(iii) Histórico da concessão de aposentadorias especiais em ambiente administrativo: uniformização desencontrada.
O aceno positivo proclamado pelo Supremo Tribunal Federal em mandados de injunção coletivo e individuais não poderia ter outro desiderato no órgão de destino do servidor público senão o de buscar a aplicação do Art. 57, da Lei nº 8.213/91, no que coubesse, às situações acobertadas pela ordem injuncional.
Coube ao órgão público, portanto, a incumbência de processar e avaliar o implemento, pelo servidor, das condições dispostas nos incisos I, II e III do § 4º do Art. 40 da CF à luz das regras constantes do Art. 57 da Lei nº 8.213/91 e, ato contínuo, conceder ou não a almejada aposentadoria-especial" data-type="category">aposentadoria especial. Mas como fazer? Quais seriam os critérios a serem utilizados?
Em um primeiro momento, a integração normativa foi atrelada ao contexto fático, onde os requisitos levavam em conta a diretriz emanada da própria ordem injuncional, assente na aplicação do Art. 57, da Lei nº 8.213/91, em sentido largo, albergando não somente ilação favorável à conversão do tempo de serviço especial em comum, como a avaliação dos critérios sob o escopo da aplicação subsidiária das normas estatutárias e trabalhistas que davam guarida à concessão dos adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade, assim como das que autorizavam a concessão de gratificações pautadas nas atividade de risco e respectivas restrições ao ofício[32]. Depois, os órgãos iniciaram o processo de uniformização dos procedimentos, levando em conta o roteiro jurisprudencial que se iniciava.
Em âmbito federal, a uniformização dos procedimentos realizada pelo então Ministério de Planejamento Orçamento e Gestão (MPOG) não somente expediu critérios a serem observados para a concessão das aposentadorias especiais, como para a conversão do tempo de serviço especial em comum, esta última medida encurtando as condições de implementação dos requisitos por servidores que tiveram garantida a aplicabilidade da regra previdenciária. É o que se depreende da Orientação Normativa MPOG nº 6, de 21 de junho de 2010, in verbis:
Art. 1º Esta Orientação Normativa uniformiza, no âmbito do Sistema de Pessoal Civil da União - SIPEC, os procedimentos relacionados à concessão de aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, de que trata o Regime Geral de Previdência Social - RGPS, ao servidor público federal amparado por decisão em Mandado de Injunção julgado pelo Supremo Tribunal Federal.
§ 1º Farão jus à aposentadoria especial de que trata o caput deste artigo os servidores públicos federais contemplados por decisões em Mandados de Injunção, individualmente, e aqueles substituídos em ações coletivas, enquanto houver omissão legislativa.
§2º As decisões exaradas pelo Supremo Tribunal Federal nos autos de Mandados de Injunção tratam da concessão de aposentadoria especial e da conversão de tempo de serviço aos servidores públicos federais com base na legislação previdenciária.
Art. 2º A aposentadoria especial será concedida ao servidor que exerceu atividades no serviço público federal, em condições especiais, submetido a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período de 25 anos de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente.
Parágrafo único. Para efeito das disposições do caput deste artigo, considera-se trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, a exposição constante, durante toda a jornada de trabalho, e definida como principal atividade do servidor.
[...]
Art. 9º O tempo de serviço exercido em condições especiais será convertido em tempo comum, utilizando-se os fatores de conversão de 1,2 para a mulher e de 1,4 para o homem.
Parágrafo único. O tempo convertido na forma do caput poderá ser utilizado nas regras de aposentadorias previstas no art. 40 da Constituição Federal, na Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e na Emenda Constitucional nº 47, de 5 de junho de 2005, exceto nos casos da aposentadoria especial de professor de que trata o § 5º do art. 40 da Constituição Federal.
Art. 10. O tempo de serviço especial convertido em tempo comum poderá ser utilizado para revisão de abono de permanência e de aposentadoria, quando for o caso.
[...]
