Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo no novo CPC

Resumo: O trabalho propõe-se a examinar, criticamente, o fenômeno do neoconstitucionalismo para entender seus principais desdobramentos na cultura jurídica contemporânea, sobretudo, no campo da ciência processual. A partir de seus marcos teóricos fundamentais, busca-se explicar alguns fenômenos jurídicos atuais, como a constitucionalização do Direito, a judicialização de políticas públicas, o ativismo judicial, a teoria da coisa julgada inconstitucional e o Neoprocessualismo. Examina-se, ainda, a influência que a teoria neoconstitucional exerceu, e exerce, sobre a ciência processual e como inspirou a comissão de juristas responsável pela elaboração do anteprojeto do Novo Código de Processo Civil.

Palavras-chave: Neoconstitucionalismo. Constitucionalização do Direito. Judicialização de políticas públicas. Ativismo judicial. Teoria da coisa julgada inconstitucional. Neoprocessualismo. Formalismo-valorativo. Novo CPC.

Sumário: Introdução; 1. Marcos do neoconstitucionalismo; 2. O marco histórico; 3. O marco filosófico. O Positivismo. O pós-positivismo; 4. O marco teórico; 4.1. Normatividade, superioridade e centralidade da Constituição; 4.2. A expansão da jurisdição constitucional. O respeito à dignidade da pessoa humana; 4.3. A nova interpretação constitucional. Conflitos axiológicos (choque entre princípios e valores fundamentais da ordem jurídica); 5. As manifestações do neoconstitucionalismo no ordenamento jurídico brasileiro; 5.1. A constitucionalização do Direito; 5.2. A judicialização de políticas públicas. Os parâmetros de controle; 5.3. O ativismo judicial; 5.4. A teoria da coisa julgada inconstitucional; 6. O Neoprocessualismo; 6.1. Evolução do direito processual. Sincretismo ou praxismo. Processualismo. Instrumentalismo. Neoprocessualismo. O formalismo-valorativo; 6.2. O Neoprocessualismo e as teorias modernas do direito de ação. Direito de ação como direito à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva. Direito de ação como direito à efetiva satisfação do direito material reclamado; 7. O Neoprocessualismo e o novo CPC; 8. Conclusões.

1. Marcos do neoconstitucionalismo.

O surgimento do constitucionalismo clássico está ligado não só à promulgação das Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América (1787) e da França (1791), mas também à Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789).

A partir delas, as constituições começaram a surgir por toda Europa e, posteriormente, por outros continentes. Nessa época, todavia, a constituição era vista muito mais como instrumento político do que jurídico, o que acabava dificultando, e mesmo impedindo, a sua aplicação de fato.

Foi na segunda metade do século XX, sobretudo no pós-guerra, como uma reação natural aos regimes totalitários, que as constituições passaram a exercer um poder normativo efetivo, iniciando-se uma nova fase do constitucionalismo, chamado de constitucionalismo contemporâneo ou neoconstitucionalismo.

O neoconstitucionalismo consubstancia uma nova visão acerca dos propósitos da Constituição nas estruturas jurídicas contemporâneas. Tal visão tem por pressuposto que a Constituição exerce uma função de supremacia em relação aos demais diplomas legais. Sendo que tal supremacia vai além do controle de constitucionalidade e da tutela da esfera individual de liberdade. Ela exerce a função de norma diretiva fundamental, que se dirige aos poderes públicos e condiciona os particulares de tal maneira que assegura a realização dos valores constitucionais (direitos sociais, direito à educação, à subsistência, à segurança, ao trabalho etc.).

O neoconstitucionalismo, em resumo, é a denominação dada por alguns doutrinadores ao novo direito constitucional, a partir da segunda metade do século XX, fruto de mudanças paradigmáticas contidas em estudos doutrinários e jurisprudenciais que enxergam a Constituição como centro do sistema jurídico.

Na visão do professor e, hoje, também, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, o neoconstitucionalismo pode ser examinado a partir de três marcos fundamentais: o histórico, o filosófico e o teórico. A eles, pode-se acrescer, ainda, o marco consequencial, que analisa o constitucionalismo contemporâneo à luz de seus efeitos mais evidentes.

