Medidas provisórias no âmbito do direito do trabalho em tempos de covid-19

1 -MP n. º 927/2020

A Medida Provisória nº 927/2020, promulgada em 22 de março de 2020, tem como objetivo principal a criação de condições para a preservação de empregos. Para tanto, estabelece algumas medidas, as quais passamos a destacar.

a) Preponderância dos acordos individuais sobre os demais instrumentos normativos, exceto a Constituição Federal.

 O primeiro aspecto a destacar é a possibilidade de realização de acordos individuais entre empregado e empregador para que sejam estabelecidas condições para a preservação dos empregos. Tais condições, segundo o instrumento legal, prevalecerá sobre outras normas, individuais ou coletivas, autônomas ou heterônomas, desde que respeitados os limites constitucionais, conforme definido em seu artigo 2º.

Art. 2º  Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregado e o empregador poderão celebrar acordo individual escrito, a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício, que terá preponderância sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais, respeitados os limites estabelecidos na Constituição.

IMPORTANTE: O STF, em julgamento das ADI 6346, 6348, 6349, 6352, 6354, 6342 e 6344, ocorrido em 29/4/2020, reconheceu a constitucionalidade da preponderância dos acordos individuais[1].

Ao nosso ver, a decisão encontra-se absolutamente alinhada com as modificações legislativas trazidas a CLT em razão da reforma trabalhista, notadamente o artigo 611-A, que destaca a preponderância do negociado sobre o legislado.

b) Teletrabalho

O regime de teletrabalho já se encontra regulamentado na CLT desde a reforma de 2017. A partir de tais regras, destaca-se que não há diferença entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e no domicilio do empregado (ou em outro local), utilizando-se, para tanto, dos meios tecnológicos de informação e comunicação.

Destaca a Medida Provisória que, durante o período da pandemia, poderá o empregador alterar o regime de trabalho, de presencial para o de teletrabalho, ou ao retorno do regime presencial, independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos prévios. As únicas exigências estabelecidas são as seguintes: notificação da alteração do regime de trabalho por escrito; concessão de prazo para adaptação de, no mínimo, 48 horas.

Mantendo-se coerente com as delimitações anteriormente estabelecidas na CLT, é possível que empregado e empregador disponham livremente no que pertine aos custos com a aquisição e manutenção dos equipamentos eletrônicos para a prestação do trabalho. Tal disposição deverá ser prévia ou estabelecida posteriormente, em um prazo máximo de 30 dias, a contar da modificação da condição da prestação do serviço pelo empregado.

Ainda complementando tal questão, e se o empregado não possuir equipamentos ou condições para dar início ao trabalho remoto? Neste caso, o empregador poderá fornecer os equipamentos, inclusive em regime de comodato (empréstimo) e, ainda, custear os serviços de infraestrutura, sem que isso se caracterize como veras de natureza salarial.

Ao nosso ver, acertada esta regulamentação. Utilidades fornecidas para o exercício da atividade laborativa, como já consolidado entendimento jurisprudencial e estabelecido na própria legislação trabalhista, não possui natureza salarial.

Caso não seja possível o fornecimento dos materiais pelo empregador, o período usualmente pactuado para o exercício de sua jornada de trabalho será considerado como tempo a disposição do empregador, e, portanto, obrigatoriamente remunerado.  

IMPORTANTE: A MP estabelece que o período em que o empregado estiver utilizando as tecnologias digitais de informação e comunicação, fora da jornada de trabalho, não será considerado como tempo à disposição do empregado, nem mesmo, a título de sobreaviso (regime de plantão), exceto se isso estiver previsto em acordo, individual ou coletivo.

Tal afirmativa, contudo, deverá ser analisada com reservas. Se for comprovado que o empregado, por determinação do empregador, esteja cumprindo tarefas decorrentes de sua atividade laborativa fora do período considerado para efeitos de jornada de trabalho ordinária, evidentemente que este será considerado como de trabalho prestado, e, portanto, será remunerado, inclusive, se for o caso, como hora extra.

