O juiz federal Sergio Moro divulgou conversas telefônicas do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva com a presidente Dilma Rousseff e tornou públicos os diálogos de Lula com seu advogado Roberto Teixeira. No dia 16 de março do corrente, Moro suspendeu o sigilo do inquérito que investiga Lula, dando acesso a grampos feitos em aparelhos do ex-presidente e de seu defensor.
Moro diz não identificar relação profissional entre Lula e seu advogado.
Teixeira é conhecido como advogado de Lula desde os anos 1980. No entanto, Moro diz, em sua decisão: “Não identifiquei com clareza relação cliente/advogado a ser preservada entre o ex-presidente e referida pessoa [Roberto Teixeira]”. Como exemplo, o juiz aponta que Teixeira não está listado como advogado em um dos processos de Lula na Justiça Federal do Paraná. Ele ignora o fato de constar na mesma ação o nome do advogado Cristiano Zanin Martins, sócio de Teixeira no escritório.
O responsável pela operação “Lava Jato” na 13ª Vara Federal de Curitiba diz que “há indícios do envolvimento direto” de Teixeira na aquisição do sítio em Atibaia (SP), que é alvo de investigações, “com aparente utilização de pessoas interpostas”. O juiz federal se justifica: “Se o próprio advogado se envolve em práticas ilícitas, o que é objeto da investigação, não há imunidade à investigação ou à interceptação”.
O artigo 26 do Código de Ética prescreve que o advogado deve guardar sigilo, “mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu oficio, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado pelo constituinte”. O advogado pode quebrar o sigilo profissional nos casos em que é atacado pelo próprio cliente, isso porque o advogado tem o direito de revelar “fatos e documentos”, nos limites de sua defesa para evitar que venha a correr o risco de responder por eventual ilícito cometido por seu cliente.
A tutela do sigilo e da recusa de depoimento alcança os pareceres jurídicos ofertados.
Porém, inexiste o dever de sigilo profissional com relação a fatos notórios, fatos de conhecimento público, fatos já provados em juízo e a documentos autênticos ou autenticados.
Mister que se diga que a revelação de sigilo profissional configura infração disciplinar punível com a sanção de censura (artigo 36, I, do Estatuto), independente do fato de que se caracteriza crime de violação de sigilo profissional, punível nos termos do artigo 154 do Código Penal.
Ainda a inviolabilidade do advogado alcança seus meios de atuação profissional, tais como seu escritório ou local de trabalho, seus arquivos, seus dados, sua correspondência e suas comunicações.
O que é local de trabalho? É qualquer um que o advogado possa utilizar-se para desenvolver seus trabalhos profissionais, incluindo sua residência, quando for o caso. Mesmo nos casos de serviços efetuados por rede de comunicação, tal sigilo não pode ser violado.
Entende-se que não deve haver interceptação telefônica do local de trabalho do advogado, ainda que autorizado pelo magistrado, por motivo de exercício profissional. Ora, a hipótese prevista no artigo 5º, XII, da Constituição Federal(ser admitida, por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal) aplica-se apenas à própria pessoa do advogado, por ilícitos penais, por ele cometidos, mas nunca em razão de sua atividade profissional. Decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RO em MS 10.857/SP, 2000, que a proteção a inviolabilidade de comunicações telefônicas do advogado, “não consubstancia direito absoluto, cedendo passo quando presentes circunstâncias que denotem a existência de um interesse público superior, especificamente a fundada suspeita da prática de infração penal”.
Considera Cremilda Maria Ramos Ferreira(Sigilo profissional na advocacia, pág. 51) “que não pode o advogado reter documentos que lhe foram confiados para os subtrair às investigações judiciais, sob pena de proteger o delito e a impunidade”.
Em monografia intitulada A inviolabilidade e o sigilo profissional do advogado, Rosalina Leal de Oliveira, aduz:
Investigações em escritórios de advocacia somente podem ser feitas com um mandado, devendo a diligência ser presidida por um juiz na presença do advogado investigado e de um representante da Ordem dos Advogados.
