4. DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA
4.1. Disposições legislativas
O legislador procurou trazer maior proteção às vítimas de violência doméstica através das medidas protetivas de urgência, popularmente conhecidas como medidas cautelares ou ainda medidas de afastamento.
É fato que a legislação veio a tutelar a mulher vítima de violência física, psicológica, moral, patrimonial e sexual, e ainda proporcionar amparo legal e condições sociais indispensáveis ao resgate à sua dignidade (SUMARIVA, 2007).
Cabe a autoridade policial a partir do consentimento da vítima, requerer em nome destaa concessão das medidas protetivas de urgência. A vítima ao procurar a autoridade policial deve ser informada de seus direitos, entre eles estão o direito a requerer as medidas protetivas de urgência. Sendo assim, estando a vítima em situação de risco e necessitando de proteção a autoridade dele informá-la dos procedimentos e requerê-las em nome da vítima, caso esta queira.
A corroborar com o exposto explica a Delegada de Polícia Gracieli Firmino da Silva Sumariva (2007):
A atuação da autoridade policial compreende-se a prestar o atendimento preliminar nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, devendo adotar as providências pertinentes de polícia judiciária, bem como viabilizar a remessa do pedido das medidas protetivas de urgência pela vítima, em expediente apartado, ao Poder Judiciário. Sendo assim, a delegada de polícia desempenha uma atividade instrumental no sentido de viabilizar a celeridade da concessão desta medida cautelar.
Cumpre asseverar que a autoridade policial não concede e muito menos representa medidas protetivas de urgência, aquela simplesmente encaminha em nome da vítima as medidas para que o magistrado às conceda.
As medidas protetivas de urgência também podem ser requeridas por membros do Ministério Público em favor da ofendida, conforme regula o artigo 1945 da lei nº 11.340/2006.
Segundo o artigo 19, § 1º46 da lei, as medidas protetivas de urgência devem ser concedidas de imediato à vítima independente de audiência das partes e manifestação do Ministério Público.
O juiz como o Delegado de polícia deve dentro do prazo de 48 horas a partir do recebimento do expediente policial conceder as medidas protetivas de urgência.
A corroborar com o exposto afirma Carlos Eduardo Rios do Amaral (2011):
O Magistrado do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, também dentro de idêntico prazo de 48 (quarenta e oito) horas, após o recebimento do expediente policial contendo o pedido de Medidas Protetivas de Urgência, deverá concedê-las liminarmente, “imediatamente”, como prefere a Lei Maria da Penha e, ainda, independentemente de Audiência das partes e manifestação do Ministério Público.
Além disso, pode o juiz a requerimento do Ministério Público ou pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas ou ainda rever as já concedidas, caso entenda necessário a manutenção da segurança da ofendida, o que se encontra devidamente regulamentado no artigo 19 § 3º47 da Lei Maria da Penha.
Para que o juiz possa conceder as medidas protetivas de urgência, estas devem estar bem instruídas por fato e direito. As cautelares são devidas às vítimas que se encontram em situação de risco e necessitam de proteção.
O juiz ao receber o expediente precisa atentar ao fato de que o pedido de providencias foi encaminhado pela autoridade policial. Assim, não há como exigir que estejam atendidos todos os requisitos presentes em uma inicial, de um inquérito policial ou uma denuncia. É indene de dúvidas que haverá ausência de peças, falta de informações e documentos, mas isso não é motivo para indeferir o pedido ou arquivá-lo (DIAS, 2010).
Sendo assim, caso o magistrado entenda que a medida esta mal instruída e para a concessão será necessário outras diligências, cabe a ele determiná-las.
É certo que a maioria dos juízes concede as medidas protetivas de urgência. No entanto, ainda há juízos que indeferem as medidas alegando falta de provas e indícios de autoria,“lastro probatório mínimo que ofereça os indícios da prática da conduta delituosa imputada aquele, para que a decisão deste juízo não se torne ilegal e arbitrária”48, o que causa sérios prejuízos as vítimas de violência, pois a maioria delas não dispõe de vastos lastros probatórios dentro do prazo de 48 (quarenta e oito) horas.
