Resumo: O presente trabalho teve por escopo o estudo em torno da crescente demanda de intervenções judiciais aos órgãos da Administração Pública no âmbito da saúde, bem como analisou a legitimidade desse ato. Fez se uma análise acerca dos motivos que ensejam a judicialização e o direito à saúde com sendo indiscutível pelo Poder Judiciário Brasileiro; e a situação dos custos que a judicialização da saúde gera ao Estado, visto que todo direito social demanda uma oneração ao Poder Público. A presente pesquisa, utilizou o método hipotético dedutivo.
Palavras- chave: Ativismo judicial. Direitos sociais. Judicialização.
INTRODUÇÃO
A falta de recursos para atender às demandas por serviços de saúde é um problema mundial. E como consequência tem se o fenômeno conhecido com judicialização da saúde, ocorre quando o cidadão ingressa com uma demanda no Poder Judiciário como a última alternativa para obtenção do medicamento ou tratamento ora negado pelo SUS, seja por falta de previsão na RENAME (Relação Nacional de Medicamentos), seja por questões orçamentárias.
A judicialização é reflexo de um sistema de saúde deficitário, que não consegue concretizar a eficácia desse Direito Fundamental. Porém, a expansão da judicialização tem preocupado gestores e juristas, pois, sem critérios, pode conduzir a um desequilíbrio do orçamento, prejudicando políticas públicas já avençadas.
Muitas vezes o Judiciário acaba sendo a última alternativa de muitos pacientes para obtenção de um medicamento ou tratamento. Mas o que deveria ser uma exceção tem se tornado cada vez mais frequente, e segundo dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), tivemos somente em 2016, 103.896 processos na saúde suplementar. O gasto aproximado com demandas judiciais ligadas à saúde pública e privada foi de R$ 8,2 bilhões em 2015.
O acesso ao Judiciário é um direito inalienável do cidadão, um valor da sociedade moderna. Essa instância deve ser respeitada, mas o que se vê com constância, atualmente, é que a indústria do direito individual vem se sobrepondo ao coletivo. E a consequência disso acaba, paradoxalmente, sendo injusta, porque, quando ocorrem decisões que concedem procedimentos não previstos em lei ou no contrato, prejudica todos os beneficiários daquele plano de quem moveu a ação.
No entanto, também não se pode olvidar o paciente que buscou a Justiça, pois receber atendimento é um direito. A saída, portanto, é efetivar uma “contenção saudável” da judicialização, diminuindo a quantidade e o custo das demandas sem prejudicar investimentos ou o direito individual em saúde.
OBJETIVOS
O objetivo do presente trabalho é propor soluções para sua contenção, através de análise da importância dos Direitos Sociais e do Direito à Saúde, bem como da legislação correlata.
ABORDAGEM TEÓRICA
A abordagem teórica do trabalho se dá por meio da análise de diversos artigos científicos e da doutrina, bem como da jurisprudência.
DESENVOLVIMENTO
A problemática da judicialização das políticas públicas traz, atualmente, uma nova perspectiva, de valoração axiológica, a qual permite ao indivíduo ter direito a ter direitos. E o Estado-administrador tem trazido como óbice a essa atividade alguns argumentos, tais como a sua discricionariedade na concretização das políticas públicas, via orçamentária, bem como, a seu turno, eventual ofensa da separação dos poderes. Porém, a efetivação de direitos fundamentais não pode ficar sob o crivo do administrador, cabendo ao Judiciário exercer o controle de legitimidade em sentido amplo, isto é, albergando princípios e valores constitucionalmente almejados. Nessa esteira, é que a jurisprudência vem entendendo que a aplicação da reserva do possível, invocada pelos entes públicos para frear cobranças sobre direitos essenciais insculpidos no artigo 6º da Constituição Federal, tende a ser afastada.
A ideia central é a seguinte: frente à inércia governamental e à discrepância para com a Carta da República, em um país ainda desrespeitador da dignidade humana, o mínimo existencial, dentre outros argumentos, seria o alicerce norteador do Judiciário para colmatar inações estatais violadoras de direitos e garantias fundamentais, prestigiando-se o indivíduo como um fim em si mesmo. Conforme se verá, nesse sentido, há uma tendência de realização de direitos sociais pelo Judiciário concernentes à saúde, o que não impede que, no caso concreto, sejam tutelados outros direitos, tais como, moradia, alimentação, assistência à maternidade; ou seja, aqueles presentes no art. 6º, da Carta Política de 1988, de tal sorte que haja uma verdadeira extensibilidade a esses direitos, ou até mesmo, a qualquer direito fundamental.
A análise dos direitos e garantias fundamentais passa, necessariamente, por uma evolução no contexto do papel do Estado, que nem sempre foi do tipo interventivo, conforme será visto. Como ente supremo dotado de autonomia na regulação de normas para o convívio social, o Estado, inicialmente, não tinha por fim declarar direitos, mas tão somente exercer o poder sobre seus súditos, tornando-os escravos de seus interesses (GOTTI, 2012, p. 31).
