Introdução. 2. Das hipóteses de contratação direta na Lei nº 13.303/2016. 3. Da não observância das regras licitatórias (art. 28). 3.1 Dos convênios. 3.2 Do contrato de patrocínio. 3.3 Da atividade econômica relacionada especificamente ao objeto social. 3.3.1 Da diferença em relação à dispensa ou à inexigibilidade. 3.3.2 Da desnecessidade de vinculação à atividade-fim. 3.3.3 Dos limites à atividade especificamente relacionada com os respectivos objetos sociais. 3.4 Das parcerias vinculadas à oportunidade de negócio. 4. Conclusão.
Introdução
A realização de contratos pela Administração Pública exige, em regra, a obediência ao certame licitatório (princípio da obrigatoriedade). Contudo, há exceções a esta obrigatoriedade, que encontram fundamento no próprio texto constitucional. Cabe frisar que o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, ao estabelecer a obrigatoriedade do procedimento de licitação para os contratos feitos pela Administração, já inicia seu texto com a ressalva aos “casos especificados na legislação”.
O constituinte admite que seja ressalvado o princípio da obrigatoriedade de licitar, nas hipóteses especificadas pela legislação. Necessário observar que essa condição, para admitir a ressalva (previsão legal), não se restringe à obrigatoriedade em sua perspectiva burocrática. O afastamento dessa obrigatoriedade, em sua perspectiva democrática, também exige fundamento legal. A Lei pode estipular hipóteses em que o gestor poderá prescindir da seleção formal (licitação), realizando a “contratação direta” (dispensa ou inexigibilidade), o que ressalvará a obrigatoriedade de licitar, em sua perspectiva burocrática.
Outrossim, o legislador pode fixar possibilidades de exigência na habilitação, condições para participação ou mesmo estabelecer sanções com efeitos impeditivos, admitindo, então, restrições à obrigatoriedade de licitar, sob sua perspectiva democrática[1].
Convém ponderar que, tratando-se de exceção à regra geral (obrigatoriedade de licitar), necessariamente, a competência legislativa para criar as ressalvas à obrigatoriedade, como se dá nas hipóteses de “contratação direta”, é da União Federal, tendo em vista a competência estabelecida pelo inciso XXVII do artigo 22 da Constituição Federal, que outorga à União a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação. O próprio TCU já externou entendimento nesse sentido, firmando que as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação envolvem matéria a ser disciplinada por norma geral, de competência privativa da União[2].
Nesse prumo, registramos interessante precedente do Supremo Tribunal Federal, relatado pelo saudoso Ministro Teori Zavascki, em que o Plenário da Corte entendeu que somente a lei federal poderá, em âmbito geral, estabelecer desequiparações entre os concorrentes e assim restringir o direito de participar de licitações em condições de igualdade[3].
No presente artigo, cujo texto faz parte do livro que publicaremos no início de 2018 sobre o tema Licitações e contratos nas empresas estatais, segundo o regime da Lei nº 13.303/2016, faremos uma abordagem sucinta sobre interessantes inovações da referida Lei.
2. Das hipóteses de contratação direta na Lei nº 13.303/2016
Tradicionalmente, as exceções à obrigatoriedade de licitar foram tratadas sob duas espécies, tanto pela Lei nº 8.666/93, como pelo diploma que a precedeu, o Decreto-Lei 2.300/1986: as dispensas e as inexigibilidades.
Na dispensa, a competição seria viável, contudo o legislador, sob alguma justificativa, criava hipóteses exaustivas de afastamento da regra de obrigatoriedade de licitar. Já na inexigibilidade, haveria uma inviabilidade de competição, o que justificaria a não realização do certame, por sua inaptidão ao melhor atendimento do interesse público.
Em ambas as situações, dispensa e inexigibilidade, estaria o agente público autorizado a sublimar parte das regras licitatórias, notadamente aquelas relativas à fase externa do certame licitatório.
Importante salientar que, embora a dispensa e a inexigibilidade permitissem que o gestor prescindisse da fase externa da licitação, elas mantinham a exigência da realização de procedimentos relacionados à fase interna, como a definição adequada do planejamento, estimativa de custos, as razões da escolha do fornecedor e a justificativa do preço.
Assim, as hipóteses de contratação direta permitem que o gestor prescinda do certame público (fase externa da licitação), mas não da observância das regras licitatórias, em relação à fase interna.
