Muito tem sido discutido sobre a crescente demanda de procedimentos judiciais contra os entes da federação, tendo por objeto o fornecimento de medicamentos, a realização de cirurgias, dentre outros assuntos afeitos à área da saúde.
O tema tem sido constante alvo de críticas na imprensa, também de seminários e encontros, como o realizado em Belo Horizonte, em 22/11/2006, por meio de parceria entre o Tribunal de Justiça (TJMG), a Secretaria de Estado de Saúde (SES) e o Ministério Público do Estado de Minas Gerais.
Sobre o tema, recomenda-se a leitura do artigo Garantia do direito social à assistência farmacêutica no Estado de São Paulo, publicado na Revista de Saúde Pública, vol. 41, nº. 1, em fevereiro de 2007, de autoria de Silvia Badim Marques e Sueli Gandolfi Dallari [01].
Ocorre que uma recente decisão do TJMG levantou algumas questões que, sem sombra de dúvidas, merecem um maior aprofundamento.
Mas, antes de se adentrar ao tema deste artigo, deve-se frisar que não se ataca aqui o mérito da questão, qual seja, a determinação ou não de fornecimento do medicamento indicado para o tratamento do paciente por meio de medida antecipatória da tutela. Analisa-se, sim, em especial, a motivação utilizada pelo Tribunal para fins de reconhecimento de situação de perigo de irreversibilidade da medida em caso de improcedência do pedido autoral.
Trata-se do acórdão proferido no julgamento do Agravo de Instrumento nº 1.0024.07.440744-6/001 [02], em que figura como agravante o Estado de Minas Gerais, que recorreu do deferimento de medida antecipatória da tutela pelo juízo de 1º grau, que determinava o fornecimento do medicamento PanHematin – 313 mg, cujo princípio ativo é a Hematina.
Segundo consta do mencionado acórdão, verbis:
Destaco os relatórios de ff. 35, 36 e 37/38 - TJ, firmado por médico particular, o mesmo que emitiu o receituário trasladado à f. 39 - TJ. Merece atenção, ainda, a nota técnica de ff. 12/15 - TJ, tornando certo que o remédio não é homologado pela ANVISA para utilização no Brasil. Destaco, por fim, a petição inicial trasladada às ff. 21/30 - TJ e na qual o recorrido confessa que o custo do remédio é da ordem de US$2,500.00 (dois mil e quinhentos dólares norte-americanos) a dose e ele necessita de uma dúzia de doses, ou seja, o custo é da ordem de US$30,000.00 (trinta mil dólares norte-americanos). Acrescento que o agravante está amparado pela gratuidade de justiça.
Ao analisar o preenchimento dos requisitos para o deferimento da tutela, o TJMG decidiu que:
Em relação ao direito, sabe-se que o deferimento da antecipação de tutela pressupõe o atendimento dos requisitos respectivos. E estes consistem em estar o juiz convencido da verossimilhança das alegações da parte ativa diante de prova inequívoca não bastando apenas a aparência de direito. E ainda é necessária a presença do periculum in mora e que a medida seja reversível.
[...]
Registro que o art. 273, § 2º, do CPC veda a concessão da antecipação da tutela, quando houver perigo de irreversibilidade do provimento.
No caso em exame, o remédio é experimental, de custo elevado, e a utilização ainda não foi autorizada no Brasil. Inexiste, portanto a verossimilhança.
Ademais, o recorrente está assistido por médico particular mas pleiteou e obteve gratuidade de justiça, o que significa dizer que, se perder a demanda, não terá como indenizar o agravante. A irreversibilidade está patenteada.
Ora, ausentes os dois requisitos, torna-se mesmo insustentável a antecipação concedida.
A questão de o medicamento estar em fase experimental está excluída da análise jurídica da decisão, muito embora possa ser de certa forma justificável, uma vez que, por não possuir autorização para utilização no Brasil, e por estar ainda em fase de testes, inexiste a comprovação técnica da eficiência do mesmo.