Por fim, com relação a este tema, é possível a adoção de teletrabalho a estagiários ou aprendizes.

c) Concessão de férias e antecipação de feriados

O texto legal autoriza o empregador a proceder a antecipação da concessão de férias ao empregado, em período não inferior a 5 dias, comunicando-o com antecedência mínima de 48 horas, por meio escrito ou eletrônico. Tais férias poderão ser concedidas mesmo que o período aquisitivo para as mesmas não tenha sido consolidado. Importante destacar que, ainda, poderão ser antecipados períodos futuros para concessão de férias, por meio de acordo individual escrito, sempre, em qualquer caso, priorizando sua concessão àqueles trabalhadores que pertençam ao grupo de risco da COVID-19.

Regra importante foi estabelecida quanto à fixação dos parâmetros para pagamento da remuneração das férias.: ele poderá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente do início do gozo das férias. Apenas a título didático, em circunstâncias normais, o pagamento da remuneração referente a este período deverá se dar em um prazo de até dois dias, preteritamente ao início de seu gozo, conforme define o artigo 145 da CLT.

Com relação ao pagamento do terço constitucional, a possibilidade de alteração foi ainda mais severa: poderá o empregador efetuar o pagamento deste montante juntamente com o décimo terceiro salário, até o dia 20 de dezembro, conforme estabelece o artigo 8º. Tal prazo também se aplica caso o empregado deseje vender 1/3 de suas férias.

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Além da concessão de férias individuais, será possível ao empregador a concessão de férias coletivas, devendo tão somente comunicar os empregados com 48h de antecedência, podendo, neste caso, ser concedida em período inferior a 30 dias.

Seguindo o mesmo raciocínio estabelecido para a antecipação de férias, é possível também que o empregado antecipe o gozo de feriados, devendo tão somente ser notificado pelo empregador, por escrito ou por meio eletrônico, com antecedência mínima de 48h e com a especificação de quais feriados estarão sendo considerados para este efeito.

d) Criação de um regime especial de banco de horas

Em nossa opinião, um dos artigos que traz mais relevantes alterações é, sem dúvidas, o artigo 14, que dispõe:

Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, ficam autorizadas a interrupção das atividades pelo empregador e a constituição de regime especial de compensação de jornada, por meio de banco de horas, em favor do empregador ou do empregado, estabelecido por meio de acordo coletivo ou individual formal, para a compensação no prazo de até dezoito meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública.

§ 1º  A compensação de tempo para recuperação do período interrompido poderá ser feita mediante prorrogação de jornada em até duas horas, que não poderá exceder dez horas diárias.

§ 2º  A compensação do saldo de horas poderá ser determinada pelo empregador independentemente de convenção coletiva ou acordo individual ou coletivo. 

O referido artigo cria, em nossa visão, uma nova espécie de banco de horas. Para que este seja constituído, é necessária sua aprovação em acordo coletivo ou “individual formal” (que, ao nosso ver, traduz-se em acordo individual escrito).

IMPORTANTE: Tal modalidade de acordo de compensação de horas poderá ter validade de até 18 meses, contados a partir da decretação do estado de calamidade.  Nesse sentido, acaba por criar uma nova espécie de acordo de compensação de horas.

Vejamos a tabela abaixo:

Com relação às demais regras, nada de novo: possibilidade de extensão de jornada em até 2 horas extras, limitando-se a jornada total a 10 horas, bem como a possibilidade de compensação deste saldo de horas da maneira que melhor convier ao empregador.

e) Recolhimento do FGTS

De acordo com o artigo 19, “fica suspensa a exigibilidade do recolhimento do FGTS pelos empregadores, referente às competências de março, abril e maio de 2020, com vencimento em abril, maio e junho de 2020, respectivamente”.

