula nº. 18 STF, sob o fundamento de que também na hipótese de absolvição criminal por falta de provas a coisa julgada material deveria implicar na impossibilidade de se rediscutir questões residuais na esfera administrativa (RANGEL, 2012).
Outrossim, pode-se encontrar, na jurisprudência, quem condicione a possibilidade de tipificação da “falta residual”, no âmbito do processo disciplinar, à existência de provas não produzidas em processo criminal que o tenha antecedido8.
Aparentando seguir essa linha de relativização do princípio da independência das instâncias de responsabilização do servidor público, o Parecer nº. AGU MF-01/97, anexo ao Parecer nº. GQ-124, foi publicado no DOU de 30.05.1997, e aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, conforme publicação no DOU de 30.05.1997, p. 11.182, para os fins previstos no art. 41 da Lei Complementar nº. 77/93, vinculando, assim, os órgãos e entidades da Administração Pública Federal à sua aplicação.
Com isso, seria possível argumentar-se que os órgãos e entidades da Administração Pública Direta e Indireta estariam impedidos de instaurarem sindicâncias punitivas e processos administrativos disciplinares para apuração de atos ilícitos tipificadores de improbidade administrativa, antes de concluída em definitivo ação judicial transitada em julgado com esse objeto.
Entretanto, sobreveio o Parecer GQ nº. 135, de 18.12.1997, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República em 18.12.1997, o qual enunciou que:
[...] a hipótese em que a veracidade das transgressões disciplinares evidencia a conformidade da conclusão da comissão de inquérito com as provas dos autos, torna-se compulsório acolher a proposta de aplicação de penalidade, exatamente em situação em que se apontava lesão à norma do art. 132, I da Lei nº. 8.112/90.
Este Parecer, uma vez que não foi publicado no DOU, não produziu eficácia vinculativa a todos os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta e indireta, mas apenas aos órgãos do Ministério da Fazenda.
Não deixa de revelar, porém, um conflito hermenêutico dentro do âmbito da própria Advocacia Geral da União, no mínimo, quanto aos órgãos do Ministério da Fazenda, que estariam desobrigados de aguardar a propositura e a conclusão, com sentença condenatória transitada em julgado, de ação penal ou de ação de improbidade administrativa, como condição de abertura de sindicância ou de processo administrativo disciplinar em face de servidor público por atos típicos de improbidade administrativa.
E também um paradoxo, na medida em que os demais órgãos e entidades da Administração Pública federal direta e indireta continuariam vinculados à conclusão do Parecer GQ nº. 135/97, como se a legalidade à qual a Administração Pública, como um todo, estivesse constitucionalmente vinculada (art. 37, “caput” da CF/88) pudesse ser uma para determinados órgãos administrativos, e outra para os demais.
3 IMPOSSIBILIDADE DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NA ESFERA ADMINISTRATIVA DISCIPLINAR, INCLUSIVE QUANDO ESTIVER PENDENTE AÇÃO PENAL
Regra geral, não é possível falar-se em prescrição intercorrente em processo administrativo disciplinar, por falta de previsão legal. Entretanto, a jurisprudência a tem admitido excepcionalmente quando o processo administrativo disciplinar ficar paralisado, sem prática de atos preparatórios, de instrução ou de decisão, ausente qualquer obstáculo característico de caso fortuito ou força maior9, com o argumento de que a interrupção da prescrição, determinada no art. 142, § 3º. da Lei no. 8.112/90, não pode ser eterna, sob pena de insegurança jurídica e duração irrazoável do processo10.
Estando o servidor a responder na esfera judicial criminal a prescrição, em abstrato, é calculada pelo máximo da pena aplicável11; todavia, se tiver havido trânsito em julgado na ação penal para a acusação e somente o servidor apelar contra a sentença penal condenatória, a prescrição será calculada pela pena em concreto12.
4 OS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS E AS AÇÕES DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DEPENDEM DE PRÉVIA CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO PARA PODEREM SER INSTAURADOS?
A Procuradoria Geral Federal, órgão subordinado ao Advogado – Geral da União, publicou a Orientação Interna PGF/CGCOB nº. 01, de 20.05.2010, que dispõe sobre:
Procedimento a ser observado para instrução, análise e ajuizamento de ações de ressarcimento ao erário, sujeitas a acompanhamento prioritário”, objetivando “viabilizar a preparação, o ajuizamento e o acompanhamento das ações de ressarcimento ao erário, sujeitas a acompanhamento prioritário”, incluindo-se, dentre essas “ações de ressarcimento ao erário a ação de improbidade administrativa quando visar à reparação de dano. (art. 1º).