Tal posicionamento foi o adotado recentemente pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), quando do julgamento da Apelação Cível nº 70020450680 e do Agravo de Instrumento nº 70013241435 [03][04].
Mas, dois outros pontos merecem atenção.
O primeiro deles é a idéia lançada no acórdão de que aqueles que estejam assistidos por médicos particulares não podem gozar dos benefícios da justiça gratuita.
Ora, o fato de o jurisdicionado estar assistido por médico ou advogado particular não altera sua situação de hipossuficiência de recursos financeiros.
Frise-se que o art. 4º, da Lei 1.060/50 exige simples declaração sobre tal situação, firmada pelo requerente e sob as penas da lei, como requisito para deferimento da justiça gratuita.
Nesse sentido o próprio TJMG já se manifestou, podendo-se apontar os acórdãos proferidos quando do julgamento dos processos de nº 1.0702.03.059458-5/001, 1.0024.06.235793-4/001, 1.0024.07.389111-1/001, dentre vários outros.
Já o segundo ponto - e o mais importante deles - se refere ao suscitado perigo da irreversibilidade da medida pleiteada.
Isso porque, negar o fornecimento de medicamento sob o argumento de inexistir capacidade econômica para ressarcimento ao erário em caso de improcedência do pedido, configura latente ofensa ao Princípio da Dignidade da Pessoal Humana – que compreende as garantias fundamentais à saúde e à vida - e que está consagrado na Constituição da República, em seu art. 1º, III [05].
E tal fato fica mais claro quando se considera que o valor da aquisição a ser realizada pelo Estado seria de aproximadamente R$ 60.000,000 (sessenta mil reais), valor irrisório frente ao orçamento destinado à área de saúde do Estado de Minas Gerais [06].
Com a devida vênia, o perigo da irreversibilidade corre contra o paciente, e não contra o Estado. Ora, uma vez ofendida sua vida ou sua saúde é que se configurará fato realmente irreversível.
Já o contrário não é verdadeiro, posto que o Estado detém medidas judiciais próprias para reaver-se do dano econômico em caso de improcedência do pedido (danos materiais), sem prejuízo do enquadramento criminal, tanto do paciente quanto do médico, caso constatada fraude.
O Estado é custeado pelos administrados através dos tributos em geral [07] - art. 195, § 1º/CR88, justamente para que possa prestar assistência jurídica e médica, dentre outras, àqueles que não tiverem condições de buscá-las na rede privada, sendo que, no que se refere à saúde, tal obrigação decorre das disposições contidas nos arts. 6º e 196 da Constituição da República [08].
Aliás, tal entendimento foi muito bem asseverado pelo próprio TJMG quando do julgamento da Apelação Cível em Mandado de Segurança nº 1.0145.05.218003-4/001, a seguir transcrita, in verbis:
Procedendo-se a uma interpretação harmônica dos referidos preceitos constitucionais, chega-se à ilação de que o intuito maior da Carta Magna foi o de assegurar a todo cidadão, independentemente de sua condição econômica e social, o direito à saúde, impondo, para tanto, ao Estado, o dever constitucional de garantir, por meio de políticas sociais e econômicas, ações que possam permitir a todos o acesso à assistência médica e farmacológica.
[...]
Quanto à alegação de violação ao princípio da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços, entendo que quem deve velar por tal aplicação é o próprio recorrente, o que não se afigura possível quando nega o fornecimento de medicamento a uma pessoa que dele necessita, ao que se acresce que deve zelar pela efetiva prestação farmacêutica a tempo e modo a todos que dela necessitarem, sendo esse um dos seus objetivos, nos exatos termos do artigo 194, inciso II da CF/88.
Por fim, entendo, ao contrário do alegado, que o dever constitucional de garantir o direito à saúde é sim absoluto e como tal, não pode ser negado, sob a alegação de reserva, tampouco de economicidade.
