Após a convulsão política que a colaboração/delação premiada causou, tema sobre o qual já tivemos oportunidade de escrever no artigo intitulado Quem tem medo da delação premiada?, ao que tudo indica, diante do acordo de colaboração firmado pelos executivos da empresa JBS com a Procuradoria-Geral da República, o próximo instituto que entrará em voga será o da ação controlada.
Extraindo trecho da Reportagem do Jornal O Globo, intitulada Dono da JBS grava Temer dando aval para compra de silêncio de Cunha, destaca-se a seguinte informação:
Pela primeira vez na Lava-Jato foram feitas "ações controladas", num total de sete. Ou seja, um meio de obtenção de prova em flagrante, mas em que a ação da polícia é adiada para o momento mais oportuno para a investigação. Significa que os diálogos e as entregas de malas (ou mochilas) com dinheiro foram filmadas pela PF. As cédulas tinham seus números de série informados aos procuradores. Como se fosse pouco, as malas ou mochilas estavam com chips para que se pudesse rastrear o caminho dos reais. Nessas ações controladas foram distribuídos cerca de R$ 3 milhões em propinas carimbadas durante todo o mês de abril.
Desse modo, pretende-se delinear os principais aspectos jurídicos do instituto da ação controlada, vislumbrando as possibilidades de uso desse meio de obtenção de prova, sobretudo em investigações envolvendo crimes do colarinho branco, justamente aqueles em que os políticos estão emaranhados.
Algumas questões são de elevada importância, tais como: o que é a ação controlada? Qual sua natureza jurídica? Se faz necessário controle judicial? Qual a validade das provas colhidas por meio da ação controlada? O Presidente da República pode ser investigado no curso do mandato? Assuntos que doravante passaremos a tratar.
Histórico da ação controlada
Muito embora até bem pouco tempo usada principalmente em investigações relacionadas ao tráfico de drogas, a ação controlada não é instituto novo na legislação brasileira. Contudo, contou com uma grande novidade após o advento da Lei n. 12.850/13, pois, quando da apuração dos crimes envolvendo organizações criminosas, dispensa a autorização judicial, requerendo, apenas, mera comunicação da ação controlada, quando o Poder Judiciário estabelecerá seus limites.
É bem verdade que a antiga lei que tratava do crime organizado (Lei n. 9.034/95), não impunha nem mesmo comunicação judicial, entretanto, muitos doutrinadores advogavam sua revogação tácita quando do advento da Lei n. 11.343/06, que tratou especificamente da ação controlada no tráfico de drogas.
Nesse sentido, importante explicitar os principais diplomas normativos que tratam da ação controlada, saber:
Convenção de Palermo (Decreto 5.015/04)
Artigo 20
Técnicas especiais de investigação
1. Se os princípios fundamentais do seu ordenamento jurídico nacional o permitirem, cada Estado Parte, tendo em conta as suas possibilidades e em conformidade com as condições prescritas no seu direito interno, adotará as medidas necessárias para permitir o recurso apropriado a entregas vigiadas e, quando o considere adequado, o recurso a outras técnicas especiais de investigação, como a vigilância eletrônica ou outras formas de vigilância e as operações de infiltração, por parte das autoridades competentes no seu território, a fim de combater eficazmente a criminalidade organizada.
Lei 11.343/06 - Antidrogas
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;
II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
Lei 9.613/98 - Lavagem de capitais
Art. 4º - B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações. (incluído pela Lei n. 12.683/12).
Lei 12.850/13 - Organizações Criminosas
Art. 3o Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:
(...)
III - ação controlada;
(...)
Art. 8o Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.
1o O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.
2o A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada.
3o Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações.
4o Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação controlada.
Art. 9o Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.
Importante salientar que a ação controlada ganha relevo quando se faz necessário angariar o maior número possível de provas contra determinada pessoa ou grupo criminoso, possibilitando a recuperação de ativos, a identificação de todos os coautores e partícipes, resgatar eventuais vítimas de crimes, mas para tanto, a pronta ação policial que redundaria em prisão em flagrante, não se mostra uma opção razoável, sob risco de macular a investigação, prejudicando a colheita de elementos probatórios.
Assim, a polícia ou órgão responsável pela investigação criminal, até mesmo na investigação administrativa como prevê o caput do art. 8º da Lei 12.850/13, presente os requisitos, implementa a medida.
Dos requisitos da ação controlada
No que tange aos requisitos legais para tanto, há que se diferenciar o objeto da investigação em andamento. O certo, contudo, é que tanto na fase preliminar do inquérito policial quanto na fase processual se mostra possível a ação controlada.
