O Tribunal Superior do Trabalho editou recentemente novas súmulas que afetam as relações trabalhistas. Embora o artigo 5º, II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabeleça que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, as súmulas de entendimento consolidado do TST vêm para atender a necessidade de constante acompanhamento do entendimento jurisprudencial no que tange à prática trabalhista.

Aplicadas como se possuíssem natureza de lei em sentido amplo, as súmulas do TST servem de referência na fiscalização procedida pelos membros do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), nos entendimentos firmados pelos integrantes do Ministério Público do Trabalho (MPT), bem como nos inquéritos civis e ações públicas e coletivas intentadas por estas autoridades, inclusive nos processos em trâmite perante a Justiça do Trabalho em todas as instâncias e Tribunais.

Um dos impactos dos entendimentos sumulados é a proporção de relativa segurança jurídica, na medida em que se tem a possibilidade de adequar procedimentos internos da empresa de acordo com tais verbetes, existindo razoável grau de certeza da atuação das autoridades nas questões objeto de sumula. Contudo, esta relatividade da segurança jurídica é realçada pela possibilidade de cancelamento de entendimentos consolidados, alteração e revisão dos conteúdos da súmula, o que depende de procedimentos internos do órgão pleno do TST.

Diferente da lei, a súmula não possui vigência ultrativa, mas apenas representa um entendimento jurisprudencial sobre determinada situação. Neste contexto, pode ocorrer hipótese em que a empresa seguia procedimento de acordo com a súmula e, havendo posterior alteração do verbete, tal procedimento se torna inadequado. Não é possível, neste exemplo hipotético, alegar que a empresa observava o entendimento jurisprudencial contemporâneo à prática, pois o novo entendimento se aplicará na análise de situações pretéritas.

Novos entendimentos

Dentre as inúmeras alterações de entendimento e consolidação de novos verbetes, ganham destaque as súmulas que tratam: (i) da estabilidade da gestante, (ii) do aviso prévio proporcional, (iii) do intervalo intrajornada, (iv) dispensa do portador de doença grave.

Com relação à empregada gestante, o TST alterou entendimento anteriormente constante da súmula 244 sobre a estabilidade em contratos por prazo determinado. O novo texto estabelece que mesmo nos contratos a termo, a empregada gestante terá direito à estabilidade prevista no artigo 10, II, alínea “b” do Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

A mudança veio de encontro a entendimentos reiterados dos Tribunais Trabalhistas e, em especial, de decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, que já havia firmado posição de que a garantia prevista no artigo 10, II, alínea “b” do ADCT também deveria proteger as trabalhadoras contratadas a título precário.

Quanto ao aviso prévio proporcional, o TST editou a súmula 441, atuando de forma rápida para firmar entendimento no sentido de que a lei 11.506/2011 teria validade apenas para rescisões posteriores a 13/10/2011, data de início de vigência da referida lei. O posicionamento em questão trouxe estabilidade jurídica e evitou o ajuizamento em massa de inúmeras demandas.

Relativamente ao intervalo intrajornada, é de se observar que a súmula 437 do TST traz algumas regras de ordem prática. Entretanto, ganha relevo a cristalização do entendimento segundo o qual não é possível a diminuição do intervalo intrajornada através de negociação coletiva, o que traz aparente violação ao artigo 71, § 3º da CLT.

Com efeito, o posicionamento do TST e também do MPT é no sentido de que o intervalo intrajornada é direito relacionado à saúde e segurança do trabalhador e, por isso, indisponível e, via de regra, não suscetível de supressão por negociação, ainda que coletiva.

No entanto, a análise da lei (artigo 71, § 3º da CLT) em conjunto com decisões recentes do próprio TST^[1] e da portaria 1.095/2010 do MTE atraem a conclusão de que há possibilidade, embora restrita e excepcional, de se proceder licitamente à redução do intervalo intrajornada, desde que a empresa (i) atenda todas as normas de higiene, saúde e segurança do trabalho; (ii) obtenha específica e expressa autorização emitida pela autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE); e (iii) negocie coletivamente, antes da obtenção de autorização perante o MTE, cláusula que autoriza a redução do intervalo e condiciona a vigência desta redução à expressa e específica autorização do MTE (item “ii”).

Outro tema que foi pauta das recentes posições sumuladas do TST refere-se à demissão de portadores de doenças graves que suscitem estigma ou preconceito. Segundo a súmula 443, a empresa que demite o portador de HIV ou de outra doença grave deve comprovar que esta dispensa não ocorreu por discriminação.

Esta regra que estabelece do ônus da prova, na prática cria uma espécie de “estabilidade” (no sentido informal do termo), que advém da adoção de conceitos abertos. Segundo o texto da súmula, “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.” Ora, os conceitos “doença grave” e “que suscite estigma ou preconceito” podem ser aplicadas com subjetividade pela autoridade julgadora, criando instabilidade jurídica.

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Por cautela, sugere-se às empresas que adotem a relação de “doenças graves” listada pela Portaria MPAS/MS Nº 2.998/2001, verificando em cada caso concreto a melhor orientação jurídica na hipótese de necessidade ou intenção de rescisão do contrato de trabalho. Além disso, “estigma” e “preconceito” são conceitos subjetivos e, não fica claro na súmula 443 do TST se estes precisam se verificar no caso concreto ou se apenas a possibilidade potencial de sua ocorrência já é suficiente. Assim, nas hipóteses das doenças elencadas na Portaria MPAS/MS n.º 2.998/2001 a postura mais cautelosa aconselha, a princípio, a impossibilidade de demissão do trabalhador acometido de uma das enfermidades listadas, independentemente de existir ou não efetivo preconceito ou estigma do empregado.

Veja quadro comparativo com as principais alterações nos temas selecionados para este informativo e o principal impacto destas mudanças.

Para as empresas, as alterações de súmulas e entendimentos do TST realizados em meados de 2012 trazem mudanças que demandam adequação de procedimentos internos jurídicos e de Recursos Humanos, sob pena de serem penalizadas pela fiscalização e de responderem judicialmente pela não conformidade com o disposto em seus verbetes.

Nota

^[1] (i) – TST 1287-61.2010.5.12.0010, DEJT 23/09/2011; (ii) – TST 89800-67.2006.5.06.0121, DEJT 25/11/2011.