Nesse sentido:
"Mandado de segurança. Sistema Único de Saúde. Município. Competência concorrente. Direito à vida. Previsão orçamentária. Irrelevância. Concessão da ordem. Em decorrência do direito constitucional à vida e à saúde e em razão da competência concorrente relativamente à gestão do Sistema Único de Saúde, impõe-se a concessão da segurança para o fim de ser fornecido o medicamento imprescindível para o tratamento do impetrante" (Processo nº 1.0000.04.408726-0/000 (1), Rel. Des. Fernando Bráulio, p. em 09/03/2005).
Devemos lembrar que o direito social à saúde é resguardado na legislação infraconstitucional pela Lei 8.080/90, que dispõe em seu art. 2º e seu parágrafo 1º, que:
Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
(Grifamos)
E como direito social (ou direito de segunda geração), configura um dever de agir do Estado, conforme bem leciona o mestre José Afonso da Silva [09]:
Os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se conexionam com o direito da igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.
De bom tom informar que o Superior Tribunal de Justiça – STJ [10] vem admitindo, inclusive, o seqüestro de verbas públicas nos casos de não cumprimento de ordem judicial para o fornecimento de medicamentos, conforme se demonstra:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. MENOR CARENTE. MEDICAMENTO. FORNECIMENTO. TRANSGRESSÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ESPECIAL. ARTIGO 535 DO CPC. CUSTEIO DE TRATAMENTO MÉDICO. BLOQUEIO DE VALORES EM CONTAS PÚBLICAS. VIABILIDADE. ARTIGO 461, § 5º, DO CPC. [...]. 6. Não obstante o seqüestro de valores seja medida de natureza excepcional, a efetivação da tutela concedida no caso está relacionada à preservação da saúde do indivíduo, devendo ser privilegiada a proteção do bem maior, que é a vida. 7. Recurso especial improvido. (RESP 841.871/RS, REL. MINISTRO CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 24.10.2006, DJ 08.11.2006 P. 179)
Também o Supremo Tribunal Federal – STF já se manifestou sobre a prevalência do direito à saúde em casos congêneres, como ao decidir o SS 3231, de relatoria da Ministra Ellen Grace [11]:
Ressalte-se, finalmente, que a discussão em relação à competência para a execução de programas de saúde e de distribuição de medicamentos não pode se sobrepor ao direito à saúde, assegurado pelo art. 196 da Constituição da República, que obriga todas as esferas de Governo a atuarem de forma solidária.
Não obstante, o planejamento adequado das aquisições de medicamentos traria uma vertiginosa redução no número dispensas de licitação para cumprimento de ordens judiciais (art. 24, IV, da Lei 8.666/93).
Ora, o acompanhamento da crescente demanda conjugada com a utilização mais costumeira do Sistema de Registro de Preços (art. 15, II, da Lei 8.666/93) parece o método mais adequado, uma vez que não gera a obrigatoriedade da aquisição para o órgão licitante, e que permite a aquisição parcelada do objeto da compra [12].
Concluindo, deve ser frisado o intuito do presente estudo: demonstrar que o direito à saúde e à vida não pode ser submetido ao perigo da irreversibilidade da medida antecipatória da tutela, face aos status de garantia constitucional. Não se discute o acerto ou não da decisão em comento, mas tão somente o perigo de se adotar o precedente que ela abre.
Sobre o tema, anote-se o seguinte julgado emanado pelo STJ [13]:
ADMINISTRATIVO - MOLÉSTIA GRAVE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - DEVER DO ESTADO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE. 1. Esta Corte tem reconhecido que os portadores de moléstias graves, que não tenham disponibilidade financeira para custear o seu tratamento, têm o direito de receber gratuitamente do Estado os medicamentos de comprovada necessidade. Precedentes. 2. O direito à percepção de tais medicamentos decorre de garantias previstas na Constituição Federal, que vela pelo direito à vida (art. 5º, caput) e à saúde (art. 6º), competindo à União, Estados, Distrito Federal e Municípios o seu cuidado (art. 23, II), bem como a organização da seguridade social, garantindo a "universalidade da cobertura e do atendimento" (art. 194, parágrafo único, I). 3. A Carta Magna também dispõe que "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação" (art. 196), sendo que o "atendimento integral" é uma diretriz constitucional das ações e serviços públicos de saúde (art. 198). 4. In casu, não havendo prova documental de que o remédio fornecido gratuitamente pela administração pública tenha a mesma aplicação médica que o prescrito ao impetrante - declarado hipossuficiente -, fica evidenciado o seu direito líquido e certo de receber do Estado o remédio pretendido. 5. Recurso provido. (RMS 17425/MG, REL. MINISTRA ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 14.09.2004, DJ 22.11.2004 P. 293).
Cumpre ressaltar a brilhante citação do Juiz de Direito Antônio Vinícius Amaro da Silveira, do 2º Juizado da 4ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre, em sua palestra no Seminário Medicamentos: Políticas Públicas e Judicialização [14]:
As nossas políticas públicas, que devem garantir ao cidadão o direto à saúde, são normas de cogência destinadas ao gestor. Desse modo, devemos ter muito cuidado ao examinar a questão e não pretender que se exija que o cidadão adapte as suas moléstias às políticas estabelecidas pelo administrador, quando é o contrário, o gestor, através de políticas públicas, é que deve garantir a saúde do cidadão por meio de normas que viabilizem formalmente este processo de prestar-lhe a saúde.
A questão da reserva do possível, nestes casos, não tenho nenhuma dúvida em afirmar aos senhores que não pode ter aplicação, porque se o Estado, amparado pela norma de cogência, estabelece políticas mínimas de gestão para a saúde pública, estas têm que ser cumpridas. Supõe-se que, a partir desse regramento básico, haja um pressuposto orçamentário.
[...]
A prioridade é saúde e educação, a dotação orçamentária tem que se adaptar a isso, é assim que leio a Constituição. Por isso, jamais se poderá falar em reserva do possível com relação aos medicamentos, à política de saúde pública que o próprio Estado, previamente, se dispôs a cumprir.
Assim, ainda que sejam finitos os recursos públicos, e que os mesmos estejam presos à observância das leis orçamentárias, no confronto princípios, deve-se dar prevalência à saúde e à vida [15], [16], ainda mais em se considerando que o SUS tem como principais usuários aquelas pessoas que não se encontram em condições financeiras de obter tratamento junto à rede privada de saúde, bem como o fato de o Estado possuir todos os meios próprios para buscar a responsabilização civil e criminal daqueles que tentarem (ou conseguirem) obter vantagem ilícita por meio de processos judiciais fraudulentos.
Notas
01 Disponível em http://www.scielo.br. Acesso em 07/12/2007.
02 Disponível em http://www.tjmg.gov.br. Acesso 24/10/2007.
03 Ambos disponíveis em http://www.tj.rs.gov.br. Acesso em 24/10/2007.
04 Embora também haja posicionamentos diversos naquele mesmo Tribunal, conforme acórdão proferido no Agravo de Instrumento nº 70017281122.
05 Art. 1 - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana".
06 Que no ano de 2007 superou a casa de R$ 1,2 bilhão.
07. Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
[...]
§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.
08 Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
09 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15.ed.rev.ampl. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 289.
10 Disponível em http://www.stj.gov.br. Acesso em 05/12/2007.
11 Disponível em http://www.stf.gov.br. Acesso em 05/12/2007.
12 Sobre o tema veja: Registro de Preços. Análise crítica do acórdão TC-008.840/2007-3 do Plenário do TCU.
13Ibid. Acesso em 05/12/2007.
14 Disponível em http://www.ajuris.org.br. Acesso em 07/12/2007.
15 Mesmo porque a própria Lei 8.666/93, em seu art. 24, IV, dispensa a Administração de acompanhar a execução orçamentária e financeira dos entes públicos, por meio da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e da Lei Orçamentária Anual (LOA).
16 Ainda mais pelas disposições do art. 2º d a Lei 8.080/90. Diante disso, seria irracional limitar o gozo desse direito pelo receio da irreversibilidade (econômica) da medida.