Cumpre asseverar que como já dizia o chavão “em briga de marido e mulher no se mete a colher”, a maioria das situações de violência ocorrem “entre quatro paredes”, não dispondo a vítima de provas testemunhas e muito menos provas materiais que comprovem as agressões ou ameaças que sofre.
Neste sentido salienta Maria Berenice Dias (2010):
Encaminhado pela autoridade policial pedido de concessão de medidaprotetiva de urgência – quer de natureza criminal, quer de caráter cível ou familiar – o expediente é autuado como medidaprotetiva de urgência, ou expressão similar que permita identificar a sua origem. (...) Não se está diante de processo crime e o Código de Processo Civil tem aplicação subsidiária (art. 13). Ainda que o pedido tenha sido formulado perante a autoridade policial, devem ser minimamente atendidos os pressupostos das medidas cautelares do processo civil, ou seja, podem ser deferidas ‘inaudita altera pars’49 ou após audiência de justificação e não prescindem da prova do ‘fumusboni juris’50 e ‘periculum in mora’51.52
O legislador dividiu as medidas protetivas entre as medidas protetivas que obrigam o agressor e as que trazem proteção à vítima.
As medidas protetivas que obrigam o agressor estão previstas no artigo 22 da lei 11.3402006:
Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras: I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei nº10.826, de 22 de dezembro de 2003; II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; III - proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida; IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar; V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios. § 1º As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao Ministério Público. § 2º Na hipótese de aplicação do inciso I, encontrando-se o agressor nas condições mencionadas no caput e incisos do art. 6º da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, o juiz comunicará ao respectivo órgão, corporação ou instituição as medidas protetivas de urgência concedidas e determinará a restrição do porte de armas, ficando o superior imediato do agressor responsável pelo cumprimento da determinação judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricação ou de desobediência, conforme o caso. § 3º Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgência, poderá o juiz requisitar, a qualquer momento, auxílio da força policial. § 4º Aplica-se às hipóteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos §§ 5º e 6º do art. 461. da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).
O inciso I refere-se à suspensão da posse ou restrição do uso de armas, há de se destacar que dever ser analisados duas situações: quando o agressor possui ou porta arma ilegalmente e quando o agressor possui ou porta com autorização. Sendo assim, no primeiro caso a providencia pode ser tomada pela autoridade policial, quando configurada a prática de algum delito previsto em lei; já no segundo caso, o desarmamento só poderá ocorrer mediante solicitação da vítima (DIAS, 2010).
É valido mencionar que as medidas protetivas tem cunho preventivo, e mesmo que não tenha havido utilização de arma de fogo para a prática de violência doméstica deve haver o desarmamento, haja vista o que uma arma de fogo pode causar (SOUZA, 2009).
O afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida é o que trata o inciso II, nele está a possibilidade do afastamento temporário do agressor de seu lar. Ainda existem muitas controvérsias a respeito deste inciso, haja vista que existem situações em que as mulheres independente de agressões ou ameaças querem que o companheiro se retire de casa.
À luz disso é que os juízes tem certa cautela em deferirem o afastamento do agressor do lar, pois segundo Porto, o afastamento do agressor do lar “Extrapola os prejuízos a sua pessoa, significando medida violenta que também priva os filhos do contato com o pai”. Neste sentido o magistrado deve analisar a situação do casal, se há indicativos que revelam um passado de violência (FURTADO, 2007).
Já o inciso III, traz um rol de condutas que podem ser proibidas ao agressor, em decorrência da prática da violência doméstica. Referidas medidas visam preservar a integridade física e psicológica da ofendida, evitando qualquer aproximação física entre a vítima e o agressor, pois em situações de violência doméstica é natural que o agressor passe a perturbar o sossego da vítima em inúmeros lugares e por vários meios de contato (AMARAL, 2011).
Com relação às medidas previstas nos incisos IV e V, estas versam sobre matéria de direito de família, ou seja, a restrição de visitas do agressor aos menores dependentes é algo que deve ser analisado com maior cautela, haja vista que existem situações em que existem brigas e problemas entre o casal e que o menor sequer presencia tais agressões e não entende que existe uma situação de violência em sua casa.
