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Artigo

Do direito à saúde ao Direito Sanitário

RESUMO:

O presente ensaio tem o objetivo de apresentar, em linhas gerais, a saúde como direito fundamental e o Direito Sanitário como sistema de normas voltado para a sua disciplina, em conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro. O texto é um convite aos estudantes e operadores do Direito para se dedicarem ao palpitante estudo, que ainda é negligenciado nos centros de formação jurídica, a despeito de sua inquestionável relevância e atualidade.

PALAVRAS-CHAVE:

Direitos humanos – Direitos fundamentais – Direito à saúde – Direito Sanitário – Ética sanitária.


I. INTRODUÇÃO

A relevância da saúde para a realização plena do ser humano fez com que, ao longo dos tempos, referida temática ocupasse os mais variados foros, merecendo a atenção dos leigos e dos mais distintos experts. Trata-se de noção que pode ser obtida através do senso comum, mas que é objeto de estudo por variadas ciências. Referida relevância implicou a consagração da saúde como direito humano e direito fundamental, bem como o advento de vasta normatização pelos ordenamentos jurídicos.

Como dito, a noção de saúde não está restrita aos meios acadêmicos. Exatamente por isso, historicamente, percebe-se uma aproximação entre a idéia de saúde e a realização de exercícios físicos, bem como a manutenção de dieta. Nada obstante, ainda na antiguidade, Platão agregou ao elemento físico o campo da alma. Nessa época, já se asseverava a necessidade de manutenção de um equilíbrio interno e do homem com a organização social e a natureza. [01]

Com o advento do estado moderno, a despeito da consagração das declarações de direitos, o Estado liberal burguês limitou-se a garantir aqueles direitos relacionados à noção de liberdade, sendo assegurada, apenas, a igualdade formal das pessoas. Com efeito, porque já dotados das condições necessárias para atingir a igualdade material com a nobreza, os revolucionários burgueses preocuparam-se somente com a derrubada dos privilégios vigentes no antigo regime. Dessa forma, o Estado adotou postura absenteísta, sendo conhecido como Estado-polícia. Nesse contexto, a saúde era vista como questão de Estado, mas se buscava apenas a preservação da vida, objetivando o crescimento populacional e conseqüentemente a garantia das fronteiras e a formação de exércitos.

Nada obstante, a igualdade formal consagrada pelo Estado Liberal foi responsável pela opressão das camadas desfavorecidas, em razão da desigualdade material que persiste até os dias de hoje. Ocorreram, a seguir, as chamadas revoluções operárias e, já no princípio do século XX, percebe-se o advento do Estado social, cujos marcos usualmente apontados são a Constituição do México, de 1917, e de Weimar, em 1919. Nesse contexto, são incorporados pelo direito positivo os chamados direitos sociais, cuja realização depende intrinsecamente da promoção de políticas públicas pelo Estado, que deve deixar sua postura absenteísta de outrora e tornar-se promotor do bem-estar (welfare state).

No período pós-guerra, sob a influência das atrocidades cometidas pelos nazi-fascistas e a égide do constitucionalismo social, as discussões envolvendo a saúde ganham maior dimensão, podendo-se afirmar a consagração da saúde como direito humano. Na Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948, já se afirma que todos têm "direito a um padrão de vida que assegure saúde e bem-estar."

Necessário salientar que o conceito de saúde consagrado atualmente e que é utilizado para se verificar a observância do referido direito em muito remonta às noções já desenvolvidas na antiguidade. Segundo o preâmbulo da constituição da Organização Mundial de Saúde (OMS), "a saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade". Percebe-se, portanto, a manutenção da idéia de equilíbrio interno e do homem com o ambiente.

O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, já ratificado pelo Brasil, por sua vez, reconheceu o "direito de todas as pessoas de gozar do melhor estado de saúde física e mental possível de atingir" e estabeleceu, ademais, medidas a serem adotadas pelos Estados para assegurarem tal direito.

No âmbito nacional, no período republicano, percebe-se como uma das principais preocupações o controle de epidemias, buscando-se, essencialmente, assegurar a confiança dos produtos nacionais destinados às exportações. As ações de saúde, no princípio do século XX, são descoordenadas, limitando-se ao citado controle de epidemias e às atividades filantrópicas e religiosas. Até o advento da Constituição de 1988, prevalece a medicina curativa, centrada no hospital, sendo os serviços concentrados nos grandes centros. Nada obstante, deve-se reconhecer o êxito das medidas do sanitarismo campanista, que até hoje são realizadas (campanhas de vacinação).

O principal marco para a mudaça de direção nos rumos das políticas sanitárias no Brasil foi o movimento de reforma sanitária, que teceu sérias críticas ao modelo então vigente, que era hospitalocêntrico e reativo. Questionaram-se as políticas públicas quanto a seu custo/efetividade.