Entretanto, salienta-se que apesar de a Lei Antidrogas requerer nas investigações envolvendo tráfico autorização judicial (art. 53, caput), a Lei de Crime Organizado somente dispõe sobre a necessidade de comunicação ao Poder Judiciário. Assim, se for o caso, o juízo competente poderá estabelecer limites que a polícia deve respeitar durante a implementação deste meio de obtenção de prova. A partir do momento em que o juiz fixa os limites, estes devem ser atendidos, consubstanciando em determinação judicial.
Sobre o instituto em comento, cotejando os principais diplomas legais vigentes, destacam-se os seguintes pontos:
Conceito legal: conforme conceito legal trazido pelo art. 8º da lei 12.850/13: Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.
Legitimados a requerer: Delegado de Polícia ou alguma Autoridade na presidência de investigação administrativa, a exemplo do Ministério Público ou Receita Federal.
Prazo: Não tem prazo fixo na lei, vai depender do caso concreto, atendendo aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Momento: Em qualquer fase da persecução penal (inquérito policial ou processo-crime).
Requisitos:
- Na lei de Organização Criminosa comunicação ao juiz;
- Na Lei Antidrogas autorização judicial, precedida de parecer do MP. Também é preciso saber o provável itinerário e identificação dos investigados. Por fim, a lei fala “que se encontrem em território brasileiro...”, dando a entender que caso os criminosos entrem em outros países deverá ser sustada a ação controlada. Contudo, a Lei 12.850/13 diz que se houver cooperação das autoridades locais abre-se a possibilidade de continuidade da medida;
- Demonstração da necessidade do retardo da ação policial, visando colher o máximo de elementos probatórios possíveis, bem como identificar o maior número de envolvidos;
- Observação, acompanhamento e documentação por parte da equipe da polícia;
- Se envolver transposição de fronteiras, o retardo só pode ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino dos investigados.
Na sistemática da ação controlada, a autoridade responsável pela investigação evidencia a necessidade de retardo da intervenção policial ao juiz. O pedido é sigilosamente distribuído, não havendo resolução específica nesse quesito, entende-se aplicável por analogia a Resolução n.º 59/CNJ. Ao término é elaborado relatório circunstanciado acerca da ação controlada e seus resultados.
A ação controlada não é considerada uma prova em si, mas sim um meio para se obtê-la, ou seja, uma técnica especial de investigação na qual a polícia acompanha a atividade criminosa, sem interferir no seu desfecho, documentando toda a empreitada delitiva, seja com gravações telefônicas, escutas ambientais, filmagens ou quaisquer outros meios eficazes de armazenamento de provas, visando identificar o maior número possível de envolvidos.
Sem dúvida alguma, não existe óbice legal para que as técnicas especiais de investigação sejam combinadas para o melhor resultado investigativo. Nesse caso, pelo que se tem notícia até o momento, foram combinadas as técnicas de colaboração premiada e ação controlada. Assim, os colaboradores aceitaram registrar, com auxílio da polícia, todas as negociações envolvendo a alta casta política do país, dando credibilidade às informações inicialmente apresentadas.
É certo que temos visto, repetidamente, alegações e argumentos de defesa no sentido de que as colaborações são vazias, trazendo apenas depoimentos pessoais de colaboradores com temor de ser presos ou continuar encarcerados, negociando diminuição da sanção penal imposta. Por isso mesmo, buscou-se o aprimoramento da colaboração premiada, com robusto conjunto probatório acerca do envolvimento dos deletados.
Limites da ação controlada
Evidentemente, deve-se tomar bastante cautela no uso da ação controlada nos delitos com violência à pessoa, compreendidos como aqueles que representam grave ameaça à vida de vítimas, os quais não podem contar com a inércia da polícia. Assim, a iminência do cometimento de um latrocínio ou um homicídio, por exemplo, exige pronta ação policial, na medida em que a vida humana não pode ser preterida por objetivos investigativos.
Apesar disso, vislumbra-se o uso do instituto mesmo em crimes violentos, diante da necessidade do caso concreto, como pode ocorrer no acompanhamento detido de determinada associação criminosa quando está em curso um sequestro, até que a vítima seja plenamente resgatada.
Outro aspecto a ser analisado é o cuidado para que a ação policial não induza os investigados ou contribua de qualquer maneira para a execução dos crimes, na medida em que as provas restariam eivadas de nulidade, pois haveria o chamado crime de ensaio ou flagrante forjado, o que é defeso pelo ordenamento jurídico pátrio nos termos da Súmula n. 145/STF.
Ilustrando, caso determinado político seja sabidamente corrupto, mas não se consiga flagrá-lo em nenhum ato de corrupção solicitando ou exigindo propina, não pode ser admitido que algum empresário, por orientação da polícia, ofereça dinheiro ao político, pois, neste caso específico haverá notório ato executório induzindo-o à prática delitiva. Verdadeiro crime forjado.