Neste ato administrativo, criou-se a figura do “Procedimento de Instrução Prévia – PIP Ressarcimento”, que “compreende as atividades de consolidação dos elementos de fato constantes de procedimento administrativo originário da entidade credora ou de procedimento de auditoria realizado pelos órgãos de controle interno e externo, a fim de subsidiar a pretensão de ressarcimento, fixar os valores devidos e identificar os responsáveis” (art. 2º).
O “PIP-Ressarcimento” “não importa na notificação do devedor para apresentar defesa ou exercer o contraditório quanto a provas e imputação” (art. 3º, parágrafo único); é de “conhecimento restrito”, “classificado como confidencial ou reservado” (art. 5º), tendo por objeto créditos já constituídos e inscritos em Dívida Ativa da União ou em fase de constituição; concluído o procedimento e exarando manifestação no sentido da viabilidade da ação de ressarcimento, dentre outras providências, o procurador federal deverá proceder ao “imediato ajuizamento da ação de ressarcimento, realizar pesquisa de bens, a fim de viabilizar o requerimento de medidas cautelares ou liminares, tais como bloqueio, indisponibilidade, busca e apreensão e sequestro de bens” (art. 6º, IV), seja na forma de “ação de ressarcimento”, pelo rito “ordinário”, como simples ação de “cobrança”, quando impossível a inscrição do crédito em Dívida Ativa por motivo de prescrição qüinqüenal (art. 10), seja na de “ação de improbidade administrativa” (art. 9º, “caput”), quando “constatados indícios suficientes da prática de uma das condutas descritas nos arts. 9º e 10º da Lei nº. 8.429, de 12 de junho de 1992” (art. 9º, inciso I).
A Orientação Interna PGF/CGCOB nº. 01, de 23 de março de 2012 acrescentou o art. 9º-C àquela Orientação Interna PGF/CGCOB nº. 01, de 20.05.2010, estabelecendo que “o ajuizamento da ação de execução fiscal não dispensa a propositura da ação de improbidade administrativa, caso verificados os requisitos contidos no art. 9º, “caput”, e desde que possuam pedidos distintos” (art. 9º-C, “caput”).
A Coordenação-Geral de Matéria Administrativa da Procuradoria Federal Especializada perante o INSS formalizou consulta, a fim de que fosse esclarecido “o alcance da expressão “procedimento administrativo originário” contido no art. 2º da Orientação Interna PGF/CGCOB nº. 01, de 20 de maio de 2010”, ou seja, se nela estaria compreendida “a realização de sindicância ou processo administrativo disciplinar por parte da entidade credora”.
A resposta foi dada no Parecer CGCOB/DIGEAP nº. 004/2001, aprovada pelo Coordenador-Geral de Cobrança e Recuperação de Créditos/PGF, em sentido negativo.
Assim, para a Procuradoria-Geral Federal, a sindicância e o processo administrativo disciplinar destinam-se “a apurar, em regra, irregularidades no serviço público, que resultarão em sanções administrativas”, consoante o art. 143 da Lei nº. 8.112/92, possuindo, deste modo, “um alcance específico”; “já o “procedimento administrativo originário” a que alude o art. 2º da Orientação Interna PGF/CGCOB nº. 01/2010 visa apurar obrigação não-tributária ressarcitória”.
Ainda, e após “informar que, no âmbito do INSS, o procedimento de formação do crédito está regulado pela Instrução Normativa INSS/PRES nº. 49, de 16 de dezembro de 2010, que dispõe sobre procedimento de apuração e cobrança administrativa para o ressarcimento de prejuízo causado ao erário, bem como demais valores decorrentes de imposição de penalidades”, concluiu que, sem se confundir com a “sindicância” e o “processo administrativo disciplinar regulados pela Lei nº. 8.112/90”, consubstancia-se:
[...] na verdade, em um processo administrativo constitutivo do crédito que objetiva, primeiramente, garantir ao suposto devedor o exercício do devido processo legal administrativo, mediante o contraditório e a ampla defesa, com vistas a instrumentalizar a inscrição em dívida ativa e a execução fiscal do débito [...]. (ALVES, 2006).13
Ao contrário da natureza sigilosa e unilateral do procedimento administrativo instituído pela Orientação Interna PGF/CGCOB nº. 01, de 20.05.2010, a Instrução Normativa INSS/PRES nº. 49, de 16.12.2010, publicada no DOU de 20.12.2010 prevê efetivo contraditório e ampla defesa pelo interessado, servidor público ou não.