Jail Benides Azambuja (Busca e apreensão em escritórios de advocacia e interceptações telefônicas de conversas de advogados com clientes, em palestra no Seminário Internacional "Propostas para um novo modelo de persecução penal", 2005) cita o doutrinador Sullivan (para demonstrar as hipóteses a que se aplica o privilégio):
O afirmado detentor do privilégio é ou irá tornar-se um cliente; a pessoa para quem a comunicação é feita (a) é um advogado ou seu subordinado e (b) em conexão com a comunicação está agindo como advogado; a comunicação está relacionada com um fato que está sendo informado (a) pelo cliente (b) sem a presença de estranhos (c) com o propósito de assegurar em primeiro lugar (i) uma opinião jurídica ou (ii) serviços jurídicos ou (iii) assistência em procedimentos legais e não (d) com o propósito de cometer um crime ou ilícito civil e o privilégio foi invocado e não abdicado pelo cliente[2].
As exceções são as circunstâncias em que a atuação do advogado ultrapassa o âmbito da simples assistência jurídica, passando a atuar este como coautor ou partícipe de ações que visem um ilícito.
É claro e óbvio que a finalidade do privilégio é proteger a tutela do segredo e confiança entre o advogado e seu cliente, de modo que somente possa ser rompida essa proteção caso haja o que os norte-americanos chamam de “razoável relação” entre a o crime/fraude e a comunicação entre o advogado e o cliente. De qualquer forma, a parte que invoca um privilege deve provar a ocorrência de seus elementos essenciais (AZAMBUJA, 2005, p. 2).
A teor do artigo 133 da Constituição Federal, a advocacia é uma garantia constitucional, na medida em que se prevê a indispensabilidade do advogado na Administração da Justiça. Para tanto, são garantidos ao advogado, no seu mister, a inviolabilidade profissional e o sigilo dos dados do cliente.
O advogado é um profissional habilitado para o exercício do ius postulandi.
Para José Afonso da Silva (Direito Constitucional Positivo, 5ª edição, pág. 502), à luz do que disse Eduardo Couture (Los mandamientos del abogdo), "a advocacia não é apenas uma profissão, é também um múnus e uma árdua fatiga posta a serviço da justiça".
Em verdade, a advocacia não é apenas um pressuposto na formação do Poder Judiciário. É também necessário ao seu funcionamento
Fala-se que a inviolabilidade profissional é um direito que afiança ao advogado a possibilidade de trabalhar com maior segurança, uma vez que lhe são asseguradas a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de suas correspondências e comunicações. Trata-se de uma verdadeira garantia que é dada à sociedade que se vale dos serviços advocatícios do que uma garantia do advogado propriamente dito.
A inviolabilidade abrange a imunidade profissional, a proteção ao sigilo profissional e a proteção aos meios de trabalho.
Mas como explica José Afonso da Silva (obra citada, pág. 504), a inviolabilidade do advogado, prevista no artigo 133, não é absoluta. Ela só o ampara com relação a seus atos e manifestações do exercício da profissão e, assim mesmo, nos termos da lei.Disse ele que “a inviolabilidade não é um privilégio profissional, é uma proteção do cliente que confia a ele documentos e confissões da esfera íntima, de natureza conflitiva e não raro objeto de reivindicação e até de agressiva cobiça alheia, que precisam ser protegidos de natureza qualificada”.
A imunidade profissional, prevista no artigo 7º, parágrafo segundo, do Estatuto da Advocacia, significa a liberdade de expressão do advogado. José Roberto Batochio (A inviolabilidade do advogado em face da Constituição de 1988, 688:401) disse que “a natureza eminentemente conflitiva da atividade do advogado frequentemente o coloca diante de situações que o obrigam a expender argumentos à primeira vista ofensivos, ou eventualmente adotar conduta insurgente”.
A inviolabilidade telefônica dos advogados não é absoluta. O Superior Tribunal de Justiça tem considerado que o sigilo das comunicações telefônicas dos advogados pode ser afastado quando ausente a demonstração de que as conversas gravadas se refeririam exclusivamente ao patrocínio de determinado cliente ou quando o próprio advogado está sendo investigado.