Art. 13. Para a concessão do benefício da aposentadoria especial e para a conversão de tempo especial em tempo comum é necessária a apresentação dos seguintes documentos:
I - cópia da decisão do Mandado de Injunção, na qual conste o nome do substituído ou da categoria profissional, quando for o caso;
II - declaração ou contracheque comprovando vínculo com o substituto na ação, quando for o caso;
III - certidão emitida pelos órgãos atestando que o servidor exerceu atividades no serviço público federal, em condições especiais; e
IV - outros documentos que contenham elementos necessários à inequívoca comprovação de que o servidor tenha exercido atividades sob condições especiais, submetido a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.” (os grifos não constam do original)
Com a superveniência da Instrução Normativa nº 1, de 22 de julho de 2010, da Secretária de Políticas da Previdência Social (SPS)[33], a Orientação Normativa MPOG nº 6/2010 foi revogada, passando o assunto a ser tratado pela Orientação Normativa MPOG n 10, de 5 de novembro de 2010, que assim dispôs quanto aos procedimentos para o reconhecimento do direito ao benefício:
Art. 12. Para a concessão do benefício da aposentadoria especial e para a conversão de tempo especial em tempo comum, no caso em que o servidor esteja amparado por decisão em Mandado de Injunção julgado pelo Supremo Tribunal Federal, é obrigatória a instrução do procedimento administrativo de reconhecimento do tempo de serviço público exercido sob condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos moldes disciplinados pela Instrução Normativa nº 1, de 22 de julho de 2010, publicada no D.O.U de 27 de julho de 2010, da Secretaria de Políticas de Previdência Social -SPS, inclusive com a juntada dos seguintes documentos:
I - cópia da decisão do Mandado de Injunção, na qual conste o nome do substituído ou da categoria profissional, quando for o caso; e
II - declaração ou contracheque comprovando vínculo com o substituto na ação, quando for o caso. ”
As Orientações Normativas expedidas pelo MPOG não dispuseram acerca da diferença entre as hipóteses versadas no § 4º do Art. 40 da CF. Não obstante, é visível que as normas fixaram direção, apenas, para aos enquadráveis no inciso III do § 4º do Art. 40 da CF (“em condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, exposto a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período de 25 anos de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente”). Contudo, não houve vedação explícita quanto à sua aplicação às demais situações objeto dos respectivos mandados e, realmente, diante da ordem injuncional, nem se poderia assim proceder, fato que ocasionou leitura aberta do texto normativo.
De qualquer forma, a Instrução Normativa MPS/SPPS nº 1, de 22 de julho de 2010, baixada pela Secretaria de Políticas da Previdência Social, melhor explicitou os critérios a serem observados pelos órgãos incumbidos da concessão da aposentadoria especial ao expor os parâmetros, os marcos legais e os procedimentos para o reconhecimento de tempo da atividade especial, todos alinhados às diretrizes acolhidas para os segurados do Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Vale conferir as regras expedidas pelo extinto MPS:
“Art. 2º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerão ao disposto na legislação em vigor na época do exercício das atribuições do servidor público.
§ 1º O reconhecimento de tempo de serviço público exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física pelos regimes próprios dependerá de comprovação do exercício de atribuições do cargo público de modo permanente, não ocasional nem intermitente, nessas condições.
§ 2º Não será admitida a comprovação de tempo de serviço público sob condições especiais por meio de prova exclusivamente testemunhal ou com base no mero recebimento de adicional de insalubridade ou equivalente.
Art. 3º Até 28 de abril de 1995, data anterior à vigência da Lei nº 9.032, o enquadramento de atividade especial admitirá os seguintes critérios:
I - por cargo público cujas atribuições sejam análogas às atividades profissionais das categorias presumidamente sujeitas a condições especiais, consoante as ocupações/grupos profissionais agrupados sob o código 2.0.0 do Quadro anexo ao Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e sob o código 2.0.0 do Anexo II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979; ou
II - por exposição a agentes nocivos no exercício de atribuições do cargo público, em condições análogas às que permitem enquadrar as atividades profissionais como perigosas, insalubres ou penosas, conforme a classificação em função da exposição aos referidos agentes, agrupados sob o código 1.0.0 do Quadro anexo ao Decreto nº 53.831, de 1964 e sob o código 1.0.0 do Anexo I do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 1979.
Art. 4º De 29 de abril de 1995 até 5 de março de 1997, o enquadramento de atividade especial somente admitirá o critério inscrito no inciso II do art. 3º desta Instrução Normativa.
Art. 5º De 6 de março de 1997 até 6 de maio de 1999, o enquadramento de atividade especial observará a relação dos agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física que consta do Anexo IV do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997.
Art. 6º A partir de 7 de maio de 1999, o enquadramento de atividade especial observará a relação dos agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física que consta do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999.
Art. 7º O procedimento de reconhecimento de tempo de atividade especial pelo órgão competente da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas as suas autarquias e fundações, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I - formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais;
II - Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT, observado o disposto no art. 9º, ou os documentos aceitos em substituição àquele, consoante o art.10;
III - parecer da perícia médica, em relação ao enquadramento por exposição a agentes nocivos, na forma do art.11.
Art. 8º O formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais de que trata o inciso I do art. 7º é o modelo de documento instituído para o regime geral de previdência social, segundo seu período de vigência, sob as siglas SB- 40, DISESBE 5235, DSS-8030 ou DIRBEN 8030, que serão aceitos, quando emitidos até 31 de dezembro de 2003, e o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que é o formulário exigido a partir de 1º de janeiro de 2004.”
