5 A RESPONSABILIDADE CRIMINAL DO AGENTE INFILTRADO
Há quem considere possível que um policial se infiltre numa organização criminosa sem cometer nenhum tipo de crime, porém isso é pouco provável. É bem possível que membros da organização criminosa exijam que o infiltrado contribua ou pratique alguns delitos, o que, dependendo do caso, a recusa poderia colocar sob suspeita sua identidade e colocaria em risco a investigação e até sua integridade física.
A revogada Lei nº 9.034/95 não tratou dessa situação, coube à doutrina e à autoridade judiciária lidar com essa questão. A lei de drogas também não trouxe nada com relação a essa possibilidade. Somente na Lei nº 12.850/13 que o legislador começou a se preocupar com essa questão.
No caput do Art. 13 da Lei nº 12.850/13 diz que “O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados.” No mesmo sentido, no âmbito da infiltração virtual, o parágrafo único do Art. 190-C do Estatuto da Criança e do Adolescente diz que “O agente policial infiltrado que deixar de observar a estrita finalidade da investigação responderá pelos excessos praticados.”
Pode-se verificar que a lei não define ou delimita o que seriam os excessos. Com isso cabe à doutrina esclarecer isso. Sendo a infiltração de agentes um meio extraordinário de obtenção de provas, ela deverá respeitar alguns princípios constitucionais, tais como o princípio da legalidade; especialidade; subsidiariedade; controle da autoridade judiciária, ministerial e da autoridade de polícia judiciária; e proporcionalidade.
Desta forma, verifica-se, com base na lei, a importância do nexo entre o princípio da proporcionalidade e a finalidade da investigação. Logo, para que não haja esse excesso por parte do agente de polícia infiltrado é fundamental que ele obedeça fielmente os limites descritos na autorização judicial para a operação, que será circunstanciada e motivada, e se baseará nas informações do plano operacional da infiltração.
Para ilustrar a questão da ligação entre proporcionalidade e a finalidade da investigação, podem-se destacar alguns exemplos trazidos pela doutrina:
O agente se infiltra em organização criminosa voltada a delitos financeiros; não há cabimento em matar alguém somente para provar lealdade a um líder. Por outro lado, é perfeitamente admissível que o agente promova uma falsificação documental para auxiliar o grupo a incrementar um delito financeiro. No primeiro caso, o agente responderá por homicídio e não poderá valer-se da excludente, visto a desproporcionalidade existente entre a sua conduta e a finalidade da investigação. No segundo, poderá invocar a inexigibilidade de conduta diversa, pois era a única atitude viável diante das circunstâncias. (Grifo nosso)
Assim, o policial que se aproveitar da diligência para armazenar fotografia ou vídeo de cunho pornográfico envolvendo criança ou adolescente para satisfazer sua própria lascívia, responderá pelo crime previsto no artigo 241-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Haverá, outrossim, desvio de finalidade nos casos em que o agente se aproveita da identidade virtual fictícia para efetivar transações pessoais de seu interesse pela Internet. Se, por outro lado, ele armazenar em seu computador de trabalho, por exemplo, fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de registro que contenha material pornográfico infantil, com a finalidade de eventualmente transmiti-lo para uma pessoa investigada, tudo com o objetivo de ganhar a sua confiança e, assim, reforçar os indícios de autoria e materialidade criminosa (técnica de engenharia social), não há que se cogitar a prática dos crimes previstos nos artigos 241-A e 241-B, do ECA.44 (Grifo nosso)
Entende também a doutrina que o agente infiltrado não poderá ser responsabilizado por quaisquer das infrações penais de que trata o Art. 2º da Lei nº 12.850/13 (integrar organização criminosa), nem tampouco associações criminosas do Art. 35 da Lei nº 11.343/06 ou Art. 288 do Código Penal. Na mesma linha, com relação à espécie virtual, o caput do Art. 190-C, da Lei 13.441/17, estabelece que “não comete crime o policial que oculta sua identidade para, por meio da Internet, colher indícios de autoria e materialidade dos crimes previstos...” no caput do Art. 190-A.
Nos dois casos, a doutrina entende que o fato de haver prévia autorização judicial para a utilização dessa técnica especial de investigação, permitindo sua infiltração no seio da organização criminosa, exclui-se a ilicitude da conduta do agente infiltrado, com base no estrito cumprimento do dever legal (Art. 23, III do Código Penal). Entende se tratar de uma “situação de justificação” nesses casos, pois a infiltração serve justamente para apurar estes delitos.
Por outro lado, o parágrafo único do Art. 13 da Lei nº 12.850/13 diz que “Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa.”
Ora, o legislador apresentou a exclusão de dois elementos distintos, ou seja, ele apresenta a punibilidade, quando diz que não é punível, e, ao final, apresenta a (in)exigibilidade de conduta diversa, que é um elemento da culpabilidade. Porém a doutrina entendeu que houve um engano por parte do legislador, na verdade, o referido parágrafo, trata-se de exclusão da culpabilidade e não de causa extintiva da punibilidade. Com isso, o legislador quis presumir a inexigibilidade de conduta diversa quando o infiltrado se ver diante de situações em que a prática de crimes é inevitável, devendo ainda, sempre que possível observar o nexo entre a proporcionalidade e a finalidade da investigação, como visto anteriormente.
