Denota-se relevante a análise jurídica sobre a padronização de marcas e sua possibilidade legal no âmbito dos Serviços Sociais Autônomos, à luz do entendimento do Tribunal de Contas da União e dos tribunais brasileiros sobre o tema.
É bem verdade que a matéria não é das mais exploradas pela doutrina, especialmente quando voltada sua aplicação aos Serviços Sociais Autônomos. Entretanto, partindo-se de entendimentos que a seguir serão elencados, podemos tecer uma posição de aplicação às referidas entidades.
II – Conceito de Padronização
Padronizar significa igualar ou uniformizar. É o seguimento de um modelo já estabelecido, ou ainda a adoção de uma especificação, um paradigma.
Carlos Pinto Coelho Motta[1] define que “padronizar significa igualar, uniformizar, estandardizar. Padronização, por sua vez, quer dizer adoção de um estander, um modelo. A palavra “princípio” indica o básico, o elementar. Assim, deve a entidade compradora, em todos os negócios para a aquisição de bens, observar as regras básicas que levam à adoção de um estander, de um padrão que, vantajosamente, possa satisfazer as necessidades das atividades que estão a seu cargo.”
É neste sentido que se extrai o princípio da padronização, adotado no artigo 15 da Lei nº 8.666/93 – Lei de Licitações, que estabelece como uma imposição à Administração Pública a utilização da padronização quando a natureza do objeto assim o permitir.
Porém, como já é de conhecimento, o Serviço Social Autônomo não está obrigado a seguir o disposto na Lei 8.666/93, devendo zelar pela aplicação de seu regulamento próprio e respeitar os princípios constitucionais previstos no artigo 37 da Constituição Federal.
Não obstante, não é por não haver amparo legal nos Regulamento dos Serviços Sociais Autônomos que a padronização deve ser imediatamente descartada.
A padronização possui suas vantagens, pois evita a aquisição de objetos diferentes nos seus componentes, na qualidade, na durabilidade e na produtividade, o que acaba por interferir diretamente na rotina administrativa, manutenção, assistência técnica e custos. Contudo, a padronização não pode ser aplicada a todo e qualquer produto, devendo a análise restringir-se ao caso concreto, ao objeto e à real necessidade do órgão licitante.
Em contrapartida, a padronização possui seus pontos negativos, pois a entidade contratante pode ficar dependente de um só produtor ou fornecedor, acarretando, em decorrência dessa situação, possíveis prejuízos à contratante, tais como: elevação do preço em razão de impostos, falta de produto e peças de reposição, demora na entrega e na assistência técnica.
Ademais, a padronização não pressupõe a escolha ou indicação de uma marca. Na verdade, a adoção pela padronização acarreta, por conseqüência, a indicação de uma marca específica, em razão das especificidades do objeto.
III – Do processo administrativo prévio
Supondo-se que, pela necessidade de aquisição de determinado objeto, decida-se optar pela padronização. O Tribunal de Contas da União, assim como a doutrina majoritária, ao analisar a questão da padronização, tem-se manifestado no sentido da recomendação de abertura de processo administrativo prévio, no qual será, entre outros fatores, realizado um estudo técnico sobre o objeto.
Tal prática, diga-se de passagem, já é utilizada pela Lei de Licitações do Paraná (nº 15.608/07), em seu artigo 10, que disciplina os procedimentos para a adoção da padronização no âmbito estadual.
Art. 10. As compras, sempre que possível, devem:
§ 8º A padronização referida no inciso I do caput será precedida de processo administrativo iniciado após a constatação da sua necessidade e cabimento, para o qual será constituída comissão especial para avaliação e encaminhamento à autoridade competente para decisão.
§ 9º o processo administrativo de padronização deverá ser instruído com pareceres técnicos que justifiquem a sua utilidade e economicidade.
§ 10 A padronização será decidida pela autoridade máxima do órgão ou entidade, e deverá ser publicada na imprensa oficial com a síntese da justificativa e a descrição sucinta do padrão definido.