Importa observar que as normas inicialmente aprovadas pelo extinto Ministério da Previdência Social (MPS) também não trouxeram vedação à aplicação do Art. 57, da Lei nº 8.213/91, às demais hipóteses previstas no § 4º do Art. 40 da CF, muito embora tenha ficado claro o seu direcionamento às situações enquadráveis, tão somente, no inciso III do § 4º do Art. 40 da CF, inclusive quanto ao roteiro relativo à comprovação do tempo especial, integralmente atrelado aos ditames acolhidos pelos órgãos gestores do RGPS.
No âmbito do Poder Judiciário, o Conselho da Justiça Federal (CJF) baixou a Resolução nºCJF-RES-2013/00239, de 5 de abril de 2013, baseada na IN SPP/MPS nº 1/2010, mas que não divergiu da ON MPOG nº 10/2010 quanto à possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum. A Resolução do CJF também ficou restrita à hipótese do inciso III do § 4º do Art. 40 da CF.
Em 24 de dezembro de 2013, por efeito de o STF reafirmar, em inúmeros julgados[34], que os mandados de injunção não garantiam a conversão do tempo de serviço especial em comum, mas tão somente o reconhecimento do direito à aposentadoria especial, o Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão (MPOG) fez publicar a Orientação Normativa nº 16, de 23 de dezembro de 2013, que excluiu esse benefício, determinando a revisão dos atos que a concediam, conforme a seguir:
Art. 24. É terminantemente vedada a conversão do tempo de serviço exercido em condições especiais em tempo comum para obtenção de aposentadoria e abono de permanência, salvo expressa disposição em contrário da decisão judicial no caso concreto e respectivo parecer de força executória.
[...]
Art. 27. Os órgãos e entidades integrantes do SIPEC deverão rever todos os atos praticados com base na Orientação Normativa SRH nº 6, de 21 de junho de 2010, publicada em 22 de junho de 2010, que contrariem as disposições desta Orientação Normativa, respeitado o direito ao contraditório e à ampla defesa, observando o rito estabelecido na Orientação Normativa SEGEP nº 4, de 21 de fevereiro de 2013, que dispõe sobre os procedimentos para regularização cadastral no SIAPE.
Parágrafo único. Não serão objeto de revisão, os atos de aposentadoria ou pensão que se encontram registrados pelo Tribunal de Contas da União.
Art. 28. Os órgãos e entidades integrantes do SIPEC deverão rever todos os atos praticados com base na Orientação Normativa SRH nº 10, de 05 de novembro de 2010, publicada em 08 de novembro de 2010, que deferiram a conversão do tempo de serviço exercido em condições especiais em tempo comum para obtenção de aposentadoria e abono de permanência, respeitado o direito ao contraditório e à ampla defesa, observando o rito estabelecido na Orientação Normativa SEGEP nº 4, de 21 de fevereiro de 2013, que dispõe sobre os procedimentos para regularização cadastral no SIAPE.
§1º O disposto no caput não se aplica aos casos em que houver expressa determinação judicial de conversão do tempo de serviço exercido em condições especiais em tempo comum, desde que atestada a força executória desta determinação.
§2º Não serão objeto de revisão os atos de aposentadoria ou pensão que se encontrem registrados pelo Tribunal de Contas da União.”
Pois bem, com a aprovação da Súmula Vinculante nº 33 pelo STF, a Instrução Normativa MPS/SPPS nº 1/2010 foi alterada pela IN MPS/SPPS nº 3, de 23 de maio de 2014[35], com o fim de se adequar à novel orientação, momento em que se vislumbra não somente a total exclusividade das normas à hipótese dos servidores enquadráveis do inciso III do § 4º do Art. 40 da CF, como a expressa vedação da conversão do tempo de serviço especial em comum e/ou a revisão dos benefícios, salvo expressa determinação judicial. Eis o teor das alterações:
"Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre os parâmetros a serem observados pelos Regimes Próprios de Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na análise do direito à concessão da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, em cumprimento à Súmula Vinculante nº 33 ou nos casos em que o servidor público esteja amparado por ordem concedida, em Mandado de Injunção, pelo Supremo Tribunal Federal.
[...]
Art. 16-A. Salvo decisão judicial expressa em contrário, esta Instrução Normativa não será aplicada para:
I - conversão do tempo exercido pelo servidor sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física em tempo de contribuição comum, inclusive para fins de contagem recíproca de tempo de contribuição;
II - revisão de benefício de aposentadoria em fruição."
