5 – JUDICIALIZAÇÃO E PLURALISMO COMO ACOPLAMENTOS AUTOPOIÉTICOS ESTRUTURAIS.
Judicialização, autopoiese e pluralismo. Existe um ambiente muito além da motivação e da decisão que conformam os decretos da justiciabilidade estatal da lavra do Poder Judiciário sob a única perspectiva de autoalimentar o sistema técnico-jurídico, como captado por Michele Taruffo, pois
“Ultimamente a atividade do juiz tem sido examinada em uma pluralidade de perspectivas, não sempre rigorosamente jurídicas. Com a emergência na jurisprudência do problema dos valores, o juiz deixa de ser uma máquina neutra e se apresenta como portador de valores ético-políticos e como protagonista de conflitos sociais, o que exige a abordagem da atividade do juiz em duas novas direções: a sociológica e a política” (GRECO, 2005, p. 01).
Aliás, sob a perspectiva autopoética do Direito (Niklas Luhmann define o Direito como “um sistema normativamente fechado e cognitivamente aberto”), o jurista italiano ao reorientar a atividade jurisdicional de alimentação fechada do sistema instrumental processual para uma dimensão de espaço democrático, percebe que o próprio conceito de jurisdição deve ser reformulado para absorver a motivação, e não apenas o decisum como requisitos contemporâneos do núcleo de legitimação da justiciabilidade frente a sociedade (GRECO, 2005, p. 21), na medida em que ela, a motivação, não é definível como demonstração e nem como argumentação retórica, mas como “uma justificação racional, através de um discurso de estrutura aberta e de natureza homogênea” (GRECO, 2005, p. 12), tendo em vista quem o sistema jurídico eleja como destinatário da voz estatal. Para tanto, a par dessa classificação acerca do conteúdo da motivação, podemos claramente perceber onde se afina com a proposta autopoética de validade e eficácia arguidas nesta comunicação, ao definir a dignidade e autoridade, respectivamente:
“O conteúdo da motivação também se diferencia em função de quem o sistema jurídico considere seu destinatário ideal: as partes, a classe dos juristas ou a opinião pública em geral. No primeiro caso, a preocupação prevalente é com a coerência em relação às circunstâncias do caso concreto; no segundo, com a dignidade e autoridade da decisão no plano jurídico-científico; no terceiro, com os aspectos valorativos de natureza ético-política” (GRECO, 2005, p. 13).
Judicialização, autopoiese e pluralismo. Muito além, também, do próprio ambiente técnico-jurídico que, à primeira vista é fechado à participação da comunidade, a atividade jurisdicional sob o enfoque autopoético (autopoiese/sistema e entorno) permite influxos dos vários segmentos convivais realçando a legitimidade do desempenho da instituição e do espaço de cidadania, como exigido pela ação comunicativa participativa e deliberativa (autopoiese/encerramento operativo).
Essa exigência não passou despercebida a Jürgen Habermas ao propor uma formatação instrumental das instâncias político-administrativas que permita a comunicação e deliberação quanto aos assuntos de interesse público, prescindindo de imposições normativas presumidas sobre o caráter ético dos cidadãos e dos próprios assuntos em debate. Os graus fáticos de participatividade dos cidadãos seriam recebidos pelo sistema, com a oportunização do envolvimento, de forma dispersada (autopoiese/irritações). Da mesma forma, os temas cujo tratamento político não se subsumisse completamente à definição de um consenso de caráter ético seriam enfrentados de maneira satisfatória tendo em vista a consolidação de acordos entre interesses divergentes. A política deliberativa proporcionaria racionalização a este acordo, por meio da democratização e transparência dos ambientes de discurso que o compõem (autopoiese/evolução). O foco, chamado instrumental (autopoiese/operações e estruturas), é na constituição jurídico-estatal (direitos fundamentais e princípios do Estado) como possibilitadora da comunicação ubíqua (pulverizada), democrática e realista entre sociedade e Estado (HABERMAS, 2002, p. 283).
Nesse diapasão, a teoria da ação comunicativa habermasiana é estrutural em relação ao espaço democrático, enquanto a teoria autopoética de Luhmann consolida o aspecto organicista dessa estrutura (autopoiese/sentido).[12]
5.1 – JUDICIALIZAÇÃO E PLURALISMO: O MÍNIMO ÉTICO.
Judicialização, autopoiese e pluralismo. Ao manejar, sob outra esfera, os aludidos fenômenos, Edmundo Lima de Arruda Júnior e Marcus Fabiano Gonçalves idealizam um mínimo ético, ou a possibilitação da ética pelo Direito, sob o recorte da questão da representatividade versus participação e a necessidade de um novo pacto social (ARRUDA JÚNIOR e GONÇALVES, 2002, prefácio, p. V). Se a perspectiva do sistema de relação entre os poderes do Estado induz, na atualidade brasileira, disfunções carreadas pela doutrina no que se refere à judicialização de políticas públicas, tampouco merece menos atenção a questão dos ruídos da judicialização social, pois “as demandas dirigidas ao Estado são assim sintomas de um estágio primordial de socialização cooperativa ainda não plenamente conquistado” (ARRUDA JÚNIOR e GONÇALVES, 2002, p. 21).