Com efeito, o exercício da advocacia não pode ser invocado com o objetivo de legitimar a prática delituosa, ou seja, caso os ilícitos sejam cometidos utilizando-se da qualidade de advogado, nada impede que os diálogos sejam gravados mediante autorização judicial e, posteriormente, utilizados como prova em ação penal – cf. HC 141.062/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 20/09/2011, DJe 03/11/2011.
A garantia de inviolabilidade do advogado sofre as limitações da lei e, por isso, não se reveste de valor absoluto, nem lhe confere umbill of indemnty para a prática de abusos atentatórios à dignidade da profissão.
As prerrogativas conferidas aos defensores não podem acobertar delitos, sendo certo que o sigilo profissional não tem natureza absoluta – HC 20.087/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 19/08/2003, DJ 29/09/2003, p. 285. Assim, a proteção à inviolabilidade das comunicações telefônicas do advogado não consubstancia direito absoluto, cedendo passo quando presentes circunstâncias que denotem a existência de um interesse público superior, especificamente, a fundada suspeita da prática da infração penal – RMS 10.857/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 16/03/2000, DJ 02/05/2000, p. 152.
Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça por sua Quinta Turma, ao julgar o RHC 26.704/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 17/11/2011, DJe 06/02/2012, considerou que é lícita a captação eventual de diálogos entre cliente (investigado) e seu advogado.
Registrou-se na ementa o seguinte:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
1. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E TELEMÁTICAS. CAPTAÇÃO FORTUITA DE DIÁLOGOS ENTRE INVESTIGADO E SEU DEFENSOR. QUEBRA DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES DO ADVOGADO NO EXERCÍCIO LÍCITO DE SUA PROFISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO INCIDENTAL. MERA IRREGULARIDADE JÁ DECOTADA DOS ELEMENTOS DE PROVA. DESNECESSIDADE DE DESENTRANHAMENTO DAS DILIGÊNCIAS.
2. NULIDADE DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. TRECHOS ELIMINADOS QUE NÃO ESVAZIAM O CONTEÚDO DA PEÇAACUSATÓRIA. 3. NULIDADE DO DECRETO PRISIONAL. SUBSISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. NOVOS ELEMENTOS. TÍTULO PRISIONAL AUTÔNOMO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Não determinada a quebra do sigilo do patrono constituído, mas captado, incidentalmente, seus diálogos com o cliente⁄investigado, não há falar em quebra do sigilo das comunicações do advogado no exercício lícito de sua profissão.
2. Não compete à autoridade policial filtrar os diálogos a serem gravados, mas sim executar a ordem judicial, o que evita a conveniência da colheita da prova ficar ao arbítrio da polícia, devendo o magistrado, diante de eventual captação de conversa protegida pelo manto da inviolabilidade, separá-la dos demais elementos probatórios, mantendo o restante da diligência incólume, se não maculada pela irregularidade detectada, como é o caso dos autos.
3. O indeferimento do pedido de desentranhamento das interceptações pelo Tribunal de origem foi acertado, pois as provas não passaram a ser ilícitas, já que autorizadas por autoridade judicial competente e em observância às exigências legais, incidindo, na espécie, o disposto no art. 9º da Lei nº 9.296/1996, o qual preceitua que “agravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada”.
4. Na hipótese, o decote dos trechos irregulares não exaure o conteúdo da extensa peça acusatória (com 120 folhas), porque ela se encontra amparada em inúmeros outros diálogos captados entre os investigados ao longo de aproximadamente 9 meses de interceptações telefônicas e telemáticas, como também em diversos outros elementos de prova.
5. Deve subsistir também o decreto prisional, pois a eliminação das referidas conversas não torna a decisão desfundamentada, em virtude de permanecer motivação suficiente e idônea para a preservação da custódia cautelar. Ademais, sobreveio sentença condenatória, oportunidade em que foi vedado o recurso em liberdade, decisão essa que traz novos fundamentos para a manutenção da prisão provisória, não havendo, dentre tais justificativas, qualquer referência à captação irregular decotada. 6. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.