Sobre a necessidade de abertura de procedimento administrativo prévio, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União vem confirmando este entendimento, conforme o Acórdão 62/2007[2] do Plenário:
“9.2.4. abstenha-se de indicar preferência por marcas, por contrariar o §1º do art. 13 do Regulamento de Licitações e Contratos do S (...), e na hipótese de se tratar de objeto com características exclusivas, a justificativa para a indicação de marca, para fins de padronização, deverá ser fundamentada em razões de ordem técnica, as quais precisam, necessariamente, constar no processo respectivo;”
No mesmo sentido foi o julgamento do processo n.º TC-020.528/94-4:
“O Advérbio ‘comprovadamente’ constitui condição fundamental para admitir-se tal linha de orientação. A invocação do princípio da padronização como argumento para estreitar o campo da competição licitatória, ou mesmo para declará-la inexigível, requer justificação circunstanciada e objetiva dos motivos e condições que, no caso concreto, conduzem o administrador à conclusão de que sua preservação não se compatibiliza com a realização da licitação, ou que o certame, se realizado, deva circunscrever-se a equipamentos ou produtos de determinada procedência. É indispensável exigir-se essa comprovação formalmente aprovada pela instância decisória superior ao responsável pelo contrato, em cada hipótese, para que não se generalize nem se vulgarize a invocação, a qualquer pretexto, do princípio da padronização como fórmula corriqueira para contornar a licitação na aquisição de quaisquer bens e materiais correntes, que, pelas características técnica, sejam de marcas e padrões de fabricação facilmente intercambiáveis.”
Como bem mencionado nos julgados acima, a abertura de processo administrativo prévio visa, acima de tudo, evitar que a padronização seja utilizada como uma forma corriqueira de contratação, pois, neste processo restará demonstrada a necessidade técnica da uniformização de determinado objeto.
Assim, o que se recomenda é que, constatada a necessidade de padronização, proceda o órgão gestor à imediata abertura de processo administrativo prévio, que, por meio de um responsável técnico, irá apontar as características técnicas e operacionais que atendam o interesse da entidade, por meio de estudos, pareceres e justificativas técnicas, indicando as vantagens da adoção da padronização, inclusive destacando produtos com características similares e o motivo de não serem estes os escolhidos. Tais medidas visam evitar que a padronização confunda-se com a preferência por determinada marca, o que é vedado.
Marçal Justen Filho[3] ainda vai mais além, e manifesta-se pela constituição de uma Comissão Especial que deverá “apurar as necessidades administrativas, formular previsão acerca do montante econômico dos contratos futuros e examinar as alternativas disponíveis para a padronização. Se for o caso, deverão ser ouvidas autoridades acerca do assunto.[4] (...) Poderão ser realizados testes das mais diversas naturezas. Será aconselhável ouvir órgãos de classe, sindicatos, e representantes de usuários. Enfim, todos os dados possíveis e imagináveis deverão ser considerados. É indispensável dar ao conhecimento público a existência de um procedimento destinado a promover a padronização.”
A doutrina recomenda que, após a finalização do processo prévio de padronização, seja dada ampla publicidade ao fato.
O TCU vem firmando decisões no sentido de que cabe também ao Serviço Social Autônomo a publicação de seus atos, pois demanda verba pública na sua utilização. Se tais determinações tornarem-se a vir obrigatórias, a decisão sobre o processo administrativo prévio de padronização também estará obrigada a ser publicado publicação em Diário Oficial e Internet.
IV – A padronização e a jurisprudência:
Conforme já foi mencionado, a Administração Pública possui respaldo legal para utilização da padronização no artigo 15, inciso I da Lei de Licitações, o mesmo não ocorrendo com os Serviços Sociais Autônomos.
Para que ocorra a padronização de marcas, deve-se necessariamente haver uma análise detalhada e técnica sobre o objeto pretendido, a ponto de justificar sua padronização.
A Súmula 270 do Tribunal de Contas da União determina a necessidade de apresentação de justificativa prévia:
Súmula 270 do TCU: Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação.”