Após tantos arbítrios, surgiu o movimento denominado de constitucionalismo, que marca a transposição de um Estado autoritário para o Estado de Direito, onde a lei é obedecida por todos, inclusive os governantes. Podem-se destacar alguns documentos importantes da época, tais como a Magna Carta de 1215, Habeas Corpus Act (1679), Bill of Rights (1688) e as Declarações de Direito (Americana em 1776, bem como a Francesa em 1789).
Essa é a fase em que o indivíduo conseguiu ganhar direitos, de modo a limitar razoavelmente as ações estatais, marcada pelos ideais liberalistas, resultando nos direitos de primeira e terceira geração. Nessa esteira destaca Alessandra Gotti (2012, p,31):
A lógica do modelo liberal traduzia-se, nesse contexto, na “abstenção”, na “não atuação” do Estado-inimigo, assumindo relevo uma interpretação especialmente de “bloqueio”, no sentido de que os direitos concebidos (liberdade, vida, propriedade e igualdade perante a lei) eram direitos oponíveis ao Estado.
A partir daí, os direitos sociais começaram a ser constitucionalizados e difundidos no mundo. Em conceituação a tais, tem-se as palavras de José Afonso da Silva (2014, p, 288);
São prestações positivas proporcionais pelo Estado direta ou indiretamente, anunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais.
E a jurisprudência está muito distante de chegar a um consenso nesse âmbito. Enquanto os direitos de primeira geração garantem ao indivíduo a não ingerência do Estado na sua vida, na sua liberdade ou no seu patrimônio, os ditos direitos sociais garantem o pleno exercício das demais liberdades, funcionando como evolução dos civis. O entendimento não pode ser contrário, pois de nada adianta o sujeito poder transitar normalmente pelo território nacional, se não lhe for garantido o direito de fazê-lo com saúde, ou, desprovido de uma educação precária, tendo a faculdade de se desenvolver materialmente em todas as potencialidades do ser humano.
Não há como negar que o tema é acalorado, principalmente por aqueles que defendem um Estado mínimo, cuja intervenção deve ser restrita a certas e determinadas situações fáticas. Como consequência, haver-se-ia redução dos gastos públicos, repercutindo no campo social, evidentemente.
É inegável que o Brasil não conseguiu até hoje fornecer a todos os cidadãos uma condição de vida digna, mormente em saúde. Cabe dessa forma ao Judiciário, como guardião do ordenamento jurídico brasileiro, quando concitado a fazê-lo, zelar para que esses direitos não fiquem esquecidos. Mas essa intervenção não pode ser feita sem critérios. Como comentado, devem-se observar as necessidades básicas do ser humano, sem afetação do conteúdo mínimo, mas também sem dilatar desnecessariamente o previsto nas normas; ademais, é necessário seguir os regramentos do Sistema Único de Saúde. Cabe salientar que a doutrina.
CONCLUSÃO
Em vista do que foi dito, diante do profícuo estudo específico adentro da imensa complexidade do tema, neste Estado Social de Direito em que se vive atualmente, faz-se imprescindível à atuação estatal, tanto positiva quanto negativa, na garantia dos mais variados direitos fundamentais do cidadão, dentre estes, as demais tutelas conferidas no rol do artigo 6º do Texto Magno.
Ademais, não pode proceder a alegação, como se tem ventilado, que há uma invasão de competência dos poderes do estado na Lei Maior, senão veja-se que a dignidade da pessoa humana, com manjedoura no pós-positivismo, necessariamente, tende a superar tal argumento, de sorte que deva ser albergada de modo efetivo no caso concreto, diante da eficácia imediata dos direitos fundamentais.
Na mesma toada, a judicialização das políticas públicas ocorre, de fato, pelo não cumprimento do papel básico do Poder Executivo, o qual, sob a simples alegação da reserva do possível, consubstanciada sob o crivo da discricionariedade orçamentária, acaba por privar direitos básicos a qualquer pessoa, em especial aos mais carentes, esquecendo-se, então, de que nem o mínimo existencial, em muitos casos, lhes é fornecido. Portanto, o direito deve acompanhar as evoluções e mazelas da nação em que está inserido, e tem, como um de seus escopos, alicerçar direitos que, às vezes, sequer podem ser mitigados, sob pena de flagrante descaminho na condução de uma sociedade mais justa
REFERÊNCIAS
GOTTI, Alessandra. Direitos sociais: fundamentos, regime jurídico, implementação e aferição de resultados. Alessandra Gotti. São Paulo: Saraiva, 2012.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 37 ed. rev. e atu https://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica?pagina=2al. Até a Emenda Constitucional n. 76. São Paulo: Malheiros, 2014. Acesso em 12/04 ás 19:35
http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13182&revista_caderno=9. Acesso em 10/04 ás 15:36
http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2016/09/1817519-entenda-a-judicializacao-da-saude-e-debate-do-stf-sobre-acesso-a-r