A partir do Decreto Legislativo nº 6/2020, em vigor desde o dia 20 de março de 2020 e com efeitos até 31 de dezembro de 2020, que reconheceu em todo o território nacional a ocorrência do estado de calamidade pública em virtude da pandemia causada pelo novo coronavírus (covid-19), diversos atos foram praticados pelo Executivo federal e normas foram aprovadas pelo Congresso Nacional.
Além disso, diversos outros atos foram praticados e normas foram editadas, também, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios.
As mudanças forçadas adotadas (especialmente o isolamento social) causaram consequências econômicas, sociais, culturais, sanitárias, políticas e jurídicas, entre outras.
No Direito, esses reflexos atingiram os mais variados ramos, tanto no Direito Público, quanto no Direito Privado.
Entre eles, o Direito à Saúde foi, e continuará sendo, impactado pela pandemia e pelas demandas que surgirão no Judiciário do país durante os próximos anos.
O aumento exponencial dos processos judiciais sobre a saúde no Brasil (especialmente a saúde pública) levou à existência de uma “política judicial de medicamentos”, diante da proliferação de ações judiciais pleiteando o fornecimento de medicamentos, o que causa a interferência indireta do Judiciário na política nacional de medicamentos.
Isso leva à seguinte indagação: essa política judicial de medicamentos é democrática, em comparação com a política nacional de medicamentos efetivada pelo Executivo, nos termos da lei elaborada pelo Legislativo?
Costuma-se invocar, para justificar a opção do Executivo, a necessidade de “escolhas trágicas”, que consiste em optar por concretizar determinados direitos, para algumas pessoas, em detrimento dos direitos de outras. A própria existência de políticas sociais, por si só, já implica nas escolhas trágicas, pois decorre de opção por determinadas políticas públicas, em detrimento de outras.
O ato de escolha para fazer valer um direito, como todas as escolhas, tem, naturalmente, um custo. Até mesmo os direitos negativos têm custos, pois, por exemplo, para assegurar o direito de propriedade dos indivíduos, o Estado deve manter a ordem pública e o respeito recíproco entre os proprietários, e, coercitivamente, desestimular terceiros de desrespeitá-lo. Para isso, existem gastos. Se a aplicação dos direitos gera despesas, os direitos em si também têm custos (por exemplo, o direito à segurança pública implica na manutenção de um aparato policial). Em contrapartida, para o cidadão ter seus direitos efetivados, exige-se, via de regra, o pagamento de tributos.
Consequentemente, todos os direitos são políticos, e o Poder Público não pode gastar mais do que arrecada para implementar as políticas públicas, sendo essa a medida para a efetivação dos direitos. Em consequência, não só a decisão de constitucionalizar – ou não – determinados direitos como fundamentais depende da economia e das finanças públicas, como a sua efetivação também depende da existência de recursos. E isso implica não somente em um problema de cálculo orçamentário, mas também de questões filosóficas sobre a justiça distributiva e a responsabilidade democrática.
Além disso, até mesmo os direitos fundamentais devem ser satisfeitos de acordo com a reserva do possível, ou seja, conforme as possibilidades orçamentárias e financeiras do ente federativo (binômio necessidade do beneficiário/possibilidade do Poder Público).
A reserva do possível relaciona os limites do Estado (principalmente dos recursos públicos) com a efetivação dos direitos sociais, podendo ser invocada somente quando demonstrar motivo justo e objetivamente comprovável. Em outras palavras, não se deve analisar a regulamentação legal sob a perspectiva de que não assegura o acesso à saúde a todas as pessoas, mas sim do ponto de vista de que está sendo implementada uma política social que garante o fornecimento de medicamentos, realização de exames e tratamentos a milhares de pessoas. Ou seja, não se deve tratar o assunto sob a perspectiva da exclusão (ausência de fornecimento de medicamento em um caso específico), mas sim da inclusão (quantos procedimentos médicos e tratamentos de saúde são custeados anualmente pelo SUS).
