Notas
[2] BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 355-356.
[3] TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributário: Valores e Princípios Constitucionais Tributários, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 41.
[4] PEDRA, Anderson Sant’ Ana. A constitucionalização do direito e o controle do mérito do ato administrativo pelo Judiciário. In: Agra, Walber de Moura et al (org.). Constitucionalismo: os desafios no terceiro milênio. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 41-42.
[5] Sobre o tema, v. ENGISH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico, 1983, p. 27 e SS.; BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, 1997, PP. 21 e 22; e LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito, 1969, p. 214.
[6] Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
§ 1º. O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.
§ 2º. Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
§ 3º. Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.
[7] BARCELLOS, Ana Paula. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e Controle das Políticas Públicas, p. 5. Disponível em:
http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/artigo_controle_pol_ticas_p_blicas_.pdf.
[8] BALERA, Wagner. A dignidade da pessoa e o mínimo existencial. In: IRANDA, Jorge; SILVA, M. A. Marques da (Coord.). Tratado Luso-Brasileiro da dignidade humana. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 127.
[9] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 146.
[10] Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
[11] SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e Relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 110.
[12] O Supremo Tribunal Federal, em algumas oportunidades, afirmou o princípio como postulado axiológico fundamental, ocupando posição de destaque e centralidade no sistema jurídico, verbis:
“A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo”. (HC 85.237, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 17-3-2005, Plenário, DJ de 29-4-2005)
No mesmo sentido: HC 95.634, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 2-6-2009, 2ª Turma, DJE de 19-6-2009; HC 95.492, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 10-3-2009, 2ª Turma, DJE de 8-5-2009.
[13] BARROSO, Luis Roberto. Op. Cit. p. 252.
[14] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60.
[15] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o trinfo tardio do Direito Constitucional no Brasil, p. 11. Disponível em: http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf. Acesso em: 04 fev. 2015.
[16] BARROSO, Luís Roberto. Ibid., p, 12.
[17] BARROSO, Luís Roberto. Id.
[18] BARCELLOS, Ana Paula. Op. Cit. p. 6.
[19] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 93.
[20] Ibid., p. 94.
[21] Ibid., p. 95.
[22] Ibid., p. 97.
[23] Ibid., p. 99 a 103.
[24] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo..., p. 15.
[25] N. Irti. L´etá della decodificzione, 1989, apud BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo..., p. 23.
[26] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo..., p. 27.
[27] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo..., p. 28.
[28] Propriamente, não há revogação quando as normas são anteriores à Constituição; trata-se, em verdade, do fenômeno da recepção constitucional, realidade aproximada à revogação, mas distinta.
[29] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática, p. 6. Disponível em: http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf.
[30] Id.
[31] Op. Cit. p. 14.
[32] Registra-se a valiosa contribuição dada pelo Supremo no julgamento da ADPF n.º 45 MC/DF, da relatoria do Min. Celso de Mello, que assim teorizou sobre a judicialização de políticas públicas:
“Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.
Cabe assinalar, presente esse contexto – consoante já proclamou esta Suprema Corte – que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política “não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
(...)
A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível.
(...)
Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo.
É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado”.
[33] “Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino”.
[34] “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: II – progressiva universalização do ensino médio gratuito”.
[35] Op. Cit. p. 24.
[36] Vale a pena, referir, mais uma vez, agora sobre o tema da reserva do possível, o que afirmou o Min. Celso de Mello no julgamento da ADPF 45 MC/DF, verbis:
“É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.
Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
(...)
Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da “reserva do possível”, ao processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas.
Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos”.
[37] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização..., p. 6.
[38] Oliveira, Maria Lúcia de Paula. O Neoconstitucionalismo, A Teoria da Justiça e o Julgamento. In Neoconstitucionalismo. Obra coordenada por Regina Quaresma, Maria Lúcia de Paula Oliveira e Farlei Martins Riccio de Oliveira. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1º ed., 2009, p. 226.
[39] CINTRA, Antonio Carlos A.; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 44.
[40] Id.
[41] Ibid. p. 45.
[42] CAMBI, Eduardo. “Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo”, in FUX, Luiz; NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo e Constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: RT, 2006, 662-683.
[43] GRINOVER, ADA. Op. Cit. p. 46.
[44] OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. Do Formalismo no Processo Civil. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010.
[45] MITIDIERO, Daniel Francisco. Colaboração no Processo Civil. São Paulo: RT, 2009.
[46] Esta visão – do formalismo-valorativo – inspirou o STJ, por exemplo, a afirmar que não há nulidade pela ausência de manifestação do MP em feito que atua incapaz, desde que não haja prejuízo: STJ, 2ª Turma, REsp 818.978/ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/8/2011.
[47] OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo, In: Revista Forense, vol. 388, pp. 26-28.
[48] LOURENÇO, Haroldo. O Neoprocessualismo, o formalismo-valorativo e suas influências no novo CPC. Disponível em: http://www.temasatuaisprocessocivil.com.br/edicoes-anteriores/55-volume-2-n-2-fevereiro-de-2012/175-o-neoprocessualismo-o-formalismo-valorativo-e-suas-influencias-no-novo-cpc. Acessado em 1/02/2015.
[49] “A Lei 9.800/99 não disciplina nem o dever nem a faculdade do advogado, ao usar o protocolo via fac-simile, transmitir, além da petição de razões do recurso, cópia dos documentos que o instruem.
Por isso a aplicação da nova lei exige interpretação que deve ser orientada pelas diretrizes que levaram o legislador a editá-la, agregando-lhe os princípios gerais do direito.
Observados os motivos e a finalidade da referida lei, que devem ser preservados acima de tudo, apontam-se as seguintes razões que justificam a desnecessidade da petição do recurso vir acompanhada de todos os documentos, que chegarão ao Tribunal na forma original: primeiro, não há prejuízo para a defesa do recorrido, porque só será intimado para contra-arrazoar após a juntada dos originais aos autos; segundo, o recurso remetido por fac-simile deverá indicar o rol dos documentos que o acompanham e é vedado ao recorrente fazer qualquer alteração ao juntar os originais; terceiro, evita-se um congestionamento no trabalho da secretaria dos gabinetes nos fóruns e tribunais, que terão de disponibilizar um funcionário para montar os autos do recurso, especialmente quando o recurso vier acompanhado de muitos documentos; quarto, evita-se discussão de disparidade de documentos enviados, com documentos recebidos; quinto, evita-se o congestionamento nos próprios aparelhos de fax disponíveis para recepção do protocolo; sexto e principal argumento: é vedado ao intérprete da lei editada para facilitar o acesso ao Judiciário, fixar restrições, criar obstáculos, eleger modos que dificultem sua aplicação. Recurso conhecido e provido”. (REsp 901.556/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/05/2008, DJe 03/11/2008)
[50] BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2007, vol. 1, p. 334.