Referido movimento reformista foi o responsável pela regulamentação do direito à saúde como atualmente se encontra na Constituição. Buscou-se a descentralização das ações e serviços e firmou-se como princípio reitor a universalidade, consagrando-se, no art. 196 da CR/88, que a saúde é direito de todos e dever do Estado, impondo-se a este, pois, o dever de promover as políticas públicas necessárias para que todos possam atingir o esperado estado de completo bem-estar físico, mental e social.

O exame do texto constitucional permite constatar que são princípios reitores do direito à saúde a universalidade, igualdade (entenda-se, igualdade material), regionalização, hierarquização, descentralização, integralidade e participação da comunidade (arts. 196 e 198). Verifica-se, ainda, cuidar da saúde é competência comum dos entes federados (art. 23, II).

A regulação dos preceitos constitucionais está centrada, especialmente, na lei 8080/90 (Lei orgânica da Saúde) e 8142/90 (trata da participação social no SUS). Além desses, variados instrumentos normativos legais e infralegais também buscam dar concretude às disposições da Constituição.


II. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO À SAÚDE E SEU REGIME JURÍDICO NO DIREITO PÁTRIO

Como se destacou anteriormente, a consagração da saúde como direito humano e como direito fundamental nas constituições de diversos países ocorreu no momento histórico em que se defendia o chamado Estado de bem-estar social. Propugnava-se uma maior intervenção do Estado no domínio público e a prestação de serviços públicos que viabilizassem a fruição dos direitos sociais, como a saúde.

Fruto desse momento histórico, é fácil constatar que a devida promoção do direito à saúde não se coaduna com a postura absenteísta outrora adotada pelo Estado liberal burguês. Com efeito, como aliás destaca a Constituição de 1988 (art. 196), o direito à saúde depende da necessária promoção de políticas públicas pelo Estado. Como os demais direitos sociais, o direito à saúde requer prestações positivas do Estado, muito embora, por óbvio, possa ser considerado também como direito de defesa – na medida em que o Estado deve se abster de causar danos à saúde dos invíduos e evitar que outros lhos provoquem – como destaca Sarlet. [02]

A atual Constituição reconheceu, sem deixar dúvida, a saúde como direito social (art. 6º), sendo espécie de direito fundamental. Referido direito encontra-se, portanto, sujeito ao regime constitucional destes últimos, sendo aplicável o disposto no art. 5º, §§ 1º e 2º da CR/88, por decorrência de sua fundamentalidade formal. [03] Dessa forma, doutrina e jurisprudência reconhecem a possibilidade de exigência de prestações materiais do Estado pelo indivíduo.

Em recentíssimo voto, proferido no julgamento do AgR-STA 175, o Ministro Gilmar Mendes, em consonância com a hodierna jurisprudência do STF, ratificou o caráter fundamental dos direitos sociais, ressaltando que, ao contrário do que ocorre em outros países, a Constituição de 1988 não deu a estes regime jurídico diverso de outros direitos fundamentais. A despeito da necessidade do cauteloso exame do caso concreto e de ter o constituinte conferido prioridade prima facie à concretização do direito à saúde em sua dimensão coletiva e mediante políticas públicas, reconheceu-se a possibilidade de sua efetivação pelo poder judiciário em demandas específicas. Lembrou-se, ademais, que a dimensão individual do direito à saúde já havia sido destacada pelo STF no AgR-RE n° 271.286, que teve por relator o Ministro Celso de Mello, no qual se reconheceu o direito à saúde como direito público subjetivo.

É oportuno destacar que a Constituição de 1988 não se contentou em definir um estatuto de organização do Estado. Ao revés, uma análise sistêmica leva à conclusão de que o texto constitucional impôs programas, metas e fins que devem ser buscados pelo Estado objetivando a implementação de uma nova ordem econômica e social. [04] Seu conteúdo é vinculante para o Estado e toda a sociedade, que devem se orientar pela busca dos objetivos constitucionais.

A confirmação de tal análise pode ser facilmente constatada a partir do exame das normas constitucionais que versam sobre o direito à saúde. Com efeito, a fruição de referido direito por todos é condição sine qua non para que a nova ordem econômica e social proposta seja definitivamente implementada. Nesse sentido, mais que regulamentar os dispositivos constitucionais, cabe ao Estado implementar ações e serviços de saúde, buscando construir a nova ordem econômica e social proposta pela Constituição. Percebe-se, pois, que a realização dos preceitos constitucionais consagra o conteúdo transformador do Direito.


III. DO DIREITO SANITÁRIO

III.I Definição de Direito Sanitário

Como foi dito, o direito à saúde como espécie de direito social tem sua efetivação dependente, intrinsecamente, da atuação do Estado como promotor de "políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação" (art. 196 da CR/88). Evidentemente, a atividade do Estado tendente a atingir tais fins é disciplinada por extensa normatização.

