I – CONSIDERAÇÕES GERAIS
O processo penal tem por finalidade a apuração do fato criminoso e de sua autoria, o que se consegue através da prova, que são elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz, visando a esclarecer fatos que são discutidos na ação penal.
Por sua vez, o ônus da prova incumbe a quem fez a alegação. À acusação, oferecida na denúncia, cabe provar as alegações que faz, por seu agente que a presenta. À defesa cabe desconstituí-las através de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos.
A finalidade da prova é formar a convicção do juiz para proferir uma decisão de mérito.
II – DO PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
Procedimento probatório é o conjunto de atos com o fim de alcançar, no processo, a verdade processual, formando o convencimento do juiz.
O procedimento probatório é dividido em 4(quatro) fases:
a) Proposição das provas(indicação pelas partes);
b) Admissão das provas(quando o juiz manifesta-se sobre sua admissibilidade);
c) Produção das provas;
d) Valoração das provas(apreciação pelo juiz na sentença).
A proposição das provas se dá quando as partes indicam quais os meios de provas que vão utilizar no curso do processo para formar o convencimento do juiz. Normalmente a acusação o faz em sua denúncia, oferecendo o rol de testemunhas que prestarão o depoimento em juízo; requererá o exame pericial, que entender, e produzirá a prova documental. A defesa, na defesa prévia, pode agir do mesmo modo.
Haverá a admissão da prova quando o juiz se manifesta sobre o ingresso dela nos autos do processo.
A produção das provas é o momento em que as partes exercerão o contraditório.
A valoração é o momento em que o juiz exercerá o juízo crítico avaliativo sobre as provas a fim de fundamentar sua decisão. Se a prova ilícita entrou no processo deve ser desentranhada. Valorando mal irá praticar o juiz um error in iudicando. Se houver admissibilidade de prova ilícita a sentença que a valorar será nula, havendo um error in procedendo.
A prova será ilícita, por ofensa ao direito material[1]. Será ilegítima, por ofensa ao direito processual. Será irregular, ainda, por descumprimento de formalidades legais exigidas.
O artigo 5º, LVI, da Constituição determina que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Sendo assim a prova obtida por meios ilícitos é prova vedada que se admitida e valorada pelo juiz em sua sentença, acarreta a sua nulidade absoluta.
III – SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DAS PROVAS
3. 1 – O Sistema da íntima convicção ou da certeza moral do juiz.
Por esse sistema, o magistrado não está obrigado a fundamentar a sua decisão, pois pode se valer de sua experiência pessoal que tem, decidindo o juiz de acordo com a sua convicção íntima. O que vale como fundamento da sentença é a certeza moral do juiz.
O sistema da íntima convicção está previsto no Tribunal do Júri, pois os jurados não estão obrigados a fundamentar o seu voto, do que se vê das cédulas ¨sim¨ou ¨não¨, artigo 486 do Código de Processo Penal.
3. 2 – Sistema de regras legais ou certeza moral do legislador ou da prova tarifada.
Aqui todas as provas têm seu valor prefixado pela lei. O legislador, no sistema das provas legais, estabelecia que a prova obtida através da confissão do acusado era considerada a rainha das provas, pois valia mais que a prova testemunhal.
O exame da prova tarifada tem resquícios no artigo 158 combinado com o artigo 564, III, b, do Código de Processo Penal, quando a lei exige exame de corpo de delito nas infrações penais que deixem vestígios, sob pena de nulidade. Outro exemplo será trazido pelo artigo 232, parágrafo único, do Código de Processo Penal, pois se condiciona a fotografia do documento à sua autenticação.
Tal sistema tem íntima ligação com as presunções absolutas.
3. 3 – Sistema da livre convicção ou da persuasão racional.
Adota o Código de Processo Penal, pelo artigo 155, tal sistema, ao aduzir que ¨o juiz formará a sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis ou antecipadas.¨
O juiz está obrigado a motivar sua decisão diante dos meios de provas constantes dos autos.
A condenação somente ocorrerá diante de provas contraditadas. Assim o sistema de livre convicção ou da persuasão racional faz com que o magistrado somente condene com base em provas contraditadas, ou seja, aquelas que são objeto de apreciação, análise judicial, e submetidas às partes, para que possam ser utilizadas no contraditório.
Assim tais decisões devem ser motivadas, a teor do artigo 93, IX, da Constituição Federal.
IV – DOS PRINCÍPIOS DA PROVA
Valho-me da lição de RANGEL[2] que desenvolve 3(três) princípios importantes para a teoria da prova no processo penal.
A uma, tem-se o principio da comunhão da prova, onde a lei coloca uma prevalência do magistrado sobre as partes, possibilitando ouvir quem quiser mesmo as partes desistindo da oitiva. É a gestão da prova, como um consectário do princípio da verdade processual e da igualdade das partes na relação jurídico-processual. Tal princípio deve ser conjugado ao sistema acusatório, que preside o moderno processo penal, afastando-se do modelo inquisitório.
O princípio da liberdade da prova é ainda um consectário lógico do princípio da verdade processual, ou seja, se o juiz deve buscar sempre a verdade dos fatos que lhe são apresentados, tendo toda a liberdade de agir com o fim de reconstruir o fato praticado e aplicar a ele a norma jurídica que lhe for cabível.
Por fim, vedam-se provas obtidas por meios ilícitos(principio da inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos), algo inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a condenação obtida pelo Estado a qualquer preço.
V – ÔNUS DA PROVA
Sabe-se que o processo penal tem por finalidade a apuração do fato criminoso e de sua autoria, algo que se consegue através da prova, que é produzida pelas partes e pelo juiz, de ofício.
Cabe à parte o ônus de propor a prova.