Além da judicialização, o mínimo ético abraçado às diretrizes autopoéticas e ao pluralismo, como queremos fazer crer, propõe que o Direito possibilite a experiência ética, o que significa o mesmo que possibilitar a própria sociedade e “isso não pode significar imediatamente a adesão a nenhuma concepção particular de justiça, senão antes mesmo a construção de um espaço social onde essas justiças possam circular” (ARRUDA JÚNIOR e GONÇALVES, 2002, p. 32-3). Assim, atuação judiciária se identifica com os processos sociais de produção e circulação da sociabilidade (ARRUDA JÚNIOR e GONÇALVES, 2002, p. 34). A apresentação da ética como um problema eficacial perfaz as “condições fundamentais de viabilização da estrutura social sobre a qual ele mesmo se edifica” (ARRUDA JÚNIOR e GONÇALVES, 2002, p. 65). Ao relembrar a tese de Luhmann, o valor de identidade se dá pelo fenômeno de que as estruturas realizam operações que transformam as estruturas existentes (autopoiese/sistema e entorno) por uma relação dinâmica e circular.
5.2 – JUDICIALIZAÇÃO E PLURALISMO: VALIDADE E EFICÁCIA.
Validade e eficácia. Na mesma linha do caráter propositivo social de Michele Taruffo antes examinado, os hermeneutas Arruda Júnior e Gonçalves conclamam que os problemas da aplicação normativa sejam reunidos às questões de análise da observância e da motivação de maneira a tornar-se viável reflexões sobre os fundamentos éticos e hermenêuticos dos aspectos comportamentais supostos na base de toda a experiência convival (ARRUDA JÚNIOR e GONÇALVES, 2002, p. 66). Na medida em que o positivismo ou mesmo a atividade jurisdicional técnico-jurídica, dirigida ao seu próprio e fechado ambiente de produção, não satisfazem os anseios da crescente complexidade das sociedades modernas. Não dão conta da regulação social de toda a comunidade e não apenas parcela dela (ARRUDA JÚNIOR e GONÇALVES, 2002, p. 93). Em suma, “o compromisso do Poder Judiciário com esse mínimo ético não é nada mais senão o próprio compromisso do Estado com a sociedade” (ARRUDA JÚNIOR e GONÇALVES, 2002, p. 104).
Na medida em que a legitimidade do Judiciário não deflui de mecanismos delegatórios da democracia representativa (ARRUDA JÚNIOR e GONÇALVES, 2002, p. 172), substrato para as críticas contundentes à judicialização das políticas públicas e do ativismo judicial[13], enquanto problemática voltada restritamente à relação entre os Poderes – teoria da tripartição das funções estatais de poder – “seu cultivo” (da legitimidade) “deve estar atento à responsabilidade consequencial na eficácia que suas decisões produzem no acautelamento das possibilidades de funcionamento da sociedade” (ARRUDA JÚNIOR e GONÇALVES, 2002, p. 172). Visto pelo manto do macro sistema Estado/pacto social/comunidade, “esse mínimo eficacial depende inclusive a possibilidade de funcionamento autopoético de todos os subsistemas sociais enquanto sociais” (ARRUDA JÚNIOR e GONÇALVES, 2002, p. 173).
5.3 – JUDICIALIZAÇÃO E PLURALISMO: ÉTICA, DIREITO E POLÍTICA.
Em suma, não se pretende a abstração utópica de rotular que os subsistemas sociais, cada qual com seu conceito de justiça, se substituam ao poder decisório do Estado. Hoje e como tendência das sociedades o ideal é que ao Direito, enquanto ordenamento jurídico dotado de poder coercitivo e sanção, seja reservada a tarefa de garantir a estabilidade social, administrando os conflitos e definindo regras do processo democrático (CITTADINO, 2000, p. 138). Essa concepção é reconhecida pelos liberais, comunitários e crítico-deliberativos, como conclui Gisele Cittadino ao depurar as doutrinas de Joseph Raz, de John Rawls, de Charles Larmore, de Michael Walzer e de Jürgen Habermas no estudo do pluralismo, do Direito e da Justiça Distributiva (CITTADINO, 2000, cap. II, p. 75-137). Ora, se o poder decisório cabe, como monopólio incontestável, ao Estado-juiz, a questão do pluralismo, considerado como multiplicidade de valores culturais, religiosas de mundo, compromissos morais, concepções de vida digna (CITTADINO, 2000, p. 78), a conexão entre ética, Direito e política, enfim, todos os entornos da atividade jurisdicional devem ser contextualizados sob a perspectiva do processo instaurado em cada esfera do Judiciário para permitir o espaço de participação – de cidadania comunitária e/ou individual.
6 – O CASO CONCRETO: O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A QUESTÃO SOCIAL DA ANENCEFALIA.
A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS e, como ato do Poder Público contestado, propôs, por competência originária da Excelsa Corte, Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental impugnando como lesivo o conjunto normativo dos arts. 124, 126, caput, e 128, incisos I e II, do CP, conforme sua interpretação jurisprudencial para proibir a antecipação terapêutica do parto nos casos de fetos anencéfalos.