A Orientação Normativa MPOG nº 16, de 2013, também sofreu alteração por conta da Súmula Vinculante nº 33, desta feita por meio da Orientação Normativa MPOG nº 5, de 22 de junho de 2014, que dispôs acerca da adequação às novas orientações advindas do debate travado junto ao STF. Em comparação com a ON MPOG nº 6, de 2010, resta evidente o avanço das limitações. Cabe conferir:
"Art. 8º O requerimento de aposentadoria especial com fundamento no art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, aplicável por força da Súmula Vinculante nº 33 ou por ordem concedida em mandado de injunção. deverá ser instruído, necessariamente, com os documentos abaixo relacionados, observado o seguinte:
I - Para os requerimentos com amparo na Súmula Vinculante nº 33:
a) requerimento do servidor; e
b) Declaração de Tempo de Atividade Especial, conforme Anexo I a esta Orientação Normativa.
II - Para os requerimentos com amparo em decisão proferida em mandado de injunção:
a) cópia da decisão em mandado de injunção, na qual conste o nome do substituído ou da categoria profissional, quando for o caso;
b) declaração ou contracheque que comprove o vínculo com o substituto na ação, quando for o caso;
c) pronunciamento fundamentado e conclusivo da área de assessoramento jurídico do órgão ou entidade quanto à força executória da decisão, quanto à eficácia temporal e aos efeitos da aplicação da decisão judicial no âmbito administrativo, nos termos da Portaria MP nº 17, de 6 de fevereiro de 2001; e
d) Declaração de Tempo de Atividade Especial, conforme Anexo I a esta Orientação Normativa.
Parágrafo único. A análise dos requerimentos fundamentados em mandado de injunção não será prejudicada pela deficiência de instrução relacionada aos documentos indicados nas alíneas "a", "b" e "c" do inciso II deste artigo. " (NR) (os grifos não constam do original)
Evidencia-se, portanto, que as hipóteses constantes dos incisos I e II do § 4º do Art. 40 da CF (atividade de risco e portadores de deficiência), ainda que tenham sido, por muito tempo, objeto de diversos mandados de injunção, não foram incluídas nas orientações e instruções normativas baixadas para nortear a aplicação supletiva do Art. 57, da Lei nº 8.213/91, fato que acabou dando margem a diversas contendas administrativas e judiciais, algumas com efeitos positivos e outras não, tudo conforme os registros indicados.
Em relação aos servidores portadores de deficiência, a situação vai se modificar por ocasião da edição da Lei Complementação nº 142, de 8 de maio de 2013, que regulamentou as aposentadorias especiais previstas no § 1º do Art. 201 da CF (destinada aos segurados do RGPS portadores de deficiência), desta feita por intermédio da Instrução Normativa SPS/MPS nº 2, de 13 de fevereiro de 2014, cuja ementa assim dispõe:
“Estabelece instruções para o reconhecimento, pelos Regimes Próprios de Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, do direito dos servidores públicos com deficiência, amparados por ordem concedida em Mandado de Injunção, à aposentadoria com requisitos e critérios diferenciados de que trata o § 4º, inciso I, do art. 40 da Constituição Federal. (o grifo não consta do original)
Quanto aos servidores passíveis de enquadramento no inciso II do § 4º do Art. 40 da CF (atividades de risco), a expedição de normatização administrativa jamais ocorreu, tendo ficado ao encargo de cada órgão a análise e avaliação dos critérios a serem adotados a partir do roteiro consignado nos mandados de injunção que lhes davam guarida, sendo que a partir das decisões proferidas nos Mandados de Injunção nº 833/DF e 844/DF, a possível colmatação da omissão legislativa ficou restrita às atividades consideradas perigosas pela sua natureza, como as atividades policias, aplicando-se, em todo caso, a Lei Complementar nº 51/1985.
Os descompassos no cumprimento dos inúmeros mandados de injunção pelos órgãos administrativos incumbidos de instruir, processar e conceder as aposentadorias aos servidores públicos submetidos ao RPPS podem ser evidenciados pela gradativa mudança na uniformização dos critérios adotados, assim como pelos diversos atos concessórios que os concretizaram, de uma forma ou de outra[36].
Essa visibilidade torna explícita a existência de interpretações que se materializaram favoráveis aos servidores públicos, dentre os quais se encontram não somente os submetidos à atividade de risco, como todos os que foram beneficiados com a conversão do tempo de serviço especial e comum que, agora, devem ter seus benefícios revisados por efeito da sedimentação jurisprudencial da matéria.
Essa revisão poderá ser realizada pelo próprio órgão concedente do benefício ou, mesmo, pelos Tribunais de Contas incumbidos do registro da aposentadoria, se a aposentadoria a eles já foi encaminhada. Mas uma questão emerge para os beneficiados: _qual a repercussão desse entendimento que se sedimentou frente às situações já constituídas ou, ainda, em vias de constituição, seja em âmbito administrativo ou judicial?