O doutrinador Cezar Roberto Bitencourt, apresenta algumas situações em que o agente de polícia venha a cometer delitos que não tenham relação com a investigação, como, por exemplo, nos casos em que ele necessite demonstrar lealdade aos membros da organização criminosa.
Na primeira situação, o agente infiltrado atua como cúmplice de um crime, contribuindo materialmente. O doutrinador entende, em princípio, que o policial deva ser isentado de responsabilidade na forma do parágrafo único do Art. 13 da Lei nº 12.850/13, sendo excluída sua culpabilidade.
Na segunda situação, o agente é coautor de crimes. O entendimento é que deva ser analisado o caso concreto, observando a proporcionalidade e necessidade com relação à imputação. Defende não ser possível, nesse caso, definir uma regra para saber até que ponto estará o infiltrado autorizado a contribuir em uma repartição de tarefas de um crime.
Em uma terceira situação, o infiltrado pratica o crime em autoria direta ou mediata. O entendimento é de que esses casos parecem estar fora da norma de cobertura, devendo o agente responder completamente pelo crime. Entende-se que não deva interpretar a lei como fomento à prática de crimes.
A última situação trata dos crimes cometidos pela organização criminosa que foram provocados ou instigados pelo agente de polícia. Nestes casos, entende-se que o policial está atuando como agente provocador, ou seja, ele induz o autor a praticar um crime, o que é considerado flagrante preparado (Súmula 145 do STF) e os crimes praticados pelos membros da organização criminosa podem ser considerados crimes impossíveis (Art. 17 do Código Penal). Tal fato não tem relação com o objetivo da operação, o que não isenta o agente de polícia da responsabilidade criminal, não sendo aplicável o parágrafo único do Art. 13 da Lei nº 12.850/13.
Com isso, com relação à responsabilidade criminal do agente de polícia durante uma operação de infiltração, temos três principais institutos a serem observados. O primeiro ponto é que o policial deve observar, dentro da dinâmica do caso concreto, se sua conduta é proporcional à finalidade da investigação desencadeada. O segundo ponto é que os delitos praticados pelo agente que são objetos da investigação sejam considerados estrito cumprimento do dever legal, pois se entende que para ingressar naquela organização criminosa há a necessidade de se praticar tal delito. E por último, no caso de outros delitos, aplica-se a inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade, quando o agente se ver diante de uma situação que não seja possível praticar outra conduta.
É fundamental que todas as possibilidades sejam levantadas e constadas na representação ou requerimento, para que a autoridade judiciária fundamente sua decisão detalhadamente e o agente de polícia tenha uma delimitação de suas ações. Isso dá segurança jurídica para a operação e evita excessos.
6 UTILIZAÇÃO DA INFILTRAÇÃO DE AGENTES PELA POLÍCIA BRASILEIRA
Nesse momento, serão levantadas algumas operações de infiltração realizadas pela polícia brasileira, dentro da possibilidade de acesso às informações, levando em consideração que a infiltração é uma técnica classificada como sigilosa.
6.1 AGENTE DE INTELIGÊNCIA CONFUNDIDO COM AGENTE INFILTRADO
O que confundi bastante quem não conhece a técnica de infiltração adotada no ordenamento jurídico brasileiro, inclusive pessoas da área jurídica, é a atuação de agente de inteligência. Foi verificado no Habeas Corpus nº 0066120-35.2014.8.19.0000, julgado na 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, um caso desses.
Nesse caso, um policial militar que pertencia à Força Nacional atuava como agente de inteligência, acompanhando as manifestações para coletar dados para atuação da Força Nacional no Rio de Janeiro por ocasião da Copa do Mundo de 2014. Ele foi confundido pela defesa como sendo um agente infiltrado. Em função disso, a defesa pretendia anular a prova decorrente da declaração dado pelo policial em sede de investigação, sob alegação de que a suposta infiltração não tinha autorização judicial. Ocorre que a autoridade coatora do presente caso, diferenciou agente de inteligência de agente infiltrado:
(...) No que pertine à alegação de ilicitude da prova testemunhal do policial Maurício Alves da Silva por ter sido supostamente originária de infiltração policial sem autorização judicial (vide fls. 3.245/3.251, 3.802/3.825 e 3.471/3.477), a mesma não pode prosperar, pois não houve ´infiltração policial´, uma vez que inexistiu o ingresso do agente no meio organizacional composto pelos réus, assim como não ocorreu simulação de que o policial fosse membro de facção voltada à prática de delitos, já que o que houve foi a coleta de informações, por parte do retro mencionado policial, em lugares abertos ao público, vale dizer, durante atos em que a presença de qualquer pessoa era permitida, não tendo havido necessidade de o aludido policial se fazer passar por membro de qualquer um dos grupos criminosos investigados. (...). (Grifo do autor)
O relator, no acórdão, utiliza do entendimento do doutrinador Cezar Roberto Bitencourt para esclarecer melhor a diferença entre os dois tipos de agente:
A deliberada exclusão da lei da hipótese de agente da inteligência determina a necessidade de delimitar a situação de infiltração em face da situação de investigação da inteligência. O espião ou agente de inteligência tem deveres determinados de captura de informações que não se vinculam precisamente a nenhuma investigação criminal, menos ainda de crime organizado. A atividade própria dos agentes de inteligência é a defesa do Estado, tanto no aspecto político de soberania e preservação do Estado democrático de direito como também da eficiência da prestação de serviços da Administração Pública. Ao contrário, a atividade de investigação policial, que é própria do agente infiltrado cuida necessariamente de uma investigação criminal que envolve a existência de uma organização criminosa. Portanto, as figuras são absolutamente distintas. (Grifo do autor)
6.2 OPERAÇÃO PESOS E MEDIDAS
Essa operação foi desencadeada pela Polícia Federal no dia 17 de outubro de 2017. Ela teve início no dia 14 de julho de 2017, quando um Delegado de Polícia, utilizando o nome de Michel, foi infiltrado na sede da Superintendência do Inmetro, em Goiânia. O Núcleo de Inteligência da Polícia Federal em Goiás, dois juízes federais e duas unidades da Procuradoria da República no estado atuaram no caso.