Ocorre que a Lei nº 13.303/2016, embora pareça ter adotado sistemática semelhante à da Lei nº 8.666/93, realizou profunda alteração, pois acresceu uma nova espécie de contratação direta, que, diferenciando-se das tradicionais dispensa e inexigibilidade, permite a “não observância” das regras licitatórias.
A nova hipótese de contratação direta, entendemos, permite que estatais possam afastar não apenas a fase externa da licitação, mas também sublimar exigências burocráticas em relação à fase interna, quando pertinente. Sempre bom lembrar que as tradicionais dispensas e inexigibilidades exigem o atendimento das regras da fase interna licitatória.
Esse parece ser o entendimento, também de Marçal Justen Filho, ao definir que a distinção teórica entre a nova hipótese de contratação direta (não observância ou “inaplicabilidade” da licitação) está refletida na dimensão normativa, pois nas hipóteses de inaplicabilidade da licitação, não se faria “necessário o procedimento reservado para a dispensa e a inexigibilidade”, significando a desnecessidade de um procedimento formal, destinado a documentar com minúcia as características do caso concreto[4].
O presente texto abordará, justamente, esta nova exceção à obrigatoriedade de licitar, estabelecida pela Lei nº 13.303/2016: a não observância das regras licitatórias.
3. Da não observância das regras licitatórias (art. 28)
Pode-se identificar, no artigo 28 da Lei nº 13.303/2016, diferentes situações de não observância das regras licitatórias. Obviamente, essas hipóteses não permitem o afastamento integral de preceitos de direito público.
A estatal, certamente, mesmo quando afaste a incidência das regras licitatórias relacionadas à fase interna ou à fase externa, estará impelida a estabelecer procedimentos de controle, mesmo que a posteriori, com vistas a resguardar o erário e a demonstrar o respeito a princípios como a moralidade, a isonomia e a economicidade.
Assim, além de hipóteses de dispensa e de inexigibilidade, a Lei nº 13.303/2016 expandiu o rol de exceções à obrigatoriedade de licitar, as quais, por questões didáticas, em uma terceira espécie, denominada “não observância das regras licitatórias”
Adiante trataremos das hipóteses de “não observância das regras licitatórias”, identificadas no texto da Lei nº 13.303/2016.
3.1 Dos convênios
Segundo o §2º do artigo 28, o convênio celebrado com pessoas físicas ou jurídicas de que trata o § 3o do art. 27 observará, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei.
Trata-se de regra semelhante à descrita no caput do artigo 116 da Lei nº 8.666/93[5], que permite a incidência apenas parcial do regime licitatório aos convênios. Tradicionalmente, a doutrina consolidou o entendimento de que convênios administrativos seriam ajustes firmados por pessoas administrativas entre si ou entre estas e entidades particulares, com vistas a ser alcançado determinado objetivo de interesse público[6]. Nesse prumo, Moreira Neto explica que o convênio é o ato administrativo complexo em que uma entidade pública acorda com outra ou com outras entidades, públicas ou privadas, o desempenho conjunto, por cooperação ou por colaboração, de uma atividade de competência da primeira[7].
Importante perceber que a expressão convênio, usada pela Lei nº 13.303/2016, deve ser compreendida em seu sentido amplo, como instrumento de cooperação que busca o atendimento de interesses públicos comuns, despidos de finalidade lucrativa. Basicamente, nesse conceito amplo, o diferencial entre os convênios e contratos seria o fato de que, nestes, os interesses são opostos e diversos, enquanto, naqueles, seriam paralelos e comuns[8]. Contudo, essa generalização do uso do termo convênio para todos os instrumentos administrativos que guardem característica de cooperação é tecnicamente inapropriada, tendo em vista a grande diversidade de parcerias possíveis, com relevantes diferenças.
Seguindo este norte, o Decreto federal nº 6.170/2006 trouxe especificação ao conceito de convênio, diferenciando-o das figuras denominadas contrato de repasse e termo de execução descentralizada.[9] Além disso, é muito comum, no âmbito administrativo, a realização de acordos de cooperação, instrumentos de natureza convenial em que não há transferência de recursos, mas apenas um pacto de cooperação entre entidades da Administração Pública, ou entre elas e entidades privadas, para realização de ações de interesse público, despidas de finalidade lucrativa.