Sendo assim, restringir o menor do convívio do pai, poderia ser algo radical e um pouco abusivo. Já em outras situações é indene de dúvidas que o menor deve ser retirado do convívio do agressor, pois em muitas vezes o próprio menor é vítima junto da mãe em situações de violência.
Além disso, o inciso V prevê o pagamento de alimentos, medida que naturalmente deve ser muito bem instruída, pois o magistrado não pode simplesmente deferir o pagamento de alimentos sem constar nos autos a dependência e a necessidade.
O legislador trouxe ainda as medidas protetivas à ofendida as quais estão previstas no artigo 2353 e 2454 da lei 11.340/2006.
O artigo 23 da lei em seus incisos procurou trazer proteção a vítima determinando o encaminhamento desta a atendimentos pertinentes a situação como psicológicos, médicos, entre outros, também determinou a recondução das vítimas a seus respectivos domicílios após o afastamento do agressor, o afastamento da própria vítima do lar sem prejuízo dos direitos relativos a bens e ainda a separação de corpos.
Já no artigo 24 da lei o legislador procurou trazer elementos à coibir a pratica da violência patrimonial contra a mulher. Vale ressaltar que estas medidas são aplicadas tanto no casamento, quanto em regimes de união estável para que se evite o prejuízo da mulher, haja vista que na maioria esmagadora há hipossufiencia da mulher com relação ao agressor.
As medidas protetivas de urgência são instrumentos utilizados para suprimir a violência doméstica contra a mulher. Percebe-se que foram criadas com objetivos de prevenir, punir e cessar a violência doméstica.
Para tanto, no intuito de se fazer valer este objetivo, foi disposto em lei, que havendo o descumprimento de qualquer das medidas já citadas, acarretará a prisão preventiva do agressor.
À regulamentar o exposto temos os artigo 313, III do Código de Processo Penal e 20 da lei 11.340/2006:
Art. 313. Nos termos do art. 312. deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
E,
Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.
A inovação vem atender às situações em que não cabem flagrante delito e para garantir a execução das medidas protetivas de urgência, resguardando a integridade física e psicológica da vítima. Neste sentido, cabe trazer o exemplo de Jayme Walmer de Freitas (2007):
O marido agride violentamente a esposa, que leva a notitiacriminis à autoridade policial. O juiz determina seu afastamento do lar conjugal. Como a decisão judicial é posterior ao fato, não se admite a custódia em flagrante. Igualmente, uma vez afastado do lar, se o varão retornar, descumprindo a execução da medida protetiva de urgência, admite-se sua prisão preventiva.
Há quem defenda a inconstitucionalidade da nova hipótese de decreto de prisão preventiva como forma de garantir a execução das medidas protetivas de urgência de cunho cível. No entanto, o aprisionamento ocorre exatamente da violência doméstica. Sua prática é que autoriza a concessão da medida protetiva e para garantir o seu cumprimento, cabe a prisão preventiva e esta não se limita ao âmbito criminal (DIAS, 2010).
Cumpre asseverar que a prisão preventiva busca por fim a empreitada criminosa do agressor, haja vista que ao requerer as medidas protetivas a vítima já estava sofrendo situações de violência e a partir do descumprimento demonstra que o agressor mesmo após ter ciência das medidas protetivas de urgência continuou sua empreitada criminosa.
4.2. Competências: Cível ou Penal
Para que as medidas protetivas sejam julgadas em haver discussão de competência é necessário que seja criado em determinados locais os Juizados de Violência Doméstica. Não havendo esta providencia haverá sempre a divergência.
A lei evidencia que na ausência do Juizado de violência doméstica, as medidas protetivas devem ser distribuídas à vara criminal, onde deve será cumulado pelo magistrado a competência penal e cível55.
No entanto, na prática a situação se complica, pois quando solicitada medidas de cunho cível e encaminhadas à vara criminal, a maioria esmagadora indefere alegando não ter competência para julgar referidas medidas.
O que de certo modo é prejudicial à vítima, pois é indene de dúvidas que a maioria esmagadora das vítimas de violência doméstica, não dispõe de condições financeiras e muito menos de tempo hábil à constituir um patrono e pleitear medidas protetivas de cunho cível junto às varas cíveis. E ainda muitas das vítimas não possuem conhecimentos técnicos à necessidade de constituir um patrono.