Através de uma decisão judicial, foi retificada a nota obtida pelo Delegado em um concurso para o órgão realizado em 2015. O fato chamou a atenção de outros servidores e, para ocultar a situação, o policial disse que possuía indicação política de um membro do 23 Partido Republicano Brasileiro. A infiltração durou 71 dias e o caso foi encaminhado ao Poder Judiciário.
6.3 OPERAÇÃO DARKNET
Essa operação foi a primeira investigação realizada na deep web, no Brasil, com o objetivo de identificar usuários da rede TOR (The Onion Router) que a utilizavam para compartilhar pornografia infantil. Houve autorização judicial, onde foi utilizada infiltração virtual pela Polícia Federal do Rio Grande do Sul, que identificou usuários que compartilhavam vídeos e fotos com pornografia de menores.
Os trabalhos foram iniciados no final de 2013 e a Operação foi deflagrada em duas fases: 15 de outubro de 2014 e 22 de novembro de 2016. A investigação foi complexa pelo seu caráter inovador, sendo necessárias análises da aplicação e adequação da legislação nacional, que era defasada na área de obtenção de provas digitais.
O Juízo da 11ª Vara Federal de Porto Alegre-RS autorizou a infiltração de agentes federais na deep web, por meio da criação de uma página semelhante a um fórum, denominado 'FORPEDO Brasil', direcionado à pedofilia, permitindo a integração dos usuários com os policiais (HABEAS CORPUS Nº 5040719-28.2016.4.04.0000/PR).
Vale destacar que essa operação foi utilizada a infiltração virtual antes da aprovação da Lei nº 13.441/17, que regulamentou tal técnica especial de investigação, a autorização judicial foi fundamentada na Lei n° 12.850/13. Nota-se, pelo bem jurídico tutelado no caso e pelos resultados da operação, quão foi o avanço da legislação brasileira a aprovação da referida lei.
6.4 OPERAÇÃO GLASNOST
Essa operação iniciou a partir da prisão de um abusador da Cidade de Curitiba/PR, no ano de 2009. Ao ser interrogado, o indivíduo referiu-se a um site que seria ponto de encontro de pedófilos, no qual era possível encontrar material de pornografia infantil, bem como estabelecer contato com outras pessoas para troca de imagens.
A partir dessas informações, iniciou-se o procedimento denominado Operação Glasnost, com o objetivo de identificar usuários brasileiros no referido site, que está hospedado na Rússia. No inquérito policial (IP nº 953/2010-SR/DPF/PR), foi autorizado pelo juiz uma infiltração virtual, para coleta de dados sobre brasileiros que utilizavam o site para troca de materiais com pornografia infantil.
A 1ª fase da operação foi deflagrada em novembro de 2013, onde foram cumpridos 80 mandados de busca e prisão e realizadas 30 prisões em flagrante por posse de pornografia infantil. Foram também identificados e presos diversos abusadores sexuais, bem como resgatadas algumas vítimas, menores de idade.
No dia 25 de julho de 2017 foi deflagrada, em vários estados, a 2º fase da operação, onde foram cumpridos 72 mandados de busca e apreensão, 03 mandados de prisão preventiva e 02 mandados de condução coercitiva, em vários estados, tais como Paraná, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, São Paulo (Processo nº 0014423-70.2013.4.03.6181, da 7º Vara Criminal da Seção Judiciária de São Paulo – TRF/3), Rio de Janeiro, Minas Gerais, Goiás, Ceará, Pernambuco, Bahia, Maranhão, Piauí, Pará e Sergipe.
Com isso, foram verificadas algumas operações de infiltração realizadas pela polícia brasileira. Nota-se que a polícia judiciária brasileira tem utilizado a infiltração policial como técnica investigativa, o que tem sido um meio bastante eficaz, desde que utilizado dentro dos trâmites legais.