O Direito Sanitário consagra o conjunto de normas existentes no ordenamento jurídico que regulam o direito à saúde. Para Fernando Aith:

"O Direito Sanitário é o ramo do Direito que disciplina as ações e serviços públicos e privados de interesse à saúde. Ele é formado pelo conjunto de normas jurídicas (regras e princípios) que visa à efetivação do Direito à saúde e possui um regime jurídico específico." [05]

De seu turno, Sueli Dallari esclarece que:

"O direito sanitário se interessa tanto pelo direito à saúde, enquanto reivindicação de um direito humano, quanto pelo direito da saúde pública: um conjunto de normas jurídicas que têm por objeto a promoção, prevenção e recuperação da saúde de todos os indivíduos que compõem o povo de determinado Estado, compreendendo, portanto, ambos os ramos tradicionais em que se convencionou dividir o direito: o público e o privado." [06]

É possível afirmar, portanto, que o Direito Sanitário tem como função efetivar a Constituição, sendo sua mais importante missão permitir que a saúde se torne, realmente, direito de todos, viabilizando o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Para Sebastião Botto de Barros Tojal, o Direito Sanitário é expressão do moderno direito regulatório, asumindo o papel de "implementador das transformações sociais" [07]. Trata-se de ramo do direito orientado às exigências de direção e conformação social, exibindo como traço fundamental os efeitos sociais produzidos e é finalisticamente orientado.

III.II Direito Sanitário e ética sanitária

A despeito da missão estabelecida pela Constituição, deve-se reconhecer que, no contexto atual, a saúde tem sido vista como mais uma mercadoria disponível no mercado. Os avanços tecnológicos são buscados através da lógica dos grandes grupos econômicos para o fim de lhes proporcionar o maior lucro possível. Esse quadro é bem desenhado pelo prof. Dalmo de Abreu Dallari que adverte:

"A busca de maior ganho, sem qualquer limitação ética, observando apenas as leis de mercado, transformou em mercadoria a própria pessoa humana, seus órgãos e seus componentes, fazendo-se também o comércio, sem considerações éticas, dos cuidados de saúde, dos medicamentos e de tudo que é fundamental para a preservaçào da integridade física e mental da pessoa humana." [08]

A seguir, o mestre enfatiza que:

"(...) a sonegação e o jogo de mercado, os preços exorbitantes, as mentiras sobre as qualidades dos produtos, as falsificações, a propaganda enganosa ou inadequda visando estimular o consumo mesmo que inadequado, o suborno direto ou indireto de autoridades públicas, de empresários e profissionais da saúde e tudo o mais que faz parte da competição econômica está muito presente na área da saúde. Evidentemente, nesse jogo, ninguém leva em conta a existência da ética." [09]

As advertências do autor são fundamentais para aqueles que são responsáveis pela promoção das políticas de saúde e que operam o Direito Sanitário. É necessário ter consciência dos diversos personagens e da forma como atuam, a fim de evitar indesejável ingenuidade que, a despeito de realizar ações bem intencionadas pode ser pouco efetiva e mais benáfica para os interesses dos grupos econômicos. Nesse contexto, é imprescindível instrumentalizar o direito no rumo da concretização do direito à saúde e da construção da nova ordem econômica e social proposta pela Constituição. Essa a proposta de Sebsatião Botto de Barros Tojal para que é "preciso operar o Direito Sanitário no sentido de concretizar a Constituição Federal, que antes de representar um dado da realidade, vislumbra uma nova ordem que precisa ser construída." [10]

Para se atingir tal objetivo, é forçoso reconhecer que as políticas públicas e o direito sanitário devem orientar-se por um referencial ético, permitindo a adoção de medidas que visem assegurar a todos a fruição do estado de completo bem-estar físico, mental e social, defendido pela OMS e refutando, de imediato, as medidas que não tenham por compromisso tornar a saúde um direito de todos.

Novamente, devem ser trazidas à colação as palavras do prof. Dalmo de Abreu Dallari:

"Assim, pois, na realidade do início do século vinte e um a reflexão sobre a ética sanitária é uma necesidade óbvia e irrecusável. A saúde, reconhecida e proclamada como direito fundamental da pessoa humana, é necessidade essencial de todos os indivíduos e também de todas as coletividades. A consideração de critérios éticos torna-se absolutamente necesária, para que a saúde de todos os seres humanos esteja entre as prioridades na utilização dos recursos disponíveis, bem como para que os avanços da ciência e da tecnologia, quando verdadeiros, tenham como parâmetro de validade o benefício da pessoa humana. Só o relacionamento da saúde com a ética poderá impedir que, sob pretexto da promoção ou do aproveitamento daueles avanços técnicos e científicos, sejam impostos graves prejuízos à saúde de milhões de seres humanos ou sejam efetivadas práticas contrárias à saúde que levem à degradação de toda a humanidade." [11]

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Sobre o autor
Luciano Moreira de Oliveira

Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais. Especialista em Direito Sanitário pela Escola de Saúde Pública de Minas Gerais

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

OLIVEIRA, Luciano Moreira de. Do direito à saúde ao Direito Sanitário. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2478, 14 abr. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/14686. Acesso em: 19 mai. 2022.

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