Analisando o disposto no anteprojeto de criação da Súmula 270 do TCU, destaca-se o seguinte teor:
(...)
Acórdão nº 2664/2007-Plenário
(...)
13. Ademais, mister se faz lembrar que a questão da preferência de marca já foi enfrentada diversas vezes por este Tribunal, estando pacificado o entendimento de que, no caso de eleição de produto de determinada marca ou determinado fabricante, para fins de padronização, as justificativas devem estar respaldadas em comprovação inequívoca de ordem técnica de que produto de marca similar não tem qualidade equivalente e que somente a marca escolhida atende às necessidades específicas da Administração, considerando, sempre, que esse procedimento constitui exceção ao princípio constitucional da isonomia, bem como à regra que veda a restrição do caráter competitivo da licitação, prevista no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/1993 (v. Decisão n. 1.518/2002 – Plenário e Acórdão n. 1.482/2003 - 1ª Câmara, entre outras deliberações).
(...)
[ACÓRDÃO]
(...)
9.3. determinar à Marinha do Brasil - Estado-Maior da Armada que:
[...]
9.3.2. no caso de eleição de produto de determinada marca ou determinado fabricante, para fins de padronização, faça constar do respectivo procedimento justificativa respaldada em comprovação inequívoca de ordem técnica, apresentando estudos, laudos, perícias e pareceres que demonstrem as vantagens econômicas e o interesse da Administração, considerando as condições de operação, manutenção, assistência técnica e garantias oferecidas, devendo apresentar comprovação inequívoca de ordem técnica de que produto de marca similar não tem qualidade equivalente e que somente a marca escolhida atende às necessidades específicas da administração, considerando, sempre, que esse procedimento constitui exceção ao princípio constitucional da isonomia, bem como à regra que veda a restrição do caráter competitivo da licitação, prevista no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/1993, e de acordo com a jurisprudência deste Tribunal (Decisão n. 1.518/2002 - Plenário e Acórdão n. 1.482/2003 - 1ª Câmara, entre outras deliberações).
Acórdão nº 1521/2003-Plenário
(TC nº 003.789/1999-3; Ata nº 39/2003 - Plenário; Sessão do dia 08/10/2003; in DOU de 21/10/2003; Auditor Augusto Sherman Cavalcanti)
[ VOTO ]
'101. (...), o princípio da padronização permite a indicação de marca do bem a ser adquirido pela Administração Pública, impondo, porém ao administrador a obrigatoriedade de fundamentar circunstanciadamente tal indicação em parâmetros que demonstrem de forma clara que esta opção é a melhor em termos técnicos e econômicos para a Administração.
(...)
10. O objetivo é simplificar a aquisição, garantindo a qualidade do bem e facilitando a operação e a manutenção. Para alcançar essa finalidade, em algumas situações, é necessária a indicação de marca, para a qual a jurisprudência do TCU considera ser indispensável prévia justificação. A seguir, relaciono trechos de manifestações desta Corte nesse sentido:
a) Acórdão nº 2.844/2003-Primeira Câmara:
"Evite a indicação de marcas de produtos para configuração do objeto, quando da realização de seus certames licitatórios para a aquisição de bens de informática, a não ser quando legalmente possível e estritamente necessária para atendimento das exigências de uniformização e padronização, sempre mediante justificativa prévia, em processo administrativo regular, no qual fiquem comprovados os mencionados requisitos.
(...)
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, com fundamento nos arts. 85 e 89 do Regimento Interno do TCU e ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1 aprovar o presente projeto de súmula, nos seguintes termos:
"Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender a exigências de padronização e que haja prévia justificação."
9.2 determinar a publicação deste acórdão, bem como do relatório e voto que o fundamentam, no Diário Oficial da União e no Boletim do Tribunal de Contas da União;
9.3 arquivar o processo
É preciso perceber a existência de uma linha muito tênue entre a opção pela padronização e a preferência por determinada marca, sendo a última vedada pelo “Regulamentos do Sistema S”. O que distingue uma da outra é que na padronização de marca é necessária uma justificativa técnica para sua adoção.