Por outro lado, no exemplo acima mencionado se o político estiver acostumado a sempre negociar determinada quantia em dinheiro com o empresário, havendo ação controlada, não se vê impedimento legal para que seja entregue o dinheiro anteriormente solicitado ou exigido, com controle da situação pela polícia, inclusive com o uso de equipamentos para armazenamento das provas, tais como escutas, gravações e, até mesmo, rastreadores nas bolsas onde estão acondicionados os valores ilicitamente auferidos. Igualmente, plenamente válido o sequenciamento e a catalogação das cédulas entregues, pois visa preservar as provas da ação criminosa.
Neste último caso, tem-se o flagrante esperado, que se diferencia substancialmente do flagrante forjado. Naquele, não há interferência da polícia na conduta de quem pratica o ato de corrupção, apenas se espera o momento mais oportuno para a ação policial, visando a colheita probatória suficiente. Neste, por outro lado, há indução para que o autor pratique o crime.
Ressalta-se que nem sempre a técnica investigativa da ação controlada resultará em prisão em flagrante, diferida ou não, pois, pode ocorrer de ser mais interessante para as investigações a sua continuidade, restando, por consequência, ausente o estado flagrancial, até que todos os envolvidos estejam plenamente identificados, com provas robustas em relação aos crimes apurados. Ao final da investigação, preenchidos os requisitos, a prisão preventiva pode substituir perfeitamente a prisão em flagrante.
Outro óbice à prisão em flagrante, pode ser a eventual imunidade do investigado, como ocorre quando o crime é praticado por senadores ou deputados federais, por exemplo, os quais só podem ser presos em flagrante delito de crime inafiançável (CF, art. 53, §2º).
O Presidente da República pode ser investigado no curso do mandato?
Em razão da peculiaridade do cargo, o Presidente da República só pode ser preso após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Isto quer dizer que esta autoridade está imune a todo tipo de prisão cautelar.
Nos termos do § 4º do art. 86 da CF/88, o Presidente da República goza de relativa irresponsabilidade criminal, pois não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício do mandato. Assim, por infrações penais praticadas antes do exercício do mandato, o processo ficará suspenso, bem como prazo prescricional, voltando a correr quanto não mais ocupar a cadeira presidencial.
Por outro lado, caso o crime tenha sido praticado no exercício do seu mandato, não há qualquer óbice à responsabilização criminal, podendo o Presidente da República ser investigado normalmente, desde que com autorização do Supremo Tribunal Federal, como disciplina o art. 102, I, b, da CF/88. Não há imunidade contra investigações a respeito de crimes praticados no curso do mandato.
Se, porém, o crime for praticado em razão do exercício do cargo, pode haver prisão somente em decorrência de sentença penal condenatória com trânsito em julgado. Nessa hipótese, em razão da suspensão dos direitos políticos, nos termos do art. 15, III da CF/88, o Presidente perde o cargo.
Salienta-se que não há previsão de prisão por crime de natureza política. A sanção máxima é a perda do mandato, dos direitos políticos e a inabilitação para o exercício de qualquer cargo público por 08 anos.
Finalmente, mais não menos importante, nas infrações penais comuns, o Presidente da República será afastado do cargo por até 180 dias tão logo o Supremo Tribunal Federal, com autorização da Câmara dos Deputados, receba a denúncia ou queixa-crime (CF, art. 86, § 1º, I). Nesse sentido, caso haja justa causa para denúncia contra o Presidente, por exemplo, por cometimento de algum dos crimes relacionados à obstrução da Justiça, ou corrupção passiva, ele será afastado do cargo, figurando, no atual cenário brasileiro, na linha sucessória o Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e, por fim, do Supremo Tribunal Federal.
Caso o Presidente da República renuncie, perda o cargo ou seja considerado impedido de exercê-lo por incidência em crime de responsabilidade, os legitimados na linha sucessória presidencial, na ordem acima descrita, podem assumir interinamente, (CF/88, art. 80). Contudo, faltando menos de dois anos para o término do mandato, o Congresso Nacional fará eleições (indiretas) depois de 30 dias da vacância do último cargo (CF/88, art. 81, §1º).
De toda forma, o amadurecimento das instituições policiais e do Ministério Público os levou a perceber que as técnicas de investigação comumente usadas no combate aos crimes clássicos e violentos, como roubos, homicídios, tráfico de drogas, estupro, sequestro, também se aplicam perfeitamente às investigações relacionadas aos crimes do colarinho branco, cujos autores até bem pouco tempo se sentiam inatingíveis.