Distingue-se o ônus da prova da obrigação.
Na obrigação, exige-se uma conduta cujo adimplemento ao cumprimento traga benefícios a parte que ocupa o outro polo da relação jurídica.
Não é o caso do ônus processual.
Costuma-se seguir para caracterizar a distinção da obrigação, que se chama de dever, e do ônus um critério elaborado por CARNELUTTI[3]. Para ele, tanto o dever como o ônus se constituem em limitação da esfera de ação daquele a quem se incumbe, ou, em outras palavras, no sacrifício do interesse do seu titular. No entanto, o sentido desse sacrifício é bem diverso: enquanto no dever o sujeito passivo subordina um interesse próprio a um interesse alheio, no ônus ele apenas subordina um interesse próprio a outro interesse próprio. O cumprimento de um ônus é para seu titular uma simples condição do exercício de um direito ou da satisfação de um interesse, uma situação de necessidade.
Ao ônus não corresponde, segundo o mestre peninsular, jamais um direito e uma pretensão por parte de outrem, ao contrário do que ocorre no dever onde esta pretensão poderia ser exercida no extremo da execução forçada.
É certo que ALVIM[4] fala numa figura chamada dever stricto sensu, que não é conversível em pecúnia que teria como característica básica a perpetuidade. É o caso do dever de boa-fé no curso do processo pelas partes.
Entende-se ainda que o ônus da prova é, em outro enfoque, uma posição jurídica na qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito possa obter um resultado favorável.
No processo penal, o ônus da prova é da acusação, que apresenta a imputação em juízo, seja através da denúncia, na ação penal pública ou da queixa-crime, na ação penal privada.
É certo que o réu pode chamar a si o interesse de produzir prova, o que ocorre quando alega em seu benefício algum fato que proporcionará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade.
Em nome do principio da presunção da inocência, com sede constitucional, esse ônus da prova pela defesa não deve e não pode ser levado a extremos.
Daí a expressão usada pelo artigo 156 do Código de Processo Penal: a prova da alegação incumbirá a quem o fizer, sendo, porém, facultado ao juiz, de ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada das provas consideradas urgentes e relevantes, observadas a proporcionalidade, a necessidade, a adequação da medida e ainda determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença a realização de diligências para dirimir dúvidas sobre ponto relevante.
O ônus da prova diz respeito ao juiz na formação de seu convencimento para decidir o feito, com o objetivo de atingir a certeza(juízo cognitivo exauriente) e não mera aparência, com relação a materialidade e autoria criminosa consoante as provas produzidas no processo, que é um verdadeiro instrumento.
No processo penal, como alerta BADARÓ[5] ¨o ônus da prova funciona como um estímulo para as partes, visando a produção de provas que possam levar ao conhecimento do juiz a verdade sobre os fatos.¨
Na dúvida, o caminho é a absolvição do réu.
De toda sorte, protege-se o réu contra a autoincriminação. Isso porque não está o réu obrigado a produzir prova contra si mesmo. Aliás, no artigo 8º, da Convenção Americana de Direitos Humanos, está prevista como garantia judicial, o direito da pessoa não ser obrigada a depor contra si mesma, nem de declarar-se culpada. Aliás, vigora, na matéria, a primazia da norma mais favorável que quer dizer que deve ser aplicada pelo intérprete a norma que favoreça mais o indivíduo, seja a interna seja a externa, na proteção dos direitos humanos, superando-se, como bem disse CANÇADO TRINDADE[6] a polêmica monistas e dualistas, em matéria de direitos humanos no âmbito internacional.
Qualquer prova que for demandada ao réu, que implique em trazer prejuízo para a defesa, pode ser por ela negada.
É certo que pode a defesa apresentar um álibi para seus argumentos. Cabe assim a ela o ônus da prova de demonstrar sua existência, à luz do artigo 156 do Código de Processo Penal.
VI – DA PROVA EMPRESTADA
A prova emprestada é aquela que foi produzida em um processo e transferida para um outro.
Aliás, a admissão da prova emprestada encontra amparo na garantia constitucional da duração razoável do processo, do que se lê do artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 45/2004, uma vez que se trata de medida que visa a dar celeridade à prestação jurisdicional.
Trata-se de meio de prova que quanto à forma é sempre documental.
São requisitos:
a) Que tenha sido colhida em processo entre as mesmas partes;
b) Que tenham sido observadas no processo anterior, as formalidades previstas em lei durante a produção da prova;
c) Que o fato probando seja o mesmo;
d) Que tenha havido o contraditório no processo no qual a prova será transferida.
Por sinal, em respeitável acórdão, o eminente Desembargador Federal Edilson Nobre, na AC 529391/SE, DJe de 6 de setembro de 2012, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região deixou consignado que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é pacifica no sentido de que os dados obtidos, mediante autorização judicial, em escutas telefônicas ou ambientais podem subsidiar apurações no campo disciplinar e até mesmo instruir ações judiciais de natureza civil, como, por exemplo, a ação de improbidade administrativa.
Aliás, não há óbice a que documentos obtidos em sede de inquérito policial sejam utilizados pelo titular da ação penal pública para ajuizamento de eventual ação de improbidade administrativa tendo por objeto fatos apurados no referido procedimento criminal, aplicando-se o instituto da prova emprestada. Mas alerte-se: eventual condenação será baseada nas provas obtidas em face do principio do contraditório e da ampla defesa e não, por si só, nos documentos apresentados pelo Parquet com sua petição inicial.
No entanto, considero louvável citar importante observação do Desembargador Federal Francisco Barros, no APELREEX 200581010004950, DJe de 10 de fevereiro de 2011, pág. 52, quando se diz que a utilização da prova emprestada é plenamente admissível no ordenamento jurídico pátrio, consistente no acolhimento de algumas das peças que compõem o processo administrativo, oportunizando-se à demandada pronunciar-se sobre as mesmas na esfera judicial.