Tal fato não implica em uma anistia quanto ao recolhimento das contribuições, mas, em verdade um adiamento. Dispõe a MP que o pagamento referente a tais competências poderá ser realizado de maneira parcelada, em prazo posterior, sem a incidência de multa.

IMPORTANTE: Tal regra não terá aplicabilidade se houver a rescisão do contrato de trabalho. Neste caso, os valores são devidos, não se aplicando qualquer tipo de suspensão.

f) Outras disposições gerais

Finalizando a análise do instrumento legal, há uma prerrogativa específica quando aos profissionais da área da saúde, que, neste momento, fazem parte da área mais essencial das atividades produtivas.

Para estes profissionais, é permitido, por mero acordo individual escrito, mesmo no caso de exercício de atividades insalubres ou de jornada 12x36, a prorrogação da jornada de trabalho, bem como a realização de jornada extraordinária após a concessão de somente 12 horas de intervalo entre jornadas.

Aqui, de grande valia pontuarmos alguns aspectos.

Primeiramente, em regra, é vedada a prorrogação de jornada para aqueles profissionais que exercem atividades consideradas insalubres, exceto se houver a concordância da autoridade competente em sede de segurança do trabalho.

Não menos importante, no âmbito da jornada 12x36, também não é possível, em condições normais, a prorrogação de jornada.  

Além disso, regra fundamental é aquela estabelecida a título do intervalo inter (ou entre) jornadas. Segundo o que estabelece a CLT, o término de uma jornada de trabalho e o início de outra deverá guardar intervalo mínimo de 11 horas consecutivas.  No caso dos profissionais da saúde, mesmo em jornadas insalubres ou 12x36 (onde, evidentemente, são estabelecias 12 horas de trabalho contínuo e 36 horas de descanso, em condições normais), pode-se estabelecer nova jornada de trabalho a partir da observação de, ao menos, 12 horas de descanso. Em outras palavras, é possível estabelecer para este tipo de trabalhador, neste período, uma jornada contínua de 12x12, ou seja, doze horas de trabalho por 12 de descanso.

IMPORTANTE: Este excedente na jornada de trabalho poderá ser compensado a título de banco de horas, em um prazo de 18 meses ou remuneradas como hora extra.

Por fim, foi estabelecido, de maneira excepcional, a possibilidade de prorrogação dos acordos e convenções coletivas de trabalho: aqueles que vencerem ou estiverem por vencer, dentro do prazo de 180 dias, contados a partir da entrada em vigor da MP (dia 22 de março de 2020), poderão ser prorrogados, a critério do empregador, pelo prazo de 90 dias, ao se encerrar este período.

Em nossa visão, a dinâmica será a seguinte:

- Normas coletivas que tiveram seu prazo de validade expirado durante este prazo de 180 dias: continuam em vigor.

- Após o prazo de 180 dias, poderão ser prorrogados por mais 90 dias, a critério do empregador. Neste aspecto, data máxima vênia a decisão do Plenário do STF, que acabou por reconhecer a validade deste instrumento  (vide nota de rodapé 1) entendo que esta decisão é conjunta entre empregados, devidamente representados por seus respectivos sindicatos) e empregador.

2 – MP 936/2020

O Programa Emergencial de Manutenção do Empregado e da Renda foi estabelecido pelo Governo Federal, por meio de Medida Provisória, tendo como objetivo principal a regulamentação das relações de emprego em tempos de COVID-19, estabelecendo medidas emergenciais com o escopo principal da preservação dos contratos de trabalho.

As medidas a seguir poderão ser aplicadas a todos os tipos de contrato de trabalho, exceto no caso de jornada de tempo parcial e contratos de aprendizagem.

Vejamos seus principais artigos e as possíveis consequências decorrentes de sua implementação no âmbito do Direito do Trabalho.

Primeiramente, o artigo 3º estabelece como medidas principais visando a conservação dos contratos de trabalho: a) Benefício Emergencial de Preservação de Emprego e da Renda; b) Redução da jornada de trabalho e do salário; c) Suspensão Temporária do Contrato de Trabalho.