A questão já foi objeto de decisões do Poder Judiciário que enfatizaram a necessidade de justificativa técnica para a padronização, sob pena de improbidade administrativa e ressarcimento ao erário, quando comprovado o direcionamento do certame para determinada marca.
Superior Tribunal de Justiça
Apn 261 / PB - AÇÃO PENAL
Relator(a) : Ministra ELIANA CALMON
Órgão Julgador: CE - CORTE ESPECIAL
Data do Julgamento: 02/03/2005
Data da Publicação/Fonte: DJ 05/12/2005 p. 197
Ementa: PROCESSO PENAL – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA – DISPENSA DE LICITAÇÃO (ART.89 LEI 8.666/93).
1. O tipo descrito do art. 89 da Lei de Licitação tem por escopo proteger o patrimônio público e preservar o princípio da moralidade, mas só é punível quando produz resultado danoso.
2. É penalmente irrelevante a conduta formal de alguém que desatente as formalidades da licitação, quando não há conseqüência patrimonial para o órgão público.
3. O dolo genérico não é suficiente para levar o administrador à condenação por infração à Lei de Licitações.
4. Prática de padronização de mobiliários ou equipamentos que não afasta a exigência de licitação, mas não se configura como crime, senão quando ocasiona dano ao erário.
5. Denúncia rejeitada.
Tribunal de Justiça do Paraná
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUTOS ENCAMINHADOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS MANIFESTAÇÃO PRELIMINAR DOS REQUERIDOS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. MERA IRREGULARIDADE. In casu, as partes puderam se manifestar e contra a decisão do Juiz singular que recebeu a inicial não houve recurso, a mera irregularidade constatada não enseja a nulidade da sentença. ESCOLHA DE MARCA CERTA. PROCEDIMENTO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A PADRONIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. VEDAÇÃO LEGAL EXPRESSA. RESTRIÇÃO INDEVIDA À COMPETITIVIDADE. DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, ECONOMICIDADE E VANTAJOSIDADE. MANUTENÇÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS NA SENTENÇA. Padronizar as aquisições não é sinônimo de eleger marca, inclusive, o inciso I, do § 7º. do artigo 15 da Lei n.º 8.666/93 dispõe expressamente que, nas compras, é vedada a indicação da marca. A escolha de marca certa pela Administração importa em severa restrição à competitividade e, por consequência, labora em desfavor da economicidade, só se demonstrando admissível em situações excepcionais em que reste demonstrado, de forma objetiva, que a opção pela marca trará inequívoca vantagem ao interesse público, o que, in casu, não ocorreu. O fato se subsume ao disposto no artigo 11, caput da Lei nº 8.429/92, que tipifica atos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da Administração Pública, requerendo a aplicação das sanções previstas no artigo 12 daquele diploma legal.
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - DISPENSA DE LICITAÇÃO PELO ESTADO DO PARANÁ NA COMPRA DE ARMAS DESTINADAS AO USO PELO GRUPO TIGRE - CRITÉRIOS TÉCNICOS E OPERACIONAIS QUE ENVOLVEM AS ESPECIFICAÇÕES DA ARMA PRETENDIDA - MANUTENÇÃO E GARANTIA DO EQUIPAMENTO - PADRONIZAÇÃO - PODER DISCRICIONÁRIO SUJEITO A FISCALIZAÇÃO - ATO QUE SE MANTÉM NOS LIMITES LEGAIS - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. (TJPR - I Grupo de Câmaras Cíveis - MS 171387-9 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Luiz Cezar de Oliveira - - J. 07.07.2005)
Tribunal de Justiça de São Paulo
Processo: APL 20129020098260480
Numeração Única:SP 0002012-90.2009.8.26.0480
Relator(a): Ronaldo Andrade
Julgamento: 19/06/2012
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público
Publicação: 20/06/2012
Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA Licitação. Princípio da Padronização. Aquisição de veículo de determinada marca. Alegação de ilegalidade, tendo em vista preferência de marca e dirigismo licitatório. Não ocorrência, uma vez que é permitida a padronização. A vedação de indicação de marca, como qualquer regra, não é absoluta, exigindo-se, para sua perfeita compreensão, uma análise sistemática com outros dispositivos, igualmente relevantes, constantes da Lei n. 8.666/93, quais sejam, os artigos 15, I, e 7º, § 5º. Sentença mantida. Recurso improvido.