Levando-se em conta que os recursos da União, dos Estados e dos Municípios são limitados, e que não há viabilidade para se fornecer qualquer medicamento ou tratamento a todas as pessoas, deve-se buscar, também, adquirir aqueles com menor custo e eficácia similar, para que seja possível o acesso a uma maior quantidade de pacientes.
Há diversos dilemas que surgem com a necessidade das escolhas trágicas e a reserva do possível: deve o Poder Público fornecer um tratamento ou um medicamento de alto custo, se o valor desembolsado em 12 meses para uma pessoa, por exemplo, é suficiente para a compra de uma ambulância ou para a reforma ou a construção de um posto de saúde? Ainda, pode-se deferir, em tutela provisória de urgência antecipada, o transplante imediato de um órgão ao autor, sem ter ciência plena de suas condições de saúde, tampouco de quantas pessoas aguardam na “fila” do SUS esse mesmo transplante? Por outro lado, pode-se negar esse direito a uma pessoa com alto risco de morte (mesmo sem saber se existem – ou não – pessoas na mesma condição, necessitando do mesmo órgão)?
Esses dilemas devem ressurgir durante o ano de 2020 e com reflexos nos anos seguintes, em virtude da pandemia causada pela covid-19.
A maior dificuldade enfrentada pelo Poder Executivo (na União, nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios) está na necessidade de escolhas trágicas entre os direitos à vida e à saúde e, de outro lado, os direitos ao trabalho e à livre iniciativa. Perguntas como a forma de isolamento social (vertical ou horizontal), autorização para o funcionamento (ou não) das empresas, definição de atividades essenciais, são realizadas diariamente e exigem respostas rápidas e revisão contínua.
Como fator complicador, a ausência de uma política nacional efetiva causa dificuldades, porque, ainda que existam peculiaridades e necessidades locais, a velocidade das comunicações e dos transportes produzem consequências em toda a região (por exemplo, o fechamento do comércio em um município pode levar os seus habitantes a outras cidades com medidas mais flexíveis). Porém, a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal na medida cautelar na ADI 6341, em 15 de abril de 2020, autorizou Estados, DF e Municípios a adotarem medidas administrativas e normativas de modo concorrente com a União, o que, na prática, limita o poder desta de editar normas gerais.
Assim, a eventual discussão judicial sobre uma política pública geral e uniforme em todo o país será substituída pela possibilidade de questionamento das políticas, dos atos e das normas da União, dos 26 Estados, do Distrito Federal e dos 5.570 Municípios brasileiros. Ainda, essa conta deve ser multiplicada por dois, considerando que Executivo e Legislativo de cada ente federativo podem praticar atos relacionados ao enfrentamento da pandemia e, com isso, há 11.196 entes políticos no país legitimados a, de forma concorrente, elaborar leis, decretos, resoluções, portaria e outros milhares de atos, e a executá-los.
Por isso, também será imprescindível definir quais são os limites da revisão judicial e da autonomia dos chefes do Executivo e das normas aprovadas nos órgãos legislativos de todos os entes federativos no país, relacionadas ao atual estado de calamidade pública em virtude da pandemia causada pelo novo coronavírus.
Recorda-se que, como todos os direitos fundamentais, o direito à saúde não é ilimitado e absoluto, logo, pode ser restringido ou não incidir em determinada situação fática quando em confronto com outro direito. De outro lado, isso não impede, a priori, que o jurisdicionado questione as escolhas do Executivo, principalmente quando este compra respiradores de maneira irregular ou fraudulenta (em diversos casos recentemente tornado públicos, em Municípios e Estados do país), e deixa de fornecer medicamento que, em muitas situações, pode ter importância inclusive para a manutenção da vida de quem dele necessita.
Porém, o controle pelo Judiciário (e a efetivação de direitos fundamentais por este) deve ter limites, que ainda não estão devidamente definidos. Os principais, já mencionados, são os recursos financeiros do Estado, insuficientes para conferir efetividade aos direitos fundamentais de todos, e a reserva do possível.