 IMPORTANTE: por expressa determinação legal, tais medidas não são aplicáveis no âmbito da União, dos Estados, do DF e dos Municípios.

a) Benefício emergencial de preservação do emprego e da renda

O referido benefício, de periodicidade mensal, será custeado com recursos da União, será destinado aos trabalhadores quando houver a redução da jornada de trabalho e do salário, bem como a suspensão temporária do contrato de trabalho.

Para tanto, deverão ser preenchidos os seguintes requisitos:

- Celebração de acordo entre empregado e empregador: De acordo com o texto legal, a partir de simples acordo individual entre empregado e empregador, permitindo a suspensão do contrato de trabalho ou a redução da jornada, com a proporcional redução de salários.

Vejamos.

De acordo com o que define o artigo 12 da Medida Provisória em comento, o benefício emergencial será implementado por meio de acordo ou de negociação coletiva aos empregados:

I - com salário igual ou inferior a R$ 3.135,00 (três mil cento e trinta e cinco reais);

II - portadores de diploma de nível superior e que percebam salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Já para os empregados não enquadrados nos critérios acima, as medidas para implementação do benefícios somente se darão por norma coletiva, exceto a redução de jornada de trabalho e de salário de vinte e cinco por cento, que poderá ser pactuada por acordo individual.

Ao nosso ver, tendo como escopo fundamental o princípio da proteção, se retirar dos sindicatos a intermediação em negociações que trarão como consequência fundamental a diminuição do salário contraria frontalmente a ordem constitucional. Contudo, o STF, em decisão plenária, reconheceu a constitucionalidade da medida, na (ADI) 6363, no dia 17 de abril de 2020[2].

b) Redução da jornada de trabalho e suspensão do contrato de trabalho: requisitos e valores dos benefícios. 

Conforme estabelecido no artigo 6. º da Medida Provisória, o valor do benefício terá como base o valor mensal do Seguro-Desemprego a que o empregado faria jus, conforme os seguintes parâmetros:

- Redução da jornada de trabalho

O valor do benefício será pago conforme o percentual de redução da jornada de trabalho e do salário. Tal redução poderá perdurar por até 90 dias.

IMPORTANTE I: a redução da jornada de trabalho será realizada tão somente nos seguintes patamares: 25%, 50% ou 75%, exceto se convencionado de maneira diversa em norma coletiva.

IMPORTANTE II: trabalhadores que enfrentarem uma redução inferior a 25% em sua jornada de trabalho, e, por consequência, no salário, não farão jus a qualquer benefício governamental.

Além disso, a complementação será paga conforme as regras abaixo, sendo que a base de cálculo mencionada a seguir é a referente ao valor pago a título de parcelas do seguro-desemprego.

- vinte e cinco por cento sobre a base de cálculo prevista no art. 6º para a redução de jornada e de salário igual ou superior a vinte e cinco por cento e inferior a cinquenta por cento;

- cinquenta por cento sobre a base de cálculo prevista no art. 6º para a redução de jornada e de salário igual ou superior a cinquenta por cento e inferior a setenta por cento; e

- setenta por cento sobre a base de cálculo prevista no art. 6º para a redução de jornada e de salário superior a setenta por cento.

IMPORTANTE III: A jornada de trabalho poderá retornar a seu quantum ordinário após o encerramento do estado de calamidade pública ou vencimento do acordo celebrado, mas tal alteração deverá ser comunicada ao empregado com antecedência mínima de 2 dias.

- Suspensão do contrato de trabalho

O valor será pago seguindo-se os critérios abaixo:

- 100% do valor do Seguro-Desemprego a que o empregado teria direito, no caso do empregador aferir rendimento bruto de até R$ 4.800.000,00 em 2019.

- 70% do valor do Seguro-Desemprego a que o empregado receberia, no caso do empregador tiver obtido em 2019 rendimento superior a R$ 4.800.000,00.  Neste caso, os 30% restantes serão complementados pelo empregador.

