A Operação Lava Jato avança para a sua 40ª fase, e ao longo de 9 anos de investigação, o que se pôde observar em comum entre todas as fases da investigação é a participação de empresas terceirizadas no esquema. Seja a terceirização por empreitada, seja a terceirização de serviços, ou ainda o consórcio de empresas, parece haver um vínculo intrínseco entre a corrupção e as terceirizações no âmbito da Administração Pública. Curioso perceber que, ao contrário do esperado, a lei de iniciativa popular nº 12.846/13, conhecida como a Lei Anticorrupção, não foi aplicada contra nenhuma empresa envolvida no maior escândalo de lavagem de dinheiro do país.
Em 4 anos de vigência, a referida lei foi adotada apenas em 5 casos isolados. A Controladoria Geral da União (CGU), ao apurar a responsabilidade da Petrobrás por atos de corrupção julgou que a petroleira teria sido vítima dos ilícitos praticados por seus próprios gestores em colusão com empresas terceirizadas. De outro lado, os advogados das empreiteiras, que, segundo o Ministério Público Federal, atuavam como um cartel, defendem a inocência de suas clientes, arguindo que elas eram obrigadas a pagar propina para garantir a celebração dos contratos de grandes obras do complexo petrolífero.
Não existe corrupto sem corruptor, atuando ambos em conjunto para se beneficiarem mutuamente da própria torpeza e se enriquecerem ilicitamente. Enquanto a Justiça vacila no combate efetivo à corrupção passiva e ativa, esta vai ganhando mais força com as novas regras de terceirização. Afinal, ampliar a terceirização para atividades-fim, reduzindo a responsabilidade do tomador de serviços, é dar margem para escândalos ainda maiores que o da Lava Jato, uma vez que a Administração Pública é a maior tomadora de serviços terceirizados do país.
Curioso notar que o pressuposto estabelecido pela Lei Anticorrupção foi o da responsabilidade objetiva e solidária de todo o grupo econômico envolvido, definido este nos moldes do art. 4º, §2º como: “sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis.”. A definição pode ser aplicada por analogia às relações empresariais entre tomadoras e prestadoras de serviços terceirizadas.
A referida norma é clara ao afirmar que a responsabilidade da pessoa jurídica independe da responsabilização de seus “dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito”. O art. 2º deixa claro que as pessoas jurídicas serão “responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não”. O caput do art. 4º expande a responsabilidade civil das empresas corruptas para as hipóteses “de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária”.
A Lei Anticorrupção também admite a desconsideração da personalidade jurídica sempre que utilizada com “abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração” conforme teor do art. 14. Para garantir a efetividade da norma, o legislador ampliou a competência para aplicação das sanções nela previstas a todas entidades dos “Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que agirá de ofício ou mediante provocação, observados o contraditório e a ampla defesa”, conforme previsão do art. 8º.
Portanto, este dispositivo inclui a Justiça do Trabalho, permitindo que esta se valha desta Lei quando os atos de corrupção afetem as relações de trabalho. À época de sua aprovação, especialistas da área de compliance chegaram a cogitar um processo de "desterceirização". Todavia, tudo indica que estavam equivocados, sendo que a terceirização tende a se disseminar ainda mais como o principal instrumento para a prática de atos de improbidade administrativa mediante das reformas trabalhistas em curso, que afastam e minimizam a responsabilidade dos tomadores de serviços. Atualmente as investigações da Polícia Federal já apontam a prática de terceirização dor próprio crime organizado.
Parece haver uma grande incoerência entre as reformas trabalhistas e a Lei Anticorrupção, na medida em que aquela se propõe a isentar a responsabilidade do empregador tomador, esta expande a responsabilidade a todos que tenham se beneficiado, mesmo que involuntariamente, da prática de atos de corrupção. Em uma interpretação sistêmica do ordenamento jurídico, não se pode admitir que as flexibilizações da legislação trabalhista sirvam como subterfúgio para que agentes públicos ímprobos continuem se enriquecendo ilicitamente às custas do empregado terceirizado, que é terceiro de boa-fé na relação de trabalho triangular.
É preciso moralizar também as relações de trabalho, uma vez que as principais vítimas da corrupção na Petrobrás até agora têm sido justamente os trabalhadores terceirizados. Enquanto a tomadora de serviços já recuperou cerca de R$ 660 milhões de verbas públicas desviadas, mais de 175 mil pessoas perderam seus empregos em razão da suspensão de contratos licitatórios fraudulentos. Todavia, visando se escusar da sua responsabilidade laboral, a tomadora alega em sua defesa ser dona de obra, se acobertando na OJ 191, da SDI-I, do TST para se furtar dos encargos trabalhistas, que para o trabalhador são verbas de natureza alimentar.
O Estado não é hipossuficiente, tampouco carece de salvaguardas como o afastamento ou mitigação da responsabilidade civil, prevista no art. 37, § 6º, da CF/88, em prol do erário. Este encontra-se devidamente amparado pelo regime de precatórios, pelas prerrogativas processuais da Fazenda Pública e pelo direito regressivo em face dos culpados por lesarem o interesse público. A hipossuficiência, neste caso, é do trabalhador, que após prestar seus serviços ao ente público, se vê privado de seus direitos trabalhistas, em virtude dos atos ilícitos praticados por administradores e diretores da empresa que o contratou.
No caso da Petrobrás, como ente da administração pública indireta, a empresa adota, desde 1998, o procedimento licitatório simplificado por força do Dec. 2.745, tendo este diploma legal criado as condições jurídicas para os atuais desvios de conduta constatados pela Operação Lava-Jato ao flexibilizar o rigor do procedimento licitatório em adequação às dinâmicas do mercado. Não obstante, o regime próprio das empresas públicas, instituído recentemente pela lei 13.303/16, repetiu o teor do art. 71, 1§º, da Lei 8.666/93, isentando-as de responsabilidade trabalhista, o que, neste caso, parece claramente inconstitucional em contrariedade à regra do art. 173, § 2º, da CF/88, que proíbe as empresas públicas de gozarem de privilégios não extensivos ao setor privado.
No final, os trabalhadores é que estão pagando a conta por toda a corrupção perpetrada no interior da Petrobrás. Logo, não há como afastar os reflexos trabalhistas dos atos de improbidade administrativa, nos termos do art. 9º, da CLT. A relação de trabalho terceirizada inserida em um contexto de fraudes em licitações, superfaturamento de obras e formação de cartel, também é uma forma de terceirização ilícita, equiparada à prevista na Súmula nº 331, do TST. O Estado, sob a égide do princípio da moralidade, não pode de forma alguma ser conivente ou complacente com os atos de corrupção de seus agentes, ainda mais quando estes prejudiquem o valor social do trabalho.
Neste sentido, os entes públicos, incluindo as empresas estatais, ao se valerem do trabalho de outrem por meio de empresa interposta envolvida em atos de corrupção, devem ser responsabilizados objetivamente e solidariamente pelos danos decorrentes do inadimplemento de verbas trabalhistas de natureza alimentar. As decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) de isentar a responsabilidade estatal, proferidas através da ADC 16 e do RE 760931, foram um tanto imprudentes, uma vez que criam um precedente que abre caminho para a terceirização inidônea continuar corroendo os direitos sociais e disseminando a improbidade na esfera pública.