O procedimento de apuração e cobrança administrativa para o ressarcimento de prejuízo causado ao erário, bem como dos demais valores decorrentes de imposição de penalidades (art. 1º) poderá ter lugar sem que tenha sido instaurado processo administrativo disciplinar ou sindicância, restando sobrestado caso tiver havido essa instauração (art. 8º) pelo prazo máximo de dois anos, o até o julgamento daquele processo administrativo ou a conclusão da sindicância, o que se verificar primeiro (art. 8º, parágrafo único); e é explicitado que “a cobrança administrativa terá seguimento” “ainda que ausente a responsabilidade disciplinar ou reconhecida a prescrição da penalidade disciplinar”, mas desde que ocorrido o “dano ao erário” (art. 10).
Dessa exposição, conclui-se que o servidor público que não tiver agido com dolo ou culpa grave, logo, que não poderá ser chamado a responder em ação de improbidade administrativa, poderá, todavia, ser sujeito a toda sorte de investigações sigilosas acerca da sua situação patrimonial, ter contra ele inscrito crédito em Dívida Ativa da União – com toda a repercussão negativa subsequente – e vir a tornar-se réu em “ação de ressarcimento por danos ao erário”, precedidas ou não de medidas cautelares e acompanhadas ou não de execuções fiscais (MADEIRA, 2010).
Em sentido contrário, e se forem aplicados à risca o Parecer GQ nº. 135/97 e o Enunciado nº. 06, de 30.08.2012, da Corregedoria-Geral da União, o servidor público que houvesse agido com dolo ou culpa grave e que, portanto, devesse responder em ação de improbidade administrativa inclusive para o fim de ressarcimento ao erário público, acabará por ficar em situação jurídica mais favorável do que aquele primeiro, já que a sindicância e o processo administrativo disciplinar não poderiam ser instaurados senão depois de transitada em julgado ação judicial condenatória e, ao menos por dois anos, nem mesmo a cobrança administrativa ou judicial do ressarcimento pelos danos causados poderia ser pedida.
Essas contradições, no limite, estariam a esvaziar o conteúdo mesmo do Parecer GQ no. 135/97, e com base em ato administrativo da lavra do próprio Advogado Geral da União.
Há mais.
O Parecer GQ nº. 135/97, a Orientação Interna PGF/CGCOB nº. 01/2010 e a Instrução Normativa INSS/PRES nº. 49/2010 tem, em comum, a desvinculação da apuração do patrimônio do servidor público com a finalidade de permitir o ressarcimento em caso de prejuízos aos cofres públicos resultantes da sua atuação ou omissão, sem, contudo, vincular essa potencial responsabilidade patrimonial à necessária comprovação da existência de culpa ou dolo, o que constituiria objeto específico de processo administrativo disciplinar a ser ou já instaurado.
Ocorre que é a Constituição Federal que, em seu artigo 37, § 6º, que condiciona o “direito de regresso contra o responsável” aos “casos de dolo ou culpa”.
Não há, por conseguinte, como estabelecer-se separação entre aqueles procedimentos administrativos voltados finalisticamente ao ressarcimento dos cofres públicos pelo servidor causador de danos a terceiros e à Administração Pública da obrigatoriedade da prévia apuração da culpa ou dolo do servidor em procedimento administrativo disciplinar.
No máximo, e dependendo das circunstâncias de fato apuradas em cada caso, as providências de investigação do patrimônio do servidor público poderiam ser justificadas como medida preventiva, na hipótese de ele estar a buscar desembaraçar-se de seus bens exatamente para fugir da obrigação de ressarcir aqueles danos.
Mas os atos administrativos ora comentados foram além, e instituíram vias de intervenção da Administração Pública na esfera patrimonial privada do servidor público – chegando ao ponto de fazê-lo sigilosamente, no caso da Orientação Interna PGF/CGCOB nº. 01, de 20.05.2010 – independentemente de culpa ou dolo, como se houvesse sido instituída alguma responsabilidade objetiva do servidor público perante a Administração Pública.
É evidente a inconstitucionalidade desses atos, ofensivos não só ao princípio do devido processo legal, mas ao direito material do servidor público de somente responder com seus bens, por danos causados em virtude de sua ação ou omissão, se se conduzir com dolo ou culpa, e não objetivamente.