De se destacar que a suspensão do contrato de trabalho perdurará por até 60 dias, fracionados em 2 períodos de 30 dias, exceto se pactuado de maneira diversa em norma coletiva.

Durante este período, o empregado terá direito a receber todos os benefícios usualmente concedidos pelo empregador, em razão de obrigação contratual ou decorrente de norma coletiva, como, por exemplo, um plano de saúde, mas somente terá suas contribuições previdenciárias computadas se, excepcionalmente, recolhê-las como contribuinte facultativo.

IMPORTANTE I: Não terá direito ao benefício:

- empregado que esteja ocupando cargo ou emprego público, mesmo que em comissão, e, ainda, que esteja exercendo mandato eletivo;

- empregado em gozo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social ou outros regimes próprios;

- empregado em gozo de seguro-desemprego ou de bolsa de qualificação profissional.

IMPORTANTE II: se o empregado tiver mais de um vínculo empregatício constituído, terá direito a receber um benefício referente a cada um deles, levando-se em consideração os critérios já mencionados, exceto no caso de vínculo contratual caracterizado na modalidade de contrato de trabalho intermitente. Neste caso, terá direito a benefício limitado ao valor de R$ 600,00, independentemente de quantos contratos de trabalho intermitente houver firmado.

IMPORTANTE III: cessada a situação que enseja a decretação de calamidade pública ou vencido o prazo do acordo celebrado, o contrato será retomado em um prazo de 2 dias.

IMPORTANTE IV: Um dos aspectos mais interessantes da Medida Provisória em comento se relacionada a impossibilidade de o empregador manter as operações empresariais, mesmo em regime de teletrabalho, no caso de suspensão do contrato de trabalho. Se tal fato se configurar, o empregador estará sujeito:

I - ao pagamento imediato da remuneração e dos encargos sociais referentes a todo o período;

II - às penalidades previstas na legislação em vigor; e

III - às sanções previstas em convenção ou em acordo coletivo.

- Ajuda compensatória

A critério dos empregados e do empregador, conforme delimitarem por meio de negociação coletiva, poderá ser estabelecido que este disponibilize ajuda compensatória àqueles, a que será paga cumulativamente ao benefício de preservação do emprego e renda.

Importante destacar que tal benefício terá natureza indenizatória, e, portanto, não integrará a base de cálculo para pagamento de benefícios previdenciários e de eventuais tributos, bem como não servirá, ainda, para cálculo do FGTS.

IMPORTANTE: Havendo redução proporcional de jornada e de salário, tal ajuda compensatória não integrará o salário devido pelo empregador, ou seja, não será utilizada na base de cálculo demais direitos trabalhistas inerentes a relação de emprego.

c) Estabilidade provisória

Conforme estabelece o artigo 10 da MP 936/2020, aqueles empregados que fizerem jus ao Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda terão a garantia de impossibilidade de dispensa sem justa causa durante o período de redução da jornada ou de suspensão do contrato  e, após o retorno as atividades laborativas em período normal, pelo mesmo prazo em que houve a suspensão ou redução da jornada de trabalho. 

IMPORTANTE: Se for verificada a rescisão sem justa do contrato de trabalho neste período, o empregado, além de todos os direitos que normalmente faria jus a título de verbas rescisórias (multa equivalente a 40% do FGTS, saldo do FGTS, férias proporcionais + 1/3, 13. º Salário proporcional, Aviso Prévio, etc), também terá direito a:

I - cinquenta por cento do salário a que teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a vinte e cinco por cento e inferior a cinquenta por cento;

II - setenta e cinco por cento do salário a que teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a cinquenta por cento e inferior a setenta por cento; ou

III - cem por cento do salário a que teria direito no período de garantia provisória no emprego, nas hipóteses de redução de jornada de trabalho e de salário em percentual superior a setenta por cento ou de suspensão temporária do contrato de trabalho.