O Relator Ministro Marco Aurélio acolheu, em caráter monocrático, o pedido de liminar para suspender os processos e decisões que impossibilitavam a realização do aborto e para reconhecer o direito da gestante a submeter-se à operação. No Plenário da Suprema Corte, a liminar foi parcialmente cassada, para manter somente a referida suspensão dos processos em tramitação. Proporcionou-se a participação em audiência pública a entidades representativas dos diversos segmentos sociais, religiosos e científicos interessados. O resultado foi assim ementado: “FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal.”[14]
A relatoria coube ao Ministro Marco Aurélio que se pautou nas seguintes teses para o deferimento da pretensão constitucional: (i) A República Federativa do Brasil como Estado laico: sustentou que concepções morais religiosas não devem influenciar decisões da esfera pública, mantendo-se circunscritas ao âmbito privado, salvo se devidamente reinterpretados na forma de “razões públicas”; (ii) Características excepcionais da anencefalia: apelou ao argumento de autoridade, na forma de evidências de caráter científico, para caracterizar a anencefalia como doença incurável, diagnosticável com 100% de certeza, o que afastaria a presunção de vida extrauterina, por ser inequivocamente letal e apresentar quadro clínico correspondente à morte cerebral; (iii) Rechaça a manutenção da gestação visando a doação de órgãos: argumentou que a eventual obrigatoriedade da gestação, para futura doação de órgãos do nascituro anencefálico, coisificaria a gestante e de que são quase nulas as chances de aproveitabilidade dos órgãos de um feto anencéfalo; (iv) Impossibilidade de invocação do direito à vida: por se tratar de feto sem potencialidade de vida (“natimorto cerebral”) e ainda pela proteção do direito à vida não ser absoluta no ordenamento jurídico; (v) Direito à saúde, à dignidade, à liberdade, à autonomia, à privacidade: privilegiou o bem-estar da gestante, a prevenção de riscos e seu direito de escolha, conforme a evolução histórica dos valores da sociedade.
A discordância vencida foi capitaneada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, cuja dissidência foi calcada nos seguintes itens: (i) Limitações da interpretação conforme a Constituição: afirmou existirem obstáculos objetivos à interpretação criativa da Carta Maior para modificar o âmbito de aplicação do texto legal, sob pena de o Supremo legislar positivamente e usurpar funções de outros Poderes; (ii) Características Clínicas da Anencefalia: por não configurarem ausência total do encéfalo, mas somente parcial, acrescido pela circunstância de que o feto é capaz de sentir dor, e que há uma lista de doenças fetais que também ensejam chances de sobrevivência baixas ou nulas para os gestados e que acabariam por merecer a extensão, por analogia, do tratamento jurídico dado à anencefalia, rejeitou a pretensão; (iii) – Da existência de Projetos de Lei versando sobre o tema, os quais estabeleceriam requisitos mais rígidos para o reconhecimento da condição de feto anencéfalo. Argumentou ainda que a indefinição no Poder Legislativo era reflexo da profunda cisão, em termos de opinião pública, a respeito do tema.
6.1 – ANÁLISE DO JULGAMENTO DA ANENCEFALIA: AUTOPOIESE OU ALOPOIESE?
É possível verificar no voto condutor que levou à procedência da Ação Constitucional à vitória que sua argumentação se dá em torno de princípios constitucionais e do apelo à autoridade (médica e científica), tanto para construir o próprio ponto de vista como para enfraquecer o contrário. A motivação engloba tanto aspectos de fundamentação técnico-jurídica (caracterização da laicidade do Estado) como de justificação por valores e fatos sociais (uso de dados científicos; interpretação histórica da relação entre direitos), com uma prevalência desta última. No voto condutor contrário, por sua vez, valeu-se também de argumentos de autoridade (a partir dos mesmos dados, os Ministros extraíram conclusões distintas, em especial no que tange à sensação de dor pelo feto), sendo seu carro-chefe, porém, a arguição da falta de legitimidade do Supremo para apreciar a matéria, frente à separação dos Poderes (prevalência da fundamentação técnico-jurídica), convalidando a noção alopoiética da exclusividade do sistema do Direito e da prestação jurisdicional como sistemas fechados e excludentes.
Por fim, sob a ótica de investigação de nosso estudo, é possível identificar nos votos do componentes da Colenda Corte, a incidência autopoética ou da alopoiética. Os votos vencedores, ladeados pela motivação técnico-jurídica, realçaram os aspectos valorativos de natureza ético-político em decorrência da instrução com participação popular, ou seja, cognitivamente aberto (as entidades sociais admitidas em audiência pública estão relacionadas na decisão da relatoria parcialmente transcrita em nota de rodapé[15] e o conteúdo de suas manifestações registradas no relatório da Ação de Preceito Fundamental nº 54/DF as fls. 19-28[16]). Por seu turno, os votos vencidos optaram por um sistema normativo fechado, pois, apesar de a fundamentação ser a preservação da teoria tripartite, preservou a manutenção hermética do Direito.