Inexiste qualquer restrição à utilização de prova emprestada regularmente autorizada no bojo de processo penal, como se vê de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 2009.02.128.645, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 8 de outubro de 2010.
VII – O PROBLEMA DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO
Nada impede que o juiz de oficio determine a produção das provas de interesse da defesa, desde que a sua atuação se dê a partir das provas já produzidas. O juiz não pode substituir o Ministério Público nas funções acusatórias, o que ocorrerá se ele subsidiar integralmente o ônus da prova atribuída à acusação.
Tal entendimento se dá à luz do princípio garantidor das liberdades públicas.
A jurisprudência é volumosa no sentido de que é imprescindível conferir às partes todos os recursos para o oferecimento da matéria de prova, sob pena de cerceamento de defesa ou de acusação.
Ainda e inválida a prova colhida sem a presença das partes.
Preside na coleta da prova o contraditório que deve ser desdobrado nos seguintes aspectos:
a) A proibição da utilização de fatos que não tenham sido previamente introduzidos pelo juiz no processo e submetido a debate pelas partes;
b) A proibição de utilizar provas formadas fora do processo ou de outro modo colhidas na ausência da parte;
c) A obrigação do juiz, quando determine a produção de prova, de ofício, de submetê-las a contraditório das partes, que devem participar de sua produção e ainda oferecer contraprova.
Sabe-se que não se admite a prova ilícita no processo penal sempre que obtidas em violação de normas constitucionais, onde a nulidade absoluta se impõe em caso de sua aceitação no processo. Devem ser desentranhadas as provas ilícitas dos autos(artigo 157 do Código de Processo Penal).
As provas ilícitas seriam as obtidas por infração as regras de direito material e as ilegítimas aquelas obtidas por infração a regras processuais.
O artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal não admite provas obtidas por meios ilícitos, sendo inviolável, como se aduz do inciso X do mesmo artigo, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.
As interceptações telefônicas promovidas sem autorização judicial, fora das regras da Lei 9.296/96 afiguram-se ilegais.
Por sua vez, é conhecida posição no sentido de que não se considera ilícita a divulgação de gravação clandestina de conversa própria, quando se trate, por exemplo, de comprovar prática de extorsão, equivalendo a situação de quem age em legítima defesa, excluindo a antijuridicidade e ainda segundo um limite de atipicidade conglobante, onde se visualize estado de necessidade da parte de um dos que participa da gravação clandestina e a divulga. É o caso de gravação de conversa do réu, pela vítima, por esta utilizada contra aquela.
No processo penal brasileiro, a teor da redação que se dá ao artigo 157 , § 1º, do Código de Processo Penal, pela Lei 11.690/08, aplica-se conhecido princípio dos frutos da árvore envenenada, que são aquelas provas derivadas das ilícitas. É certo que reconhece-se ainda a teoria do encontro fortuito quando a prova de determinada infração penal é obtida através de busca regularmente autorizada para a investigação de outro crime . Da mesma forma respeita-se a teoria da descoberta inevitável, que é aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos da investigação, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova,. A teoria da fonte independente baseia-se na ausência fática de relação de causalidade ou de dependência lógica ou temporal.
VIII – DA PRODUÇÃO DA PROVA NO PROCEDIMENTO CRIMINAL
8.1 – A PROVA DOCUMENTAL
A prova documental poderá ser produzida a qualquer tempo (artigo 231 do Código de Processo Penal), com as ressalvas temporais previstas para o procedimento especial do Tribunal do Júri (artigo 479 do Código de Processo Penal). As demais provas submetem-se a preclusão temporal , devendo o acusado requerê-la na defesa escrita.
Os documentos, a priori, devem vir aos autos ou em original ou por cópia autenticada, podendo vir sem autenticação se a outra parte não a impugnar.
Para o conceito de documento não é possível estabelecer limitações, devendo aceitar-se qualquer elemento material apto a receber e conservar uma declaração de vontade ou de pensamento, expresso por qualquer modo, como já ensinava ESPÍNOLA FILHO.[7]
Daí porque adoto a lição de NUCCI[8] no sentido de que documento é toda base materialmente disposta a concentrar e expressar um pensamento, uma ideia ou qualquer manifestação de vontade do ser humano, que sirva para expressar e provar um fato ou acontecimento juridicamente relevante. Serão assim: escritos, fotos, fitas de vídeo e som, desenhos, esquemas, gravuras, disquetes, CDs, DVs, pen-drives, e-mails e outros.
Veja-se o que diz o artigo 232, caput, onde se dita: ¨Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis públicos ou particulares.¨
Outra não é a posição de OLIVEIRA[9] para quem a noção de documento deve ser a mais flexível possível, porque dependente do conteúdo que se quer com ele demonstrar. Assim o que se requer para tal modalidade probatória é a originalidade, para fins de sua relevância.
Uma fotografia, como documento anônimo, pode ser juntada ao processo mesmo que não se saiba quem o produziu. Em contrário, tem-se posição respeitável de BENTO DE FARIA[10], ao afirmar que um documento anônimo, que é o caso de um documento anônimo não pode ser considerado para efeito de entrada nos autos.
Necessário estudar alguns conceitos:
a) Documento nominativo ou anônimo: nominativo é o que possui o nome de quem o produziu. Anônimo é o que não possui a indicação de quem o materializou;
b) Escrito: é um papel ou outra base material contendo a representação de palavras ou ideias através de sinais, que constituam um fato relevante. Assim um rabisco não constitui um documento;
c) Instrumento: é o documento pré-constituído para a formação da prova. É o caso dos recibos, procurações, arquivos de computador que podem ser abertos comprovando a existência de fatos relevantes para o processo;
d) Documento público ou particular: será publico se produzido por funcionário público e particular, privado, quando realizado por particular sem que haja intervenção do Estado.