Há quem diga que essas vítimas têm acesso a defensoria pública. Ora, medidas protetivas são urgentes e ante a longa demanda de serviço dos defensores públicos, pode ser prejudicial à vítima. Lembrando a inexistência de defensoria pública em inúmeros Estados.56
Desta forma, parece pouco razoável manter referido conflito, que ainda opera sobre as medidas protetivas de urgência. À luz disso comenta Julia Maria Seixas Bechara (2010):
Ainda que se vislumbrem traços de caráter cível e traços de caráter penal, a boa técnica, pautada nos princípios da igualdade, da celeridade e da segurança – e, por que não dizer, no bom senso – impõe que se atribua natureza jurídica única a todas as medidas protetivas, tendo como vértice as mais elementares definições do direito, como se verá a seguir.
À luz do comentário seria importante unificar a natureza jurídica das medidas protetivas de urgência a fim de trazer resolução aos conflitos de competência e ainda se fazer observar os princípios da igualdade e celeridade.
4.3. (In) Eficácia
A ineficácia das medidas protetivas já se inicia na fase extrajudicial, no atendimento pela autoridade policial, onde na maioria esmagadora das vezes é realizada de forma precária, devido a falta de efetivo57. Sujeitando vítimas a longas esperas e deixando-as vulneráveis a novas violências.
As falhas na aplicação da lei começam nos registros imprecisos e desarticulados dos órgãos responsáveis por acolher as denúncias, passam pela falta de estrutura para atendimento das vítimas e culmina na ausência de uma rede de enfrentamento conjunto das instituições58.
É claro que a eficácia das medidas protetivas de urgência não se atrela a decretação da prisão preventiva do agressor, haja vista que quando há a necessidade da decretação da prisão preventiva, as medidas protetivas por si só já se demonstraram ineficazes.
Outrossim, há ineficácia das medidas protetivas de urgência nas situações em que a vítima acaba de sofrer a nova agressão física ou psicológica mesmo tendo medidas protetivas de urgência deferidas em desfavor de seu agressor e, solicita atendimento policial. Os policiais ao verificarem a situação de violência autuam o agressor em flagrante, mas este pode ser libertado minutos depois mediante pagamento de fiança.
O que inviabiliza a execução das medidas protetivas, haja vista que a autoridade policial mesmo sabendo da existência de outro procedimento o qual deu ensejo decisão das medidas protetivas e que o agressor esta descumprindo determinação judicial não podem manter este aprisionado.
Além disso, há quem entenda que o descumprimento de medidas protetivas não pode ser considerado crime de desobediência a ordem judicial59. No entanto, há situações em que o agressor não pode ser autuado em flagrante, pois não praticou um novo delito, mas descumpriu as medidas protetivas de urgência, o que deve ser comunicado ao judiciário.
Neste sentido afirma NUCCI (2006):
Não se pode excluir a configuração de crime de desobediência, por parte do agente agressor, se, por exemplo, insistir em se aproximar da vítima, fora do limite mínimo previsto pelo magistrado.
Assim, percebe-se que mesmo que a autoridade policial presencie a nova situação de violência e saiba que o agressor esta em descumprimento a ordem judicial, não pode mantê-lo preso, haja vista que a lei nada prevê para estas situações específicas, sem mencionar as situações em que nem flagrante delito é cabível e somente é cabível a realização de procedimento pelo delito de desobediência a ordem judicial.
A corroborar com o exposto vejamos o julgado a seguir:
ARTIGO 330, CP. MEDIDASPROTETIVAS. LEI MARIA DA PENHA. DESCUMPRIMENTO. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA REDIMENSIONADA. Réu que deixa de cumprir medida protetiva de não se aproximar da vítima, imposta judicialmente, comete o crime de desobediência, vez que tinha ciência inequívoca daordem. Comprovadas a materialidade e autoria do delito, é de ser mantida a condenação. RECURSO DESPROVIDO.
(Recurso Crime Nº 71002245611, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Clademir José Ceolin Missaggia, Julgado em 28/09/2009).60
Desta forma, seria oportuno que nas situações elencadas nos parágrafos anteriores a autoridade policial pudesse manter o agressor sob custódia e solicitar a conversão do flagrante em prisão preventiva, não arbitrando fiança ao agressor.
A prisão preventiva, como o próprio nome diz é de cunho preventivo e nas medidas protetivas de urgência é considerada um meio à garantir a execução de referidas medidas.
O que se discute aqui, não é a eficácia da prisão preventiva e sim a eficácia das medidas protetivas por si só, como instrumento de coibir a prática de violência doméstica e de certa forma reeducar de forma coercitiva os agressores.
O que se percebe de imediato é que para que haja a decretação da prisão preventiva o agressor deve estar descumprindo a ordem judicial, seja ela de não frequentar determinados lugares ou ainda de se abster de manter contato com a ofendida.
Considerando a necessidade de se preservar os princípios do contraditório e ampla defesa61, observados tanto em matéria cível quanto criminal, o agressor deve ser cientificado por oficial de justiça da decisão sobre as medidas protetivas.
Tendo em vista que para o deferimento tais princípios não são observados devido à urgência, para que haja o efetivo descumprimento o agressor deve estar ciente das medidas protetivas que o obrigam. Cientificação que deve ser ordenada pelo Magistrado ao oficial de justiça.
Nesta linha, é válido destacar que são inúmeros os casos em que o oficial de justiça não consegue encontrar o agressor ou ainda cientificá-lo em tempo hábil. Aliás, existem casos em que o agressor esta em local desconhecido, e sequer é encontrado para ser cientificado acerca das medidas. Ou na maioria esmagadora das vezes o agressor somente é cientificado após uma ou duas semanas da decisão e a vítima continua a sofrer reiteradas agressões e ameaças, estando todo o tempo vulnerável a algum atentado a sua integridade física ou psicológica.
Convém mencionar que para o agressor que possui mínimos conhecimentos técnicos é fácil ludibriar a lei, haja vista que este pode se furtar das cientificações judiciais tornando a decisão judicial insuficiente a garantir a proteção da vítima.
Diante desta crítica parece-nos oportuno que tal cientificação se desse por edital, a qual é admitida em nosso ordenamento jurídico, trazendo assim maior eficácia às medidas protetivas de urgência.
Outrossim, a maior crítica e onde se encontra a maior ineficácia, esta no fato de que a mulher vítima para ter garantida a execução de suas medidas protetivas através da prisão preventiva, precisa sofrer uma nova agressão ou ameaça, o que de forma clara viola sua integridade física, seu psicológico e acima de tudo seu direito garantido constitucionalmente o direito a dignidade humana, pois para que haja prisão é necessário descumprimento e de que forma na maioria esmagadora das vezes este descumprimento ocorre? Através de uma nova agressão física, através de uma ameaça ou ainda um contato telefônico, mas todos que violam tanto a integridade física, quanto a integridade psicológica da ofendida que já se encontra abalada desde a primeira agressão.
Às claras que o Estado não tem condições que dar segurança pessoal a vítima 24 horas por dia, no entanto deve se valer de meios que cheguem próximo a isso.
Como sugestão a resolução do conflito, buscando trazer maior proteção às vítimas, seria oportuno que o agressor fosse monitorado eletronicamente, pois havendo este monitoramento o agressor ficaria obrigado de certa forma de chegar próximo a vítima. Sabemos que não seria o que iria por fim a prática criminosa do agressor, mas como já dito o Estado deve se valer de meios que cheguem o mais próximo disso possível da solução do conflito.
Esta sugestão seria ideal às situações em que o agressor frequenta os lugares que foram proibidos pelo Magistrado e ainda àqueles que infringem limites mínimos de distancia.
O legislador buscou trazer eficácia às medidas protetivas, e desde a criação destas houve um grande avanço, mas na mesma proporção aumentaram as situações de violência, sendo estas cada vez mais abusivas. Desta forma, hoje se mostra muito necessária uma providencia de amparo a estas mulheres que sofrem reiteradas agressões físicas, morais, patrimoniais, sexuais e psicológicas.