Pois bem, em tais relações de parceria, não se faz necessária a exigência de todas as regras definidas no procedimento licitatório, sendo possível a aplicação apenas daquelas compatíveis com as características específicas da relação de cooperação.
Diante desse raciocínio, por exemplo, uma relação convenial (acordo de cooperação, por exemplo) entre estatais ou entre uma estatal e determinada organização pública pode, pelas suas peculiaridades, exigir o estabelecimento de uma vigência indeterminada, o que será permitido, pelo afastamento da regra de vedação do artigo 71 da Lei[10].
Por outro lado, mesmo tratando-se de relações conveniais (ou de cooperação), a indisponibilidade do interesse público, a isonomia e a impessoalidade, entre tantos outros princípios que conformam a atividade administrativa, exigem que certo resguardo seja obedecido na realização de tais parcerias de interesse público. Nesse sentido, por exemplo, em regra, as parcerias com entidades privadas pressupõem que, em um ambiente de pluralidade de interessados, a seleção da entidade parceira se dê através de processo seletivo objetivo, em virtude, também, da aplicação “no que couber” das regras licitatórias da Lei nº 13.303/2016.
Em suma, os princípios ínsitos à Administração Pública exigem que, havendo pluralidade de entidades privadas interessadas na formação de relações conveniais com a estatal, objetivando finalidade de interesse público comum, via de regra, seja estabelecido um processo seletivo que resguarde tratamento isonômico a todos os pretendentes. Serviria à quebra desarrazoada da isonomia permitir que, havendo pluralidade de entidades interessadas, a escolha da parceira na relação convenial se desse, restritivamente, pela livre vontade do gestor. [11]
Obviamente, mesmo quando relacionada a relações conveniais com entidades privadas, a necessidade de seleção não implica cumprimento rigoroso de todos os procedimentos estabelecidos pela Lei. Em primeiro, porque há autorização normativa dada pela própria Lei nº 13.303/2016, para aplicação “no que couber”; em segundo, pela constatação de que o princípio licitatório é apenas um comando de otimização relativo,[12] que deve ser temperado pelo aplicador do Direito, de acordo com as premissas estabelecida pelo constituinte, no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal.
3.2 Do contrato de patrocínio
Ainda segundo o §2º do artigo 28, “o contrato de patrocínio celebrado com pessoas físicas ou jurídicas de que trata o § 3o do art. 27 observará, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei”.
No contrato de patrocínio se estabelece uma relação jurídica entre patrocinador e patrocinado, em virtude da qual, segundo Freitas, o primeiro colabora na organização ou celebração de um evento e, em contrapartida, obtém facilidades para difundir mensagens favoráveis a um público mais ou menos definido, tendo como principal característica, desta espécie de contrato, a cooperação.[13]
Em nível federal, o Decreto nº 6.555/2008 indica o contrato de patrocínio como uma das áreas de ações da comunicação do Poder Executivo Federal.
O §3º do artigo 27 da Lei nº 13.303/2016, define que as estatais poderão celebrar contrato de patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para promoção de atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica, “desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca”. Mesmo nesses casos, deve-se observar, no que couber, suas normas de licitação e contratos.
Essa disposição legal, especificamente em relação aos contratos de patrocínio, parece se adequar ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, sob a égide da Lei nº 8.666/93, entendeu que o patrocínio não se caracterizava como contratação administrativa sujeita à licitação:
Recursos Extraordinários. Constitucional e administrativo. Alegação de contrariedade aos arts. 5º, inc. II, 37, caput, e inc. XXI, e 93, inc. IX, da Constituição da República. Realização de evento esportivo por entidade privada com múltiplo patrocínio: descaracterização do patrocínio como contratação administrativa sujeita à licitação. A participação de município como um dos patrocinadores de evento esportivo de repercussão internacional não caracteriza a presença do ente público como contratante de ajuste administrativo sujeito à prévia licitação. Ausência de dever do patrocinador público de fazer licitação para condicionar o evento esportivo: objeto não estatal; inocorrência de pacto administrativo para prestar serviços ou adquirir bens. Acórdão recorrido contrário à Constituição. Recursos Extraordinários interpostos contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo providos. Recurso Extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça julgado prejudicado por perda de objeto.[14]
Este é também o entendimento de Rafael Véras de Freitas, ao defender que o contrato de patrocínio não se configura como um contrato administrativo típico, “com as exorbitâncias contratuais a ele inerente”, aproximando-se mais de um acordo de cooperação, orientado pelo princípio da consensualidade, fundamentado no “interesse público primário subjacente à divulgação de seus signos institucionais”[15].