Os escritos em língua estrangeira devem ser objeto de análise por um tradutor.
Discute-se com relação ao ingresso da fotografia do documento.
A leitura do artigo 232, parágrafo primeiro, do Código de Processo Penal indica que o documento em cópia deve ser autenticado. Interessante o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a documentação juntada nos autos mediante cópia, mesmo que não autenticada formalmente por advogados, tem a presunção da veracidade, cabendo à parte contrária impugná-la, caso julgue necessário, como se lê do julgamento do EREsp 1.015.275, Corte Especial, Relator Ministro Luiz Fux.
É ainda OLIVEIRA[11] quem diz que, no campo do livre convencimento do juiz, permite-se a ele a requisição, de ofício e na fase de instrução, de documento cuja existência tenha chegado ao seu conhecimento, quando necessário para resolver dúvida sobre ponto relevante do material probatório(artigo 156, II, do Código de Processo Penal). Porém, não se permite ao juiz ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas, consideradas urgentes e relevantes. Tal é dito à luz do sistema acusatório, que preside o nosso ordenamento, razão pela qual estamos diante da inconstitucionalidade do artigo 156, I, do Código de Processo Penal.
A doutrina recebeu com aplausos a vedação de apresentação de material jornalístico ou de mídia, em geral, durante o procedimento do Tribunal do Júri. Fala-se que não se trata de um documento e que ainda o Tribunal do Júri, integrado por jurados sem conhecimento técnico, não tem o dever de fundamentação da decisão. De toda sorte, não estamos diante de um meio de prova.
Registro, por fim, o disposto no artigo 233 do Código de Processo Penal que determina que as cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidos em juízo. Ora, tal proteção advém do artigo 5º, XII, da Constituição Federal.
De toda sorte, é possível a juntada de carta ao processo, privilegiando-se a ampla defesa, para defesa de direito pertinente ao destinatário da carta, ainda que não haja consentimento do destinatário. Não se trata, porém, de correspondência violada. Mas tal divulgação deve ser feita com justa causa, em situação que poderia ser entendida como incentivada pela ordem jurídica, no interesse público de que seja identificado um culpado por um ilícito, além de auxiliar a defesa do destinatário.
8.2 – A PROVA TESTEMUNHAL
O juiz poderá determinar a inquirição das testemunhas referidas pelo acusado, quando de seu interrogatório, artigo 189 do Código de Processo Penal. Após o depoimento das testemunhas da justiça, arroladas pelas partes, outros nomes poderão ser mencionados por aquelas. São as testemunhas referidas, cabendo as partes requererem os respectivos depoimentos, sendo que elas não se compreendem no número máximo legal.
O número máximo de testemunhas no procedimento ordinário é de 8(oito). No sumário, será de 5(cinco). No Tribunal do Júri, será de 8(oito) na primeira fase, e de 5(cinco) em plenário. Nos termos do artigo 401, § 1º, do Código de Processo Penal, não se incluem no rol de testemunhas as pessoas que não prestem compromisso (artigo 208 do Código de Processo Penal) e as chamadas testemunhas referidas.
Toda pessoa pode ser testemunha e não pode eximir-se da obrigação de depor, pois trata-se de um dever. Podem deixar de testemunhar o ascendente, o afim em linha reta, o cônjuge, o irmão, o pai, a mãe, o filho adotivo do acusado ou da vítima. Ainda há pessoas que são proibidas de testemunhar face a função, ministério, ofício ou profissão, que devam guardar segredo. Contudo, essas pessoas impedidas de depor, poderão fazê-lo caso haja o consentimento do titular do segredo.
É cediça posição jurisprudencial no sentido de que servidor público, como é o caso de policial ou auditor autuante, pode ser testemunha em ação criminal. Como tal, tais pessoas não estarão vindo aos autos meramente em face do exercício de suas funções, mas, sim, em função de seu ministério, falar como testemunha da justiça no objetivo de esclarecer a verdade real dos fatos aduzidos.[12]
A testemunha que não comparecer sem justo motivo fica sujeita a multa prevista no artigo 453 do Código de Processo Penal, além de poder incidir em crime de desobediência.
É certo que a Lei 11.719 permite a oitiva de testemunha mesmo por videoconferência, na hipótese desta se encontrar presa.
É a seguinte a classificação das testemunhas:
a) Diretas – que depõem sobre fatos a que assistiram;
b) Indiretas – que depõem sobre fatos que sabem por ouvir dizer;
c) Próprias – que depõem sobre fatos objeto do processo, cuja existência conhecem por ciência própria ou por ouvir dizer;
d) Impróprias – quando depõem sobre atos do inquérito ou do processo a que estiverem presentes, também chamadas instrumentais;
e) Informantes – são aquelas que não prestam compromisso;
f) Referidas – são terceiras pessoas indicadas no depoimento de outras testemunhas
g) Numerárias – são as indicadas pelas partes conforme o número máximo permitido.
São características da prova testemunhal:
a) Judicialidade, pois o destinatário da prova é o juiz;
b) Oralidade, pois exige-se a prestação de testemunho oralmente, não se permitindo que proceda á leitura do seu depoimento, podendo fazer breves consultas a apontamentos ( artigo 204);
c) Objetividade, pois a testemunha deve se reportar aos fatos;
d) Retrospectividade, pois a testemunha deve depor sobre fatos passados;
e) Imediatidade, que consiste em dever a testemunha manifestar percepções sensoriais, imediatamente recebidas por ela a respeito de um fato passado.
As partes poderão pedir a nomeação de respectivos assistentes técnicos para a prova pericial, com a elaboração de quesitos para esclarecimentos em audiência, artigo 159, § 3 do Código de Processo Penal.
Deverão requerer a inquirição do perito ou dos peritos oficiais para esclarecimentos sobre a prova, como resposta a quesitação e laudo complementar com antecedência mínima de dez dias antes do laudo.
Durante a audiência pode ser realizada a acareação, que consiste no confronto de pessoas, cujas declarações sejam divergentes. Tal pode ser requerido pelas partes ou decidido de ofício pelo juiz.
8.3 – DA PROVA PERICIAL
A perícia, na lição de MARQUES[13], é a prova destinada a levar ao juiz elementos instrutórios sobre as normas técnicas e sobre fatos que dependam de reconhecimento especial.
A prova pericial é prova técnica na medida em que pretende certificar a existência de fatos cuja certeza somente seria possível através de conhecimentos específicos.
Escreveu ROJAS[14] que o perito deve esgotar a investigação, analisando com muita prudência os dados fornecidos pela partes, estudar de forma objetiva os fatos, não se embandeirar no feito, confundindo a sua função com a de advogado; saber que seu imperativo é a imparcialidade, não se precipitando em formar uma opinião sobre os fatos, antes de submetê-los a uma meditação prolongada.
Quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito, seja ele direto ou indireto, não podendo ser suprido pela confissão do acusado.
Corpo delito, se adianta, é o conjunto dos elementos materiais e sensíveis do fato delituoso.
Quanto ao exame de corpo de delito é obrigatório para a autoridade a determinação da perícia quando a infração deixar vestígios, como se lê do artigo 158 do Código de Processo Penal.
Nas demais perícias há uma faculdade da autoridade judicial ou das partes para a sua realização. É o que se diz no artigo 184 do Código de Processo Penal, de onde se tem a conclusão de que evita-se a realização de perícia dita como impertinente, desnecessária, razão pela qual deixa-se ao prudente entendimento do juiz a sua realização, devendo a parte que se interesse por sua realização convencê-lo de sua conveniência.
Dispõe o artigo 159 do Código de Processo Penal que ¨os exames de corpo de delito e as outras perícias serão, em regra, feitos por peritos oficiais.¨ Sendo oficiais, podem os peritos desempenhar funções independentemente de nomeação da autoridade policial ou do juiz.
Não havendo peritos oficiais, o exame será feito por duas pessoas idôneas, escolhidas de preferência as que tiverem habilitação técnica, a teor do artigo 159, § 1º do Código de Processo Penal.
Referindo-se a lei à preferência para os que têm habilitação técnica, já se disse que nada impede que, na ausência de profissionais legalmente habilitados, sejam nomeadas pessoas sem esse preparo técnico como já decidiu o Supremo Tribunal Federal[15].
O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 361 no sentido de que, no processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência da apreensão. É nulidade relativa, que deve ser alegada em momento oportuno, comprovando-se o prejuízo.
Registro que a partir da edição da Lei 11.690/08 a perícia poderá ser realizada por apenas um perito oficial, que seja portador de diploma de curso superior, de preferência na área específica, de preferência dentre aqueles que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame, a teor do artigo 159, § 1º, do Código de Processo Penal.
Na hipótese de ausência de perito oficial na comarca ou no juízo, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, necessariamente portadoras de diploma de nível superior, preferencialmente na área específica, dentre aqueles que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame(artigo 159, § 1º do Código de Processo Penal).
No caso dos crime de tráfico de drogas e entorpecentes, a Lei 11.343/06 determinava que não havendo perito oficial, o laudo de constatação oficial será elaborado por pessoa idônea, que tenha um nível razoável de conhecimento na matéria.
Exige-se apenas um perito oficial para comprovação definitiva da natureza da substância entorpecente.
Poderão os peritos realizarem provas microfotográficas, que são fotografias de dimensões reduzidas, que servem para ilustrar laudos. Aqui estamos diante de provas fotográficas, que são documentos, classificados como direitos, em contraposição aos escritos e aos gráficos.
A teor do artigo 165 do Código de Processo Penal para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando possível, juntarão ao laudo do exame, provas fotográficas, esquemas(figura desenhada representativa do corpo humano) ou desenhos rubricados.
As fotos deverão ser colhidas bem próximas aos ferimentos, de modo a facilitar a visualização das partes, e permitir uma melhor análise e debate durante a instrução. Aliás, os peritos têm a tradição de colocar setas indicativas do ferimento.
Por sua vez, se a perícia for realizada por via de precatória, a nomeação competirá ao juiz deprecado, a menos que se trate de ação penal privada e haja acordo entre as partes.
O artigo 160 do Código de Processo Penal determina que os peritos descreverão, de forma minuciosa, o que examinarem e responderão aos quesitos formulados.
No laudo haverá explicação minuciosa do fato, destacando-se 4(quatro) partes: preâmbulo, exposição, discussão e conclusões. O preâmbulo contém o nome dos peritos, seus títulos e objeto da perícia. A exposição é a narração de tudo quanto foi observado. A discussão é a análise crítica dos fatos observados, com exposições de argumentos, razões ou motivos que informam o parecer do perito. Na conclusão, ele responde de forma sintética aos quesitos do juiz e das partes.
Os expertos, ao findarem o exame, devem guardar material suficiente do produto analisado para realizarem, se for o caso, uma contraprova, que significa uma nova perícia para confirmar a primeira, quando nela se encontrarem falhas insuperáveis ou para que algumas das partes possa questionar a conclusão obtida pelos peritos através de sua verificação.
O prazo de cinco dias para conclusão da perícia pode ser dilatado.
Se houver divergências entre os peritos serão consignadas nos autos do exame as declarações e respostas de um e de outro e cada um redigiria separadamente o seu laudo, artigo 180, primeira parte do Código de Processo Penal.
Vigora o sistema liberatório onde o juiz tem inteira liberdade para aceitar o rejeitar o laudo produzido pelos peritos. Isso porque vigendo o sistema da livre apreciação da prova, não está o juiz obrigado e adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo no todo ou em parte(artigo 182 do Código de Processo Penal).
Percebe-se, de outro modo, que o Código de Processo Penal estabelece, em alguns casos, provas tarifadas, como é o caso do exame de corpo delito para os crimes que deixem vestígios. Se há, nos autos, a juntada de um laudo toxicológico, comprovando que o material apreendido não é substância tóxica, certamente não irá o juiz rejeitá-lo, condenando o réu.
Por outro lado, o juiz, sem qualquer fundamentação lógica, não pode dizer que alguém, em incidente de insanidade, é saudável, se o laudo determinou que possuía uma patologia que o levava a inimputabilidade.
O juiz, na análise da pericia, não pode enveredar no terreno perigoso e tortuoso do capricho, da arbitrariedade, e, sem melhor fundamentação, justificar razões para não seguir um laudo pericial. Se não concorda que tal ou qual substância era entorpecente, por razão motivada, deve determinar nova perícia, mas, não, sem maior justificação, substituir-se à pericia. A não ser que os resultados da perícia fujam à lógica do razoável quando então a descartará.
O juiz deve ouvir ainda os assistentes técnicos indicados pelas partes , que poderão lhe dar maiores dados para decisão como explicita a Lei 11.690/2008.
Nosso sistema processual não trabalha com uma hierarquia de provas, tendo em vista que o juiz atua com liberdade de convencimento, dele se exigindo a motivação sob pena de nulidade absoluta da decisão.
Com a edição da Lei 11.690/2008 as partes poderão formular quesitos e indicarem assistentes técnicos que atuará a partir de sua admissão em juízo.
Uma vez produzida a prova pericial, o contraditório somente seria realizado perante a jurisdição e limitado ao exame acerca da idoneidade do profissional responsável pela perícia e das conclusões por ele alcançadas, ou seja, a qualidade técnica do laudo e o cumprimento das normas na matéria.
Lembre-se que a prova que é produzida na fase inquisitorial do inquérito policial deverá ser repetida na fase de instrução processual observado o devido contraditório. Na fase inquisitorial, não é observada a participação da defesa na produção da prova que não e feita perante um juiz, uma vez não provocada a jurisdição. Há entendimento de que o indiciado, por seu defensor, pode apresentar quesitos, na fase extrajudicial, quando se tratar de prova pericial pré-constituída. Essa a posição de NUCCI[16]
OLIVEIRA[17] bem aduz que certas medidas devem ser encetadas sem o conhecimento e sem a participação da defesa, ao lembrar o modelo de investigação existente, sob pena de inviabilização completa da persecução penal. Mas, conclui que a prova pericial deve, sempre que possível, contar com a contribuição e a fiscalização da defesa, desde o início, para a garantia não só do contraditório, mas ainda da amplitude da defesa. A bem do devido processo legal essa a melhor assertiva.
Quando a perícia tiver sido realizada na fase de inquérito, a defesa irá se manifestar na fase de defesa escrita(artigo 396 – A do Código de Processo Penal). Quando a perícia se realizar em juízo, o prazo a ser obedecido será o da antecedência da audiência a ser designada, artigo 159, § 5º, I, CPP.
8.4 – DO INTERROGATÓRIO
Volto-me ao interrogatório do acusado, que é o último ato da instrução, possibilitando-se, pois, a melhor defesa, já que o quadro probatório estará praticamente concluído. Consagra-se o principio da autodefesa, como corolário da ampla defesa.
O interrogatório é meio de prova e de defesa do réu, pois ao ser interrogado o acusado fornece elementos indispensáveis para esclarecimento de sua conduta e que serão devidamente analisadas pelo juiz, meio de defesa e de prova, analisadas dentro do conjunto probatório.
Avançando sobre tema a ser discutido, levo em conta que o réu, no interrogatório, não está obrigado a se autoincriminar, razão pela qual pode declarar o que bem entender ao juiz. É, pois, um direito, inclusive, mentir e se calar, diante das perguntas que lhe forem feitas.
Diverso é o depoimento do ofendido, que não presta compromisso e não está sujeito a processo de falso testemunho.
O interrogatório é um ato não só pessoal do réu, como privativo do juiz do processo.
Parece-me que é vício gravíssimo no processo penal, durante o interrogatório, faltar ao réu a informação sobre o seu direito de permanecer calado. Aliás, resulta claro que as informações prestadas pelo acusado, no interrogatório, somente serão válidas, tendo vindo de forma espontânea em juízo, desde que lhe tenha sido dada a informação sobre a faculdade de se calar. A ausência de tal informação leva a decretação de nulidade absoluta do processo, a partir do interrogatório, por força do princípio da causalidade.
Soma-se a isso a possibilidade que deve ser dada ao acusado de entrevistar-se com o seu defensor, antes do interrogatório, para poder melhor municiar a sua defesa.
A autodefesa do réu e sua defesa técnica devem estar em consonância, não se permitindo um advogado defender vários réus, trazendo defesas colidentes, pois é causa de nulidade absoluta.[18]
Com a edição da Lei 11.900/2009 o Código de Processo Penal passou a admitir a possibilidade de realização de interrogatório por intermédio de videoconferência, como é o caso de réu preso que não pode se retirar do local onde está detido.
Para alguns, tal espécie de interrogatório fere de morte os princípios da imediatidade e da ampla defesa. Isso porque é imprescindível o contato pessoal do magistrado com as partes e com as provas a fim de que se receba, sem intermediação, ainda que tecnológica, o material que servirá para julgar.
Em julgamento no HC 88.914, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ de 5 de outubro de 2007, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a realização de interrogatório mediante videoconferência é inadmissível por não estar prevista, na época, no ordenamento jurídico e por trazer ofensa aos princípio da ampla defesa. Em face do princípio da causalidade foram anulados todos os atos processuais a partir do interrogatório.
Em sendo matéria de processo não pode o Estado-Membro legislar sobre a matéria, como se lê do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no HC 90.900, Relator para o acórdão o Ministro Menezes Direito, DJe de 23 de outubro de 2009.
Veio a Lei 11.719/08 que determinou a possibilidade de interrogatório por videoconferência.
Deve ser autorizada tal técnica diante do fundado receio de comprometimento da eficiência do processo, seja por razões de segurança ou ordem pública, seja pela complexidade de forma que a participação à distância resulte necessária para evitar o atraso do julgamento, princípio da celeridade.
Assim fala-se em prevenir risco à segurança pública (artigo 185, § 2º, I, do Código de Processo Penal) e ainda a dificuldade de comparecimento do réu em juízo, artigo 185, § 2º, II, do Código de Processo Penal. A isso se acresça a possibilidade de influência do réu no ânimo das vitimas ou das testemunhas, artigo 185, § 2º, III, do Código de Processo Penal.
Imprescindível a participação da defesa, em todo o interrogatório, sendo exigível que, sendo assim o caso, seja designado um defensor público para atuar na defesa dos interesses do réu.
As regras para inquirição do acusado estão previstas no artigo 185 do Código de Processo Penal.
Anoto que o artigo 188 do Código de Processo Penal foi objeto de alterações do que se lê da redação que lhe foi dada pela Lei 10.792/03.
É dito que ¨após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes, se entender pertinente e relevante.¨
É certo que as partes não dispõem de direito absoluto à obtenção de respostas a tais questões, sendo dado ao magistrado o poder discricionário de verificar se são ou não pertinentes ou relevantes, indeferindo, se for o caso, perguntas que venham a constranger o réu ou ainda, até, provocá-lo a confessar.
8. 5 - A CONFISSÃO. O DIREITO AO SILÊNCIO. O DIREITO DO RÉU DE MENTIR. A QUESTÃO DA DELAÇÃO PREMIADA.
Para NUCCI[19], ¨confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si, por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a prática de algum fato criminoso.
Remorso, arrependimento ou até ódio a terceiros são as razões invocadas para a confissão. Observe-se que a existência humana é fiel à autoproteção.
A confissão é meio de prova.
Fala-se no valor da confissão.
Lecionou MALATESTA[20] que, sempre que na pessoa do confitente se encontra uma condição que faça pensar que ele se engana, ou que queira enganar, sua confissão perde valor por razão subjetiva.
De outra parte, é ainda MALATESTA[21] quem conclui que há ainda critérios objetivos de avaliação que devem ser aplicados, tais quais:
a) A incredulidade das coisas contadas colhe qualquer fé a confissão e sua inverossimilhança diminui-lhe grandemente a fé. Para que a confissão tenha eficácia probatória, além de ser crível é preciso que seja verossímel;
b) A natureza normalmente enganadora ou não-enganadora dos fatos afirmados na confissão, é outro critério objetivo que lhe realça ou diminui a fé;
c) A confissão não pode ter eficácia de prova senão enquanto tem conteúdo assertivo, pois quanto mais duvidoso se apresenta o conteúdo da confissão, tanto menos tenha ela valor;
d) A confissão não deve ser contraditória em si mesma, pois tendo tal conteúdo perde mais ou menos fé;
e) A confissão terá tanto maior valor tanto maior determinação apresentar na afirmação dos fatos;
f) A confissão não tem eficácia probatória senão pelos fatos relativamente aos quais o confessante dá causa da própria ciência;
g) A confissão terá maior eficácia probatória quanto aos fatos afirmados de ciência própria do que relativamente àqueles afirmados por ouvir dizer;
A confissão pode ser judicial ou extrajudicial. Se produzida diante de autoridade judicial competente será a confissão judicial própria, se produzida perante autoridade incompetente será judicial imprópria. De outro modo, será extrajudicial ser produzida perante autoridades policiais, administrativas, parlamentares, competentes para ouvir.
O réu, ao contrário, poderá mentir ou ainda silenciar.
Tem o acusado direito ao silêncio, como se lê do artigo 5º, LXIII, da Constituição Federal.
Trago a lição de GRINOVER[22], que transcrevo:
¨O réu, sujeito da defesa, não tem obrigação nem dever de fornecer elementos de prova que o prejudiquem. Pode calar-se ou até mentir. Ainda que se quisesse ver no interrogatório um meio de prova, só o seria em sentido meramente eventual, em face da faculdade dada ao acusado de não responder. A autoridade judiciária não pode dispor do réu, como meio de prova, diversamente do que ocorre com as testemunhas; deve respeitar a sua liberdade no sentido de defender-se como entender melhor, falando ou calando-se, e ainda advertindo-o da faculdade de não responder. Por isso é que Cordeiro afirma categoricamente que a única arma do interrogante é a persuasão(...). Como bem aponta Grevi, do silêncio ou da mentira do réu não podem deduzir-se presunções que superem a presunção da inocência, solenemente proclamada no art. 9º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, ou que superem o ¨princípio in dubio pro reo¨
É ainda GRINOVER[23] quem conclui:
¨O retorno ao direito ao silêncio, em todo o seu vigor, sem atribuir-lhe nenhuma consequência desfavorável, é uma exigência não só de justiça, mas sobretudo de liberdade. O único prejuízo que do silêncio pode advir ao réu é o de não utililzar a faculdade de autodefesa que se lhe abre através do interrogatório. Mas quanto ao uso desta faculdade, o único árbitro deve ser sua consciência, cuja liberdade há de ser garantida em um dos momentos mais dramáticos para a vida de um homem e mais delicado para a tutela de sua dignidade. ¨
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 96.219 MC – SP, Relator Ministro Celso de Mello, enfrentando a questão constitucional, deixou lição lapidar no sentido de que ¨A recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a autoincriminação, especialmente aquela exposta a atos de persecução penal.¨
Fala-se num privilégio contra a autoincriminação, que é uma manifestação eloqüente, como disse BULOS[24]:
a) Da cláusula da ampla defesa(artigo 5º, LV da Constituição);
b) Do direito de permanecer calado(artigo 5º, LXIII da Constituição);
c) Da presunção de inocência(artigo 5º, LVII da Constituição).
O Supremo Tribunal Federal entendeu, no julgamento do HC 77.135/SP, Relator Ministro Ilmar Galvão[25], em 8 de setembro de 1998; no HC 75.527, Relator Ministro Moreira Alves, j. 17 de junho de 1997 e ainda no HC 68.929, Relator Ministro Celso de Mello, 22 de outubro de 1991, que não se pode obrigar acusados a fornecerem base probatória para caracterizar a sua própria culpa.
Assim ninguém pode ser constrangido a produzir provas contra si próprio.[26]
Em lição memorável o Ministro Celso de Mello deixou consignado, no julgamento do HC 83.947/AM, Relator Ministro Celso de Mello, que ¨já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro(Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência(Decreto-lei n. 88, de 20 de dezembro de 1937, art. 20, n. 5).
Da mesma forma, correta a ilação de NUCCI[27], ao sustentar o direito do acusado de mentir em seu interrogatório de mérito.
Ninguém é obrigado a se autoacusar.
Isso porque a ampla defesa não pode excluir a possibilidade de narrar inverdades, no intuito de fugir à incriminação.
Se tem o acusado direito ao silêncio, deve ser interpretado como inconstitucional a parte final do artigo 198 do Código Penal onde se menciona poder o silêncio do réu ¨constituir elemento para formação do convencimento do réu.¨
Feita fora do interrogatório, a confissão do réu será tomada por termo(artigo 199 do Código Penal).
Se confessada a autoria durante o interrogatório será o acusado perguntado sobre os motivos e circunstâncias dos fatos e se outras pessoas concorreram para a infração e quais sejam, como se lê do artigo 190 do Código de Processo Penal.
A teor do artigo 200 do Código de Processo Penal, a confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.
A confissão deixa de ser no atual modelo constitucional pátrio a rainha das provas. Como explica OLIVEIRA[28] a previsão legal que indica a necessidade de se confrontar o conteúdo da confissão com os demais meios de prova(artigo 197) é bastante emblemática.
Por força disso, concluo que deve ser rechaçada a conclusão de transformar a confissão em fonte única das provas e razão exclusiva da aplicação da pena, máxime em que se fala em pena privativa de liberdade. Imagine-se que tantas injustiças seriam cometidas ao se acolher uma confissão eivada de mentiras, só para livrar alguém de uma condenação?
Não se pode condenar por confissão em sede policial, simplesmente. As provas produzidas no inquérito servem ao titular da ação penal e não para o juiz. Devem ser repetidas na fase instrutória, como se lê do artigo 155 do Código de Processo Penal com a redação dada pela Lei 11.690/08.
Haverá ainda a hipótese da confissão qualificada, onde se apresenta a admissão da culpa, acompanhada de uma justificativa qualquer benéfica ao acusado. Admite o réu a prática do fato e diz que o praticou por fato tolerado que pode ser legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou ainda exercício regular de direito.
Diversa é a delação premiada prevista na Lei 9.807/99 e na nova lei da lavagem de dinheiro(Lei 12.683, de 9 de julho de 2012).
É o chamado rompimento da omertà, o silêncio mafioso[29].
Tal acordo escrito a ser firmado entre o Parquet e o investigado com a necessária apreciação judicial, deve ser somado a outros instrumentos como o de proteção de testemunhas.
Repito que tal delação é acordo de colaboração firmado entre as partes e que deve ser mantido em autos anexos com o devido controle judicial.
Deve ser essencial para a elucidação da atividade criminosa em discussão e leva em conta a entrega, por parte do acusado, de todos os bens que vierem a ser auferidos com a atividade criminosa.
Enfrento o problema das reperguntas ao corréu delator.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento inserido na AP 470, AgR sétimo – MG, Relator Ministro Joaquim Barbosa, 18 de junho de 2009, na linha do que foi antes decido no HC 94.601 – CE, Relator Ministro Celso de Mello, 4 de agosto de 2009, assim concluiu:
¨O sistema processual brasileiro não admite a oitiva do corréu na qualidade de testemunha ou, mesmo de informante, como quer o agravante. Exceção aberta para o caso de corréu colaborador ou delator, a chamada delação premiada, prevista na Lei 9.807/99.¨
Em verdade, o interrogatório do réu delator ganha contornos de autêntico testemunho, permitindo-se ao defensor do delatado a realização de reperguntas ao interrogado, exclusivamente com relação a delação realizada.
Essa bilateralidade leva a se dar a parte delatada um amplo poder de contrapor os fatos invocados pelo delator mediante comparecimento ao ato e ainda formular reperguntas.