Examina-se, na sequência, cada um deles.

2. O marco histórico.

Aponta-se como marco histórico do novo direito constitucional, o constitucionalismo do pós-guerra, sobretudo na Alemanha e na Itália.

A reestruturação política da Europa, como consequência do repúdio que se impôs aos regimes totalitários de direita (Nazismo e Fascismo), conduziu a uma paralela reestruturação jurídica dos países europeus, que passaram por um processo, mais ou menos gradual, de reconstitucionalização, logo após a Segunda Grande Guerra, pautado na reaproximação do Direito com o ideal democrático.

O marco zero desse processo foi a Lei Fundamental de Bonn (Constituição alemã), de 1949, seguida pela instalação do Tribunal Constitucional Federal Alemão, em 1951, que produziu riquíssima jurisprudência e fomentou diversos trabalhos doutrinários que realocaram a Constituição no centro do sistema jurídico, atribuindo a seu texto um conteúdo normativo e axiológico até então jamais imaginado.

Segundo Barroso:

“Há razoável consenso de que o marco inicial do processo de constitucionalização do Direito foi estabelecido na Alemanha. Ali, sob o regime da Lei Fundamental de 1949 e consagrando desenvolvimentos doutrinários que já vinham de mais longe, o Tribunal Constitucional Federal assentou que os direitos fundamentais, além de sua dimensão subjetiva de proteção de situações individuais, desempenham uma outra função: a de instituir uma ordem objetiva de valores. O sistema jurídico deve proteger determinados direitos e valores, não apenas pelo eventual proveito que possam trazer a uma ou a algumas pessoas, mas pelo interesse geral da sociedade na sua satisfação. Tais normas constitucionais condicionam a interpretação de todos os ramos do Direito, público ou privado, e vinculam os poderes estatais”[2].

A Constituição da Itália, de 1947, e as Constituições de Portugal e Espanha, já na década de 1970, também são apontadas como dados referenciais do constitucionalismo contemporâneo.

No Brasil, o marco histórico foi a Constituição de 1988, símbolo do processo de redemocratização iniciado com o fim da ditadura militar. Seu texto refletiu os anseios de liberdade, o ideal democrático, consolidou os direitos fundamentais como base do novo regime constitucional e estabeleceu uma série de ações programáticas (mas impositivas) a serem executadas pelo Estado na busca do bem-estar social.

3. O marco filosófico.

3.1 O Positivismo.

A escola positivista, que surgiu da superação histórica do jusnaturalismo, conduziu, ainda que involuntariamente, a um reducionismo do fenômeno jurídico, ao identificar o Direito com a lei, ao divorciar a ciência jurídica da realidade fática e da percepção axiológica, além dos preceitos de ordem ética.

Os positivistas concebiam o Poder Legiferante com o dom da onisciência, já que supunham que as regras legislativas seriam capazes, por si sós, de disciplinar, de maneira uniforme e integral, o pluralismo dinâmico das relações sociais. Defendiam a concepção de que o sistema jurídico é composto tão somente de um subsistema, o normativo, desvinculado dos subsistemas fático e axiológico. Assim, entendiam que a interpretação literal, filológica, gramatical, seria a única capaz de assegurar uma das funções mais significativas do Direito, que é a de realização da Justiça, por reproduzir, de maneira pura e sem intervenções exógenas, o pensamento do legislador. Defendiam, abertamente, que a incidência da norma jurídica sobre os casos concretos dava-se a partir de uma simples subsunção, ou seja, uma operação neutra, desprovida de valoração subjetiva e liberta da influência de qualquer outro subsistema (política, economia, moral, ética).

Hans Kelsen, com a Teoria Pura do Direito, foi o maior expoente desta corrente do pensamento jurídico, que imaginava o Direito como um sistema fechado (autopoiético), imune e infenso aos influxos e refluxos de outros sistemas.

3.2 O pós-positivismo.

O Pós-Positivismo surgiu como síntese do embate dialético entre o Jusnaturalismo e o Positivismo Normativista, vale dizer, como resultado da dicotomia entre os defensores do Direito Natural, imanente à espécie humana, e os adeptos do Positivismo, embasado em concepção estrita, e míope, do Direito.

Essa corrente do pensamento jurídico concebe o Direito como um sistema aberto (alopoiético), plural, em constante interação com o mundo dos fatos e com os valores positivos aceitos pelo meio social e consagrados em regras mater chamadas princípios.

O pós-positivismo é, portanto, uma corrente da ciência jurídica que superou o legalismo estrito do Positivismo normativista, notabilizando-se (a) pela ascensão dos valores; (b) pelo reconhecimento da normatividade dos princípios; (c) pela essencialidade dos direitos fundamentais edificados sobre o conceito de dignidade da pessoa humana; e (d) pela reaproximação entre o Direito e a Ética.

Ao abordar a reaproximação entre Direito e Ética promovido pelo constitucionalismo contemporâneo, RICARDO LOBO TORRES, ensina que:

“De uns trinta anos pra cá assiste-se ao retorno dos valores como caminho para a superação dos positivismos. A partir do que se convencionou chamar de ‘virada kantiana’ (kantische wende), isto é, a volta à influência da filosofia de Kant, deu-se a reaproximação entre ética e direito, com a fundamentação moral dos direitos humanos e com a busca da justiça fundada no imperativo categórico”[3].

Trata-se, pois, de nova vertente do pensamento jurídico que, sob uma perspectiva principiológica, influenciou, decisivamente, a formação de uma moderna hermenêutica constitucional, em substituição ao constitucionalismo clássico.

Portanto, o pós-positivismo apresenta-se como o marco filosófico do constitucionalismo contemporâneo, iniciado na Europa no pós-guerra.

4. O marco teórico.

No plano teórico, o neoconstitucionalismo caracteriza-se por uma série de transformações que (a) alçaram a Constituição ao epicentro do sistema jurídica, dotando-a de efetiva normatividade e superioridade sobre as demais normas jurídicas; (b) incorporaram às Constituições, de modo expresso, valores e opções políticas, expandindo a jurisdição constitucional; e (c) impuseram um novo paradigma de interpretação e aplicação das normas constitucionais.

4.1. Normatividade, superioridade e centralidade da Constituição.

Até meados do século XX, a Constituição era vista como um documento político, dirigido ao Estado e com conteúdo meramente programático. Eram repositórios de promessas vagas, sem aplicabilidade direta e imediata. A efetivação prática de seu programa condicionava-se à liberdade do legislador e à discricionariedade do administrador, não se atribuindo ao Judiciário papel minimamente relevante na realização dos comandos constitucionais.

Esse panorama foi modificado no pós-guerra, inicialmente na Alemanha, depois na Itália, e mais tarde, em Portugal e na Espanha.

Esse processo de reconstitucionalização, chamado de neoconstitucionalismo, alçou a Constituição ao centro do sistema. Seu texto adquiriu densidade jurídica e suas normas passaram a gozar de normatividade efetiva, imperatividade plena e superioridade hierárquica não apenas formal, mas material e axiológica em relação às demais normas do ordenamento jurídico.

Sobre essa mudança de paradigma, ANDERSON SANT´ANA PEDRA afirma que:

“(...) num passado não muito remoto, o estudo do Direito Constitucional pareceria literatura, ficção ou sociologia. Hoje, o quadro mudou: a Constituição passou a ser considerada como norma e o Direito Constitucional disciplina jurídica efetiva e indispensável. Era incomum verificar em alguma decisão judicial a menção a algum dispositivo constitucional e para fundamentar uma decisão bastava que ela apresentasse os dispositivos infraconstitucionais do direito material ou processual: cotejá-los com a Constituição, nem pensar, afinal o legislador era considerado como a exteriorização da vontade constitucional. Contudo, novos tempos surgem. O direito constitucional passa por um momento virtuoso, em que se destaca o compromisso com a efetividade das normas constitucionais, com o respeito a sua força normativa, superando, assim, a fase em que a Constituição era considerada um mero conjunto de promessas políticas, um documento programático e não pragmático”[4].

Por normatividade da Constituição entende-se que as disposições constitucionais, sejam elas regras ou princípios, são normas jurídicas dotadas de imperatividade, que é a capacidade de impor, pela força, a realização dos efeitos práticos pretendidos pela norma ou, em substituição, de alguma consequência pelo seu descumprimento[5].

Além de sua função normativa, a Constituição assume posição central no sistema (centralidade), condicionando e limitando a interpretação que deve ser empreendida sobre as normas infraconstitucionais que compõe o ordenamento jurídico. Em outras palavras, todo o sistema jurídico deve ser interpretado sob as lentes da Constituição e com observância irrestrita de seus preceitos e valores fundantes.

Por fim, a Constituição ocupa posição de supremacia (superioridade) sobre as demais normas do ordenamento, hierarquia não apenas formal, mas material e axiológica.

4.2. A expansão da jurisdição constitucional.

O incremento de jurisdição constitucional – que baliza o surgimento do constitucionalismo contemporâneo – explica-se por três razões distintas, embora interligadas:

(a) razão de ordem material: houve um acréscimo na jurisdição constitucional pelo fato de terem sido incorporados aos textos das Constituição do pós-guerra, de modo expresso, valores e opções políticas até então negligenciados pelo Estado, o que tornou as Constituições mais densas, consequentemente, ampliando os limites da jurisdição constitucional;

(b) razão de ordem instrumental: os textos constitucionais também ampliaram os mecanismos de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, viabilizando, a par do controle incidental ou difuso, realizado por qualquer juiz ou tribunal, o controle direto ou concentrado, atribuído a uma corte constitucional. Na experiência brasileira, a Constituição de 1988 deu vida não apenas à ação declaratória de constitucionalidade como também à arguição de descumprimento de preceito fundamental;

(c) razão de natureza subjetiva: os textos constitucionais do pós-guerra também ampliaram, quantitativamente, o número de legitimados a exercer o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. Em outras palavras, houve uma ampliação no direito de propositura. No caso brasileiro, a partir da Constituição republicana de 1988, vários órgãos e entidades passaram a deter o direito de propor ações diretas para discutir a constitucionalidade de leis e atos normativos do Poder Público[6], monopólio exercido, até a Constituição de 1969, pelo Procurador-Geral da República.

A incorporação expressa de valores e opções políticas aos textos constitucionais (fator material), a ampliação dos mecanismos de controle de constitucionalidade (fator procedimental) e o compartilhamento do “direito de propositura” por diversos órgãos e entidades do Estado e da sociedade civil (fator subjetivo) levaram ao alargamento da jurisdição constitucional, uma das características marcantes do constitucionalismo contemporâneo.

Já se afirmou, o neoconstitucionalismo surgiu como uma reação – natural e ampla – aos regimes políticos que, ao longo da primeira metade do século XX, suplantaram os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade de tradição iluminista.

Com a derrocada dos regimes totalitários no pós-guerra (Nazismo na Alemanha, Fascismo na Itália, Franquismo na Espanha e o Salazarismo em Portugal), os países europeus, num primeiro momento, no que foram seguidos por países de outros continentes, decidiram introduzir nos textos constitucionais valores e opções políticas fundamentais, que passaram a formar um consenso mínimo a ser observado pela maioria[7], fora do alcance, portanto, da subjetividade do legislador ordinário e da discricionariedade do administrador público.

Os valores incorporados expressamente aos textos constitucionais traduzem, em sua maioria, direitos fundamentais, que podem ser encapsulados no princípio mater do respeito à dignidade da pessoa humana.

Diz-se que esse princípio é a síntese dos direitos fundamentais porque, todos eles, de maneira mais ou menos imediata, visam resguardar a dignidade da pessoa humana, seu mínimo existencial.

Não é exagero afirmar que a dignidade da pessoa humana foi alçada, pelas Constituições contemporâneas, à categoria de princípio maior do sistema jurídico, à vista do qual devem ser interpretadas não apenas as outras normas constitucionais, mas também as demais normas que compõem o sistema jurídico.

Pela importância que assume no sistema jurídico, vale a pena dedicar algumas linhas a esse postulado axiológico fundamental, cuja essência está ligada à própria gênese do constitucionalismo contemporâneo.

4.2.1. O respeito à dignidade da pessoa humana.

O pós-guerra representou, no plano histórico, a superação dos regimes totalitários, no plano filosófico, o resgate dos ideais iluministas, sobretudo de liberdade e igualdade, e, no plano jurídico, a “reconstitucionalização”, guiada pela afirmação dos direitos fundamentais e da dignidade do homem.

A dignidade do homem, como “síntese“ dos direitos fundamentais, foi então alçada ao centro do sistema jurídico na condição de postulado axiológico fundamental, em um processo de reação à política genocida do nazismo e do fascismo. Ao homem, qualquer que fosse a origem, resguardou-se um mínimo de dignidade existencial, capaz de barrar a barbárie dos regimes totalitários e impor um arsenal mínimo de subsistência.

BALERA retratou, com clareza, o contexto histórico em que inserida a ascensão desse postulado, verbis:

“A reação à barbárie do nazismo e do fascismo em geral levou, no pós-guerra, à consagração da dignidade da pessoa humana no plano internacional e interno como valor máximo dos ordenamentos jurídicos e princípio orientador da atuação estatal e dos organismos internacionais. Diversos países cuidaram de introduzir em suas Constituições a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado que se criava ou recriava, podendo-se citar exemplificativamente, a Constituição italiana de 1947 e a lei Fundamental alemã de 1949”[8].

O que as Constituições contemporâneas resguardam não é a dignidade humana em si – que existirá mesmo presente a lesão ao bem jurídico tutelado pela norma –, mas o respeito a ela. Um homem negro, por exemplo, não perde a sua dignidade por ter sofrido injúria ou preconceito racial. Ele a conserva, independentemente da lesão. Cabe ao Estado adotar medidas (leis, atos administrativos ou decisões judiciais) que reguardem esse bem jurídico. O Estado não atribui dignidade a ninguém, por que ela é inata, ele apenas a resguarda, a protege, a promove, seja por ação (prestações positivas que garantam o mínimo existencial) ou por omissão (resguardo às liberdades públicas).

Para JOSÉ AFONSO DA SILVA, “a dignidade humana não é uma criação constitucional, pois ela é um desses conceitos a priori, um dado preexistente a toda experiência especulativa, tal como a própria pessoa humana”[9].

A dignidade da pessoa humana, portanto, não é um direito, mas um atributo que todo ser humano adquire ao nascer, independentemente de sua origem, sexo, idade, crença ou condição social. O ordenamento jurídico não confere dignidade a quem quer que seja, mas tem a função de protegê-la contra qualquer tipo de violação.

O princípio serve de vetor axiológico a todos os Poderes constituídos do Estado: ao Legislativo, que não pode editar leis que desrespeitem, direta ou indiretamente, a dignidade do homem (ação), ou deixar de elaborar as leis necessárias a sua promoção (omissão); ao Executivo, que deve executar as políticas públicas necessárias a manter o mínimo existencial do homem e abster-se de adotar medidas que ofendam, limitem ou excluam a dignidade do administrado; por fim, ao Judiciário, que jamais poderá interpretar uma norma ou solucionar um caso concreto de modo a por em “xeque” a dignidade do homem.

O princípio também se aplica às relações particulares, não diretamente relacionadas ao Estado. Será nula, por exemplo, a cláusula contratual que imponha sacrifício à dignidade de um dos contratantes.

No Brasil, a Constituição republicana de 1988 listou o princípio como um dos fundamentos da República no art. 1º, inciso III[10].

A dignidade da pessoa humana compõe o núcleo essencial de cada um dos direitos fundamentais, conferindo-lhes unidade axiológica e inspirando a interpretação e aplicação de todas as outras normas do sistema jurídico. O princípio é o “epicentro axiológico da ordem constitucional”[11], irradiando seu comando valorativo sobre todos os quadrantes do ordenamento jurídico, de conteúdo publicista ou privatista[12].

O princípio é tão amplo que se refere tanto às liberdades públicas (direitos de primeira geração ou de resistência) quanto aos direitos sociais e econômicos (direitos de segunda geração ou direitos a uma prestação estatal). Para BARROSO:

“O princípio da dignidade humana identifica um espaço de integridade a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo. É um respeito à criação, independente da crença que se professe quanto à sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espírito quanto com as condições materiais de subsistência. O desrespeito a esse princípio terá sido um dos estigmas do século que se encerrou e a luta por sua afirmação, um símbolo do novo tempo. Ele representa a superação da intolerância, da discriminação, da exclusão social, da violência, da incapacidade de aceitar o outro, o diferente, na plenitude de sua liberdade de ser, pensar e criar”[13].

INGO SARLET também relata esse aspecto amplíssimo do postulado, ao exigir do Estado tanto abstenções (direito geral de liberdade) quanto prestações positivas que garantam o mínimo existencial, verbis:

“Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos”[14].

Esse vetor axiológico é tão potente que perpassa todos os direitos fundamentais, que, em maior ou menor escala, representam a concretização do valor dignidade. Fim e fundamento do Estado Democrático, o princípio baliza integralmente a conduta estatal, que deve não apenas persegui-lo, mas defende-lo de violação. Serve de norte axiológico, também, aos particulares, que se devem pautar sempre pelo respeito a dignidade das pessoas com as quais convivem e interagem.

Como síntese dos direitos fundamentais, o respeito à dignidade da pessoa humana centraliza, na sua essência, o mínimo existencial, que se compõe dos bens e valores mínimos indispensáveis à subsistência material e moral do indivíduo. Em qualquer situação aquém do mínimo necessário à subsistência, isto é, abaixo de um patamar mínimo substancial de renda, educação e saúde, não há, nem haverá, dignidade.

Como epicentro axiológico na interpretação e aplicação do Direito, o sistema jurídico revela-se incompatível com qualquer lei, ato administrativo ou decisão judicial que prive o indivíduo do mínimo necessário à subsistência. Negar ao homem condições mínimas de existência é atentar contra a sua condição humana.

O constitucionalismo contemporâneo, inaugurado no pós-guerra a partir da Constituição Alemã, notabilizou-se pela incorporação expressa, ao texto constitucional, de valores, até então adormecidos ou negligenciados pelo Estado, traduzidos em direitos fundamentais e sintetizados no postulado geral de dignidade do homem.

Esse processo de incorporação de valores e opções políticas, nota típica do constitucionalismo contemporâneo, impõe a convivência, nem sempre harmônica, de diversos princípios igualmente relevantes à ordem jurídica. Esse “adensamento” axiológico conduz, não raras vezes, a tensões horizontais entre princípios, que não podem ser resolvidos no plano da validade, como ordinariamente ocorre com os conflitos entre regras jurídicas.

A incorporação expressa de valores ao texto constitucional potencializou os conflitos envolvendo princípios constitucionais de semelhante tessitura e importância. Esses conflitos, por sua vez, passaram a exigir do aplicador do Direito, sobretudo, do Estado-Juiz, a adoção de novos padrões hermenêuticos, sem abandono das regras de interpretação já existentes, que foram revisitadas.

Surge, assim, um novo modelo de interpretação constitucional que, ao lado da função normativa da Constituição e do incremento de jurisdição constitucional, compõe o marco teórico do neoconstitucionalismo.

A essa nova interpretação constitucional dedica-se o tópico seguinte.

4.3. A nova interpretação constitucional.

A expansão da jurisdição constitucional – impulsionada, sobretudo, pela incorporação expressa de valores e opções políticas aos textos constitucionais – promoveu um adensamento axiológico e, consequentemente, potencializou os conflitos entre princípios de mesma hierarquia constitucional.

Essa nova realidade – permeada por tensões axiológicas frequentes e pela disputa horizontal entre princípios que convivem, ou deveriam conviver, no ambiente democrático – exigiu dos operadores jurídicos, sobretudo das cortes constitucionais, o trabalho de revisitar as regras clássicas de interpretação, bem como de sistematizar novos padrões hermenêuticos, necessários e suficientes para solucionar essa nova categoria de conflitos.

A interpretação jurídica tradicional não foi abandonada; ela continua a resolver boa parte dos conflitos jurídicos. Mas, suas categorias foram revisitadas, em decorrência da centralidade que a Constituição passou a ocupar no novo sistema jurídico, de sua força normativa e do seu espetacular adensamento valorativo. Além dessa releitura, outras categorias hermenêuticas tiveram que ser construídas para dar resposta satisfatória aos conflitos axiológicos que se tornaram cada vez mais frequentes. Deflagrou-se, então, um processo de elaboração doutrinária e jurisprudencial (sobretudo do Tribunal Constitucional Alemão) de novos conceitos e categorias, agrupados sob a denominação de nova interpretação constitucional, que se “utiliza de um arsenal teórico diversificado, em um verdadeiro sincretismo metodológico”[15].

No modelo hermenêutico clássico, derivado do Positivismo jurídico – que prega um sistema fechado, com regras suficientes para disciplinar, de maneira uniforme e integral, o pluralismo dinâmico das relações sociais –, a resposta para os problemas está contida no próprio sistema jurídico e o intérprete desempenha uma função meramente subsuntiva, simples aplicação das normas ao fato social. Para esse modelo, a interpretação é uma operação neutra, desprovida de valoração subjetiva e liberta da influência de qualquer outro subsistema. Prevalecem as interpretações lógica, gramatical e histórica.

No modelo hermenêutico pós-positivista, marco filosófico do neoconstitucionalismo, o intérprete torna-se coparticipe do processo de criação do Direito – complementando o trabalho do legislador –, ao atribuir carga valorativa para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas dentre soluções normativas possíveis[16].

Na visão pós-positivista, a norma em abstrato não contém todos os elementos necessários a sua aplicação. Há expressões de tessitura aberta (cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados, como ordem pública, interesse social e boa-fé), que fornecem um mínimo de significação a ser completado pelo intérprete. Essas cláusulas abertas exigem a valoração de fatores presentes na realidade fática para definir o sentido e o alcance da norma. Como a solução não se encontra integralmente no plano normativo, mas também no plano fático e axiológico, a função do intérprete não será de mera subsunção; mas de integração do comando normativo a partir de sua própria experiência[17].

O constitucionalismo contemporâneo notabiliza-se, como já afirmado, pela incorporação expressa de princípios ao texto constitucional, que passam a deter função normativa. Os princípios, diferentemente das regras, não enunciam comandos descritivos de condutas, mas valores que indicam finalidades públicas a serem realizadas por diferentes meios.

Como os princípios tem maior densidade axiológica que as regras (mas menor densidade jurídica), transfere-se ao intérprete uma dose mais elástica de discricionariedade. A ele não cabe apenas aplicar o direito numa operação de simples subsunção; compete-lhe uma tarefa muito mais profunda, de integrar o trabalho do legislador, imprimindo, na solução encontrada, muito de seus valores e da sua experiência. O intérprete passa a trabalhar com outros modelos hermenêuticos, como a ponderação e a argumentação.

A ponderação está intrinsecamente relacionada à ideia de conflito e se vale do princípio instrumental da razoabilidade. O intérprete será obrigado a (a) conciliar, por meio de concessões recíprocas, princípios em conflito real ou aparente ou, no limite, a (b) eleger o princípio que deverá prevalecer, por fazer atuar mais adequadamente, à luz dos fatos e do caso concreto, a vontade constitucional.

Já a argumentação está associada à ideia de soluções possíveis para o mesmo caso, ou interpretações razoáveis para a mesma norma. Através de um juízo argumentativo, o intérprete deve escolher, dentre as opções possíveis derivadas da norma, aquela que, à luz do caso concreto, melhor realiza a vontade constitucional.

4.3.1 Conflitos axiológicos (choque entre princípios e valores fundamentais da ordem jurídica).

Os conflitos, reais ou aparentes, entre princípios de mesma hierarquia – tão comuns no neoconstitucionalismo em razão do caráter normativo da Constituição e de seu adensamento axiológico –, explicam-se, em grande medida, pela necessidade de conciliar diferentes pretensões, que precisam conviver em harmonia em um ambiente democrático. Essa pluralidade torna difícil a convivência entre alguns elementos centrais do sistema constitucional contemporâneo, como, por exemplo, a tensão constante entre a liberdade de informação e a proteção à intimidade e à vida privada, ou o conflito entre a livre iniciativa e os princípios da proteção ao consumidor e ao meio ambiente[18].

Para solucionar um conflito entre regras ou se introduz, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se declara a invalidade de uma delas. Já a colisão entre princípios é solucionada de maneira diversa.

Se dois princípios constitucionais de mesma hierarquia colidem, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, que um dos princípios deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser inserida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condicionantes, a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta[19].

Em síntese, o conflito de regras se resolve no plano da validade (se uma cláusula de exceção não puder ser inserida em uma delas). Já “as colisões entre princípios – visto que só princípios válidos podem colidir – ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão do peso”[20] de cada um em relação ao caso concreto.

Para ROBERT ALEXY, o “objetivo desse sopesamento é definir qual dos interesses – que abstratamente estão no mesmo nível – tem maior peso no caso concreto”[21]. A lei de colisão formulada pelo autor baseia-se no estabelecimento de uma relação de precedência condicionada entre os princípios, com base nas circunstâncias do caso concreto[22].

A noção de sopesamento a que se refere ALEXY aproxima-se, ou mesmo se confunde, à de ponderação exposta linhas acima. Em ambas é ínsita a ideia de escolha, de eleição, dentre os princípios colidentes, de um que prevalecerá, sob certas circunstâncias.

ALEXY relata um caso muito interessante, decidido pelo Tribunal Constitucional Alemão, que pode ser resumido na seguinte situação: uma emissora de televisão planejava exibir um documentário chamado “O assassinato de soldados em Lebach”, por meio do qual se contava a história de quatro soldados da guarda de sentinela de um depósito de munições do Exército Alemão, perto da cidade de Lebach, que foram mortos enquanto dormiam e as armas foram roubadas apara a prática de outros crimes. Um dos condenados, que estava perto de ser libertado da prisão, entendia que a exibição do programa violaria o seu direito de personalidade, já que ameaçaria sua ressocialização. A questão chegou ao Tribunal Alemão que, sopesando os aspectos do fato e suas condicionantes, decidiu que o direito fundamental à personalidade deveria preceder, naquele caso, ao direito também fundamental à liberdade de expressão e de imprensa. A essa conclusão chegou o Tribunal a partir de um dado da realidade: o fato de o crime não ser atual, ou seja, de ter acontecido há muitos anos. Assim, tratando-se de uma notícia repetida, não atual, o direito de personalidade prevalece sobre o direito à informação; sob outras condições, ou seja, se estivesse revestido de interesse atual o crime, a solução seria oposta, devendo prevalecer o direito à informação sobre o direito à personalidade[23].

Esse exemplo ilustra o que até aqui se tem afirmado: a ponderação de princípios e valores constitucionais (ou sopesamento, para utilizar a nomenclatura de Alexy) ocorre à luz do caso concreto e de suas condicionantes. Não existe uma precedência obrigatória entre princípios constitucionais, que ora prevalecem ora cedem a outros princípios, tomando por base o substrato fático que embasa o conflito. A única exceção é o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana, que assume posição central de todo sistema constitucional contemporâneo por sintetizar toda a gama de direitos fundamentais.

Em suma:

“(...) o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na concepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e Ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de Constitucionalização do Direito”[24].

Passados em revista os marcos fundamentais do neoconstitucionalismo, faz-se mister examinar, ainda que brevemente, cinco de suas consequências mais visíveis: (a) a constitucionalização do Direito; (b) a judicialização de políticas públicas; (c) o ativismo judicial; (d) a teoria da coisa julgada inconstitucional; e (e) o Neoprocessualismo (o formalismo valorativo).