De qualquer forma, embora não se submeta estritamente às regras licitatórias, assim como em relação aos convênios, necessário que o contrato de patrocínio respeite balizas básicas, como a impessoalidade, a moralidade e a publicidade.
3.3 Da atividade econômica relacionada especificamente ao objeto social
Consagrando o entendimento desenvolvido pela doutrina e jurisprudência, acerca da não aplicabilidade do regime licitatório tradicional, em atividades incompatíveis com o ambiente de competição em que se encontram inseridas algumas estatais exploradoras de atividade econômica, a Lei nº 13.303/2016 dispôs, no §3º de seu artigo 28, que as empresas públicas e as sociedades de economia mista são “dispensadas” da observância de suas regras acerca de licitações (previstas no capítulo I, de seu título II), nas seguintes situações:
- comercialização, prestação ou execução, de forma direta, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;
- nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a “oportunidades de negócio” definidas e específicas, justificada a “inviabilidade” de procedimento competitivo.
Conforme bem observam Edgar Guimarães e José Anacleto Abduch Santos, essas regras foram estabelecidas pelo legislador sob a premissa de que nessas situações, as estatais não precisariam observar os dispositivos relativos à licitação ou à contratação direta[16].
Sobre esta importante hipótese de “não observância das regras licitatórias”, cabem interessantes ponderações.
3.3.1 Da diferença em relação à dispensa ou à inexigibilidade
O uso da expressão “dispensada” foi tecnicamente infeliz, pois pode induzir o leitor ao erro de confundir tais hipóteses de contratação direta com as tradicionais dispensas de licitação.
Não há que se confundir essa hipótese de “não observância das regras licitatórias” com a tradicional hipótese de contratação direta denominada dispensa (ou licitação dispensada).
Enquanto, na dispensa, o legislador indica situação em que a competição seria viável, porém estaria autorizado o agente público a deixar de realizar licitação, aqui o legislador indicou situações abertas, que serão efetivamente identificadas de acordo com a realidade da atividade econômica de cada estatal, em que as regras de licitação seriam afastadas.
Outrossim, essa hipótese não se confunde com a inexigibilidade, pois na inobservância (ou inaplicabilidade) das regras licitatórias é possível o afastamento, inclusive, de regras formais imprescindíveis ao processo de contratação por inexigibilidade, como alguns procedimentos da fase interna ou das formalidades previstas para a contratação por inexigibilidade.
3.3.2 Da desnecessidade de vinculação à atividade fim
O legislador se referiu à “comercialização, prestação ou execução, de forma direta, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais”, no inciso I do §3º do artigo 28.
Esta hipótese parece ter por base o entendimento de desvinculação das regras licitatórias em relação à atividade-fim, outrora admitido pelo Tribunal de Contas da União, em relação às estatais exploradoras de atividade econômica[17]. Contudo, é importante firmar que a referência escolhida pelo legislador não foi, especificamente, a atividade-fim, mas as atividades relacionadas com seus respectivos objetos sociais.
Marçal Justen Filho destaca que a solução adotada pela Lei nº 13.303/2016 se diferencia do entendimento doutrinário que admitia o afastamento das regras licitatórias, em relação às atividades-fins das estatais exploradoras de atividade econômica.
Antes da edição da Lei 13.303/2016, o TCU já havia reconhecido a ausência de aplicabilidade da licitação para contratações compreendidas nas chamadas ―atividades-fim da empresa estatal exploradora de atividade econômica.
Essa orientação envolvia uma pluralidade de dificuldades, em vista da necessidade de se delimitar mais propriamente o conceito de ―atividade-fim. Ademais, o TCU havia exteriorizado, em certos julgados, o entendimento de que a licitação apenas seria afastada nos casos em que, tratando-se de atividade-fim, a instauração de um certame gerasse dificuldades insuperáveis.
A Lei 13.303/2016 tornou superado o entendimento do TCU e consagrou uma solução distinta[18].
Realmente, nada obstante a importância do entendimento construído no âmbito do TCU, que vinculava o afastamento das regras licitatórias às atividades fins da estatal quando a submissão ao regime licitatório fosse incompatível com o exercício desta atividade econômica, a regra de “não observância” definida pelo legislador utilizou referência distinta, reportando-se a produtos, serviços ou obras “especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais”.