Verifica-se, com base nos julgados em destaque, não haver ilegalidade na adoção da padronização. Contudo, mostra-se necessária a apresentação de justificativa técnica para respaldar a uniformização.
Hely Lopes Meirelles[5] defende a possibilidade da adoção da padronização, com exclusão de objetos similares, em três hipóteses: a) para continuidade de utilização de marca já existente no serviço publico; b) para adoção de nova marca mais conveniente que as existentes; c) para padronização de marca ou tipo no serviço público. Porém, em todos os casos há a necessidade de justificativa técnica.
Conforme já foi mencionado anteriormente, a padronização nem sempre significa vantagens para a entidade. Por exemplo, nos casos de uniformização veicular, deve-se levar em conta que o veículo possui uma vida útil, ou ainda “sai de linha” com certa rapidez, em razão da dinâmica do mercado, o que poderá tornar a manutenção mais cara, e ainda fazendo com que o preço do bem se torne mais baixo em curto espaço de tempo. Entretanto, o mesmo não ocorre numa hipótese de padronização de notebook, por exemplo, pois é inegável que sua padronização facilita à equipe técnica da entidade a rápida e eficaz realização de reparos.
Assim, mais uma vez, reforça-se que a utilização da padronização depende de análise minuciosa e técnica sobre o objeto. Neste sentido é o Acórdão 747/2008 do Plenário do Tribunal de Contas da União, do Relator Ministro Valmir Campelo:
5. A indicação de marca na especificação de produtos de informática pode ser aceita frente ao princípio da padronização previsto no art. 15, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, desde que a decisão administrativa que venha a identificar o produto pela sua marca seja circunstanciadamente motivada e demonstre ser essa a opção, em termos técnicos e econômicos, mais vantajosa para a administração.
Cuidados devem ser tomados quando a aquisição de produtos pelo órgão demandante for com base na padronização, pois tal situação não afasta, conforme já foi mencionado, o dever legal de licitar.
Nem sempre a marca será exclusiva de uma determinada empresa. Muitas vezes inúmeros fornecedores possuem acesso àquele produto, o que justifica a necessidade de licitar. Neste sentido, cita-se o entendimento do Tribunal de Contas da União, na Decisão 686/97 de 15.10.97:
“5. Ainda que fosse admitida a preferência de marca, para fins de padronização, como permitido pela norma regedora da matéria (art. 15, I, da Lei 8.666/93), afastando in casu, a contratação de veículos de outra marca, havendo a possibilidade de os bens serem fornecidos por várias empresas, justificada e obrigatória seria a licitação. Nesse sentido, comenta o Professor J. Cretella Júnior: ‘o problema da exclusividade da marca se circunscreve em saber se o bem de que necessita a Administração pode ou não ser adquirido de vários fornecedores. Em caso positivo, a Administração deverá sujeitar-se à licitação. Em caso negativo, devidamente comprovado, poderá ser feita a dispensa de licitação’ (in Das Licitações Públicas. 10ª Ed., Forense, 1997, p. 242).
Em casos de produtos de grande simplicidade, como mesas e cadeiras, por exemplo, no qual a padronização, via de regra, não afasta a abertura de processo licitatório, poderá a Comissão de Licitação, se achar pertinente, exigir amostras do produto licitado, para que, fazendo uma análise técnica, assegure que o produto obedeça à padronização da entidade. Desta forma, a utilização da padronização não afasta a licitação, contudo existem casos em que a inexigibilidade é a medida que se impõe, como veremos no tópico a seguir.