Assim, o critério adotado pelo legislador acaba se aproximando do anterior (atividade-fim), mas guarda maior objetividade, uma vez que a identificação das atividades vinculadas ao objeto social pode ser feita sem a questionável discussão do que efetivamente se caracteriza como atividade fim, em uma realidade negocial em que é muito comum a celebração de parcerias entre empresas, para o exercício de determinada atividade econômica.
Em nossa opinião, a dicotômica classificação “atividade-fim x atividade-meio” é ultrapassada, pois as organizações empresariais definem suas parcerias contratuais com base na eficiência econômica, expertise e produtividade, entre outros fatores, e não pela constatação de determinada atividade da produção do produto ou do serviço como finalística ou não.
Por outro lado, a opção do legislador de utilizar como referência o objeto social parece mais adequada, pois permite que a própria estatal defina suas atividades principais, que pretende executar como atividade econômica para geração de receitas, com repercussões na área tributária e também administrativa.
3.3.3 Dos limites à atividade especificamente relacionada com os respectivos objetos sociais
Em nossa opinião, o maior desafio, na interpretação do dispositivo indicado pelo inciso I do §3º do artigo 28, refere se à identificação dos limites para a não observância das regras licitatórias, em relação à “comercialização, prestação ou execução, de forma direta, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais”. Isso porque, muitas vezes, a amplitude do objeto social pode parecer indicar uma abertura excessiva a esta permissiva de contratação direta.
Em primeiro lugar, importante fixar que, por expressa determinação legal, as atividades de comercialização, prestação ou execução (de produtos, serviços ou obras) devem ser “direta” e, também, estar “especificamente” relacionadas ao respectivo objeto social.
Para parte relevante da doutrina, a não observância das regras licitatórias para as atividades relacionadas ao objeto social deriva da constatação de que estas se constituem em atividade econômica que se desenvolve no mercado e, em princípio, sob regime de competição, o que tornaria incompatível a realização de procedimento licitatório formal com a exploração econômica eficiente.[19]
Marçal Justen Filho, contudo, parece entender que esta hipótese de contratação direta se restringe a exploração específica da atividade contemplada no objeto social, excluindo a hipótese em que a estatal obtém recursos ou produz soluções para a exploração da atividade.
O dispositivo alude à ―comercialização, prestação ou execução, de forma direta‖, constituindo-se em exploração específica da atividade contemplada no objeto social. Essa redação exclui outras hipóteses contratuais, por meio das quais a empresa estatal obtém recursos ou produz as soluções indispensáveis para assegurar a exploração de sua atividade.[20]
Segundo o doutrinador, a permissiva de inobservância das regras licitatórias, ao menos as descritas no inciso I, do §3º do artigo 28, estaria restrita às situações em que a estatal “vende” sua atividade, não envolvendo a obtenção dos recursos e insumos necessários para isso.
Cláudio Fernandes Ferreira, por seu turno, destaca duas interpretações possíveis:
A primeira hipótese de licitação dispensada não é clara em relação a seu objeto, constituindo o que talvez seja a maior infelicidade na redação da nova lei. Destacamos duas interpretações possíveis: a primeira considera que o objeto são os contratos que a empresa estatal celebra para vender seus produtos ou serviços; a segunda entende que o objeto são os contratos que a empresa estatal celebra com fornecedores para atendimento direto à sua finalidade social. [21]
Assim, esse último defende, como interpretações possíveis, a possibilidade de inobservância das regras licitatórias nas contratações em que a estatal “vende” seus produtos ou serviços, bem como naquela em que ela contrata fornecedores para a execução da atividade econômica.
Nossa opinião é no sentido de que a permissiva dada pelo inciso I, do §3º do artigo 28 pode abranger tanto situações em que a estatal “vende” seus produtos e serviços, como situações específicas de contratação de fornecedores diretamente vinculados ao exercício de sua atividade econômica principal. Assim, a referida hipótese de inobservância das regras licitatórias pode se dar tanto na “venda” direta de produtos, serviços ou obras, pela estatal, como na “aquisição” de produtos, serviços ou obras vinculadas diretamente à venda anteriormente indicada, desde que especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais.
Quando uma estatal vende seu produto, obviamente, não pode submeter esta operação negocial aos morosos trâmites licitatórios. Não faz sentido exigir que um banco estatal, por exemplo, licite a venda de seus serviços ou as aquisições relativas a sua atuação no mercado financeiro. Da mesma forma, seria um despautério exigir que uma estatal que atue na área de gás, realize licitação para venda a seus clientes consumidores.
No mesmo diapasão, deve-se também admitir a “não observância” das regras licitatórias em certas contratações de fornecedores/parceiros, pela estatal. Imagine-se, por exemplo, a situação em que uma estatal produtora de bens de capital de grande porte, por encomenda, em regime de competição com empresas privadas, na área de caldeiraria pesada, recebe urgente pedido ou sondagem de proposta para a construção de cascos ou estruturas para plataformas marítimas. Para a entrega de uma proposta, a empresa precisará realizar, imediatamente, cotação dos insumos necessários para a referida produção, compondo precisamente a estimativa dos custos e assim ofertar sua proposta. Ora, no regime licitatório tradicional, mesmo adotando as melhores ferramentas possíveis (como registro de preços ou credenciamento de fornecedores), seria muito difícil obter o melhor preço de mercado para a contratação desses insumos, pois isto pressupõe uma cotação estritamente adequada à demanda gerada. Isso, por si só, poderia justificar a adoção da ressalva de “inobservância” das regras licitatórias, pois interpretação diferente imporia flagrante prejuízo à atividade econômica exercida, pela redução da economicidade desta contratação e, consequentemente, de sua competitividade. Some-se a isso que, muitas vezes, a agilidade necessária para a contratação com esses fornecedores é incompatível com a tramitação burocrática do procedimento licitatório.
De qualquer forma, tanto em uma como em outra hipótese, é imprescindível que seja identificada incompatibilidade do procedimento licitatório formal com estas atividades, diretamente relacionadas ao objeto social. Esta compreensão se aproxima do pressuposto principal, defendido pela doutrina, ainda na égide da Lei nº 8.666/93, de que não pode ser considerada apta a atender ao interesse público a exigência de utilização do rígido regime licitatório, para que a empresa estatal participe da competição de mercado, quando esse regime se demonstra relevantemente prejudicial ou impeditivo.[22]
Em suma, além de ser direta e especificamente relacionada ao objeto social da estatal, a “inobservância das regras licitatórias”, em relação à contratação pretendida, impõe seja identificada a incompatibilidade com a submissão ao regime licitatório tradicional.
Inequivocamente, as situações autorizadoras da hipótese de não observância das regras licitatórias, notadamente na hipótese do inciso I (atividade econômica relacionada especificamente ao objeto social), serão mais facilmente identificadas nas estatais que exploram atividade econômica em regime de competição com empresas privadas. Isso não significa que essa hipótese não possa ser cogitada também em relação a estatais que não atuam nesse regime competitivo.
O fato é que a adoção dessa ressalva deve ter como pressuposto a inaptidão ou incompatibilidade do regime licitatório tradicional com o exercício da atividade econômica. Caso a submissão ao regime licitatório não cause prejuízo ao exercício da atividade econômica, deve-se priorizar a adoção deste regime, especificamente definido pela legislação.
De qualquer forma, mesmo nas hipóteses em que se admita a “não observância” das regras licitatórias, o regime jurídico administrativo incide parcialmente, impondo que sejam adotadas medidas para resguardar a lisura da contratação, meios de controle para evitar desvios e desperdícios, respeitando-se regras que atentem para os princípios da isonomia, da publicidade e da economicidade.
3.4 Das parcerias vinculadas à oportunidade de negócio
O inciso II do §3º do artigo 28 admite também a “não observância” das regras licitatórias quando “a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo”.
Convém destacar a inadequação técnica da referência à “inviabilidade” de procedimento competitivo, já que esta seria fundamento para uma hipótese de inexigibilidade, o que não afastaria a observância das regras pertinentes, descritas no próprio capítulo.
Bom reiterar, as hipóteses de “não observância” se diferenciam das demais regras de contratação direta porque elas admitem que sejam afastadas não apenas regras da fase externa da licitação, mas podem justificar, inclusive, a inobservância de algumas regras da fase interna.
A utilização tecnicamente inadequada do vocábulo “inviabilidade” não deve ser usada para conectar esta hipótese de “não observância” a uma hipótese de inexigibilidade, mas como qualificante necessária à escolha do parceiro. Assim, mesmo que se configure como uma “oportunidade de negócio” a realização de determinada parceria, a indicação do eventual parceiro, sem procedimento competitivo, exige que seja justificada certa inviabilidade.
Bom frisar, assim como ocorre na inexigibilidade, a inviabilidade de procedimento competitivo não ocorre apenas nas situações em que é impossível haver disputa, mas também naquelas em que a disputa é inútil ou prejudicial para a escolha adequada da parceria. Aqui também, verificar-se-á a inviabilidade de competição em várias situações, como na ausência de pluralidade de interessados aptos, quando o procedimento licitatório não for adequado a atender à necessidade da Administração, quando os critérios de seleção forem inapropriados à escolha do objeto contratual pretendido[23].
Muito embora possam existir dois ou mais parceiros possíveis, nuances do mercado específico ou do parceiro indicado podem tornar prejudicial a realização de um certame, para esta escolha.
Exatamente por isso, a Lei define que a escolha do parceiro deve estar “associada a suas características particulares”. Assim, por exemplo, se a estatal precisa associar-se a uma outra empresa, para formar consórcio empresarial e melhor desenvolver sua atividade econômica em algum projeto específico, a definição da parceira ideal dependerá de características específicas, como a expertise identificada, projetos anteriores, a situação da empresa no mercado, seu reconhecimento ou o domínio de técnicas específicas e necessárias na realização de um consórcio.
Bem observa, Marçal Justen Filho:
A obtenção de um resultado de sucesso, nas hipóteses de parcerias com terceiros, depende, nesses casos, da escolha de parceiro adequado. Isso envolve não apenas a titularidade de recursos econômicos, mas também a presença de outros requisitos, inclusive a expertise e o domínio das técnicas pertinentes ao objeto a ser executado em conjunto. Em muitos casos, o sucesso da associação pressupõe níveis comuns de experiência, práticas empresariais similares, situações de mercado específicas[24].
Correta a análise do referido autor. Fatores diversos podem influenciar a escolha do parceiro, para a realização deste empreendimento. De qualquer forma, deve-se conceber a “não observância” como uma hipótese excepcional de contratação direta.
Além da inviabilidade já referida, nos termos da Lei, para que se justifique a “não observância das regras licitatórias”, a escolha do parceiro, além de estar associada a suas características particulares, precisa estar vinculada a uma “oportunidade de negócio”.
A própria Lei considerou como “oportunidades de negócio” a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.
Essa descrição, entendemos, é exemplificativa, não exaurindo a possibilidade de que outras relações negociais se enquadrem na referida hipótese. De qualquer forma, as exemplificações dadas pelo legislador já permitem um grande leque de ações, notadamente ao se referir, genericamente, à formação e extinção de parcerias. Assim, a “expressão parceria deve ser interpretada de modo amplo, para abarcar as soluções organizacionais de atuação conjugada, de cunho cooperativo, ainda que versando sobre objeto delimitado e com duração temporária”[25].
Nesse diapasão, imagine-se uma estatal que presta determinado serviço ao público em geral (fornecimento de gás, por exemplo), para o qual é necessário investimento em infraestrutura para sua prestação a cada localidade. Imaginemos, então, que uma grande empresa está se estabelecendo em localidade não atendida pela estatal e lhe propõe arcar com os custos da implantação da infraestrutura, exigindo em troca a garantia de que o contrato de fornecimento a ser firmado tenha vigência mínima de 10 anos (tempo suficiente para que o ganho econômico da utilização desta fonte de energia pudesse amortizar os custos do investimento em infraestrutura). Nesta hipótese, parece evidente uma oportunidade de negócio interessante, que justificaria a não aplicação das regras licitatórias.
Sob a égide da Lei nº 8.666/93, seria difícil à estatal encontrar solução dogmática para esta negociação; contudo, a Lei nº 13.303/2016 já parece indicar solução expressa.
Obviamente, reiteramos, esta permissiva para pactuação da parceria, sem observância integral das regras licitatórias, não afasta a incidência do regime jurídico de Direito Público, no que tange à exigência de controles para evitar abusos praticados por gestores desidiosos ou corruptos. Jamais seria admissível a utilização dessa permissiva para a criação de uma parceria que atentasse contra os interesses da estatal